STS, 5 de Noviembre de 1994
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2986/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ildefonsocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén que le condenó por delito contra la salúd pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª. Loreto OUTERIÑO LAGO.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Jaén instruyó sumario con el número 4/92 contra Ildefonsoy Franciscay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 10 de Septiembre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
U N I C O .- "Del exámen en conciencia de las pruebas practicadas se declara expresamente probado que el día cinco de Mayo de 1.991 el procesado Ildefonsonacido el 16-7-1.955, sin antecedentes penales, mantuvo con su esposa también procesada Francisca, nacido el 28-5-1.956 y sin antecedentes penales una comunicación "bis a bis" en el Centro Penitenciario de Jaén donde el primero se hallaba interno. Al término de la misma, Ildefonsofue cacheado por un funcionario de prisiones que le observó una bola enrollada en esparadrapo que tenía debajo de los testículos, intentó deshacerse de ella arrojándola al interior de un water allí existente al tiempo que forcejeaba con el referido funcionario que trataba de impedirselo. Finalmente consiguió cogersela y ya en el cuarto de la limpieza la lanzó detrás de un armario. La referida bola contenía sustancia estupefaciente destinada a ser distribuída entre terceras personas en el interior del Centro Penitenciario, y después del oportuno análisis resultó ser heroína con un peso de 5'76 gramos y una pureza de 45'26%.
No se ha probado suficientemente que Franciscatuviera conocimiento de la existencia de la referida sustancia o se la hubiera entregado a su esposo, habiéndo retirado el Ministerio Fiscal la acusación en el acto del juicio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S .- Que debemos condenar y condenamos al procesado Ildefonso, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública del artículo 344 y 344 bis a) 1º sin la concurrencia de circunstnacias modificativas de la rsponsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de ciento un millones de pesetas con las accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del procesado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.
Asímismo, debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Franciscadel delito por el que resultó procesada.
Dése a la sustancia intervenida el destino legal procedente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Ildefonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Ildefonso, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se fundamenta en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; consiste en la infracción del principio básico ordenador del derecho penal "in dubio pro reo".
Se fundamenta en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción del artículo 51 en relación con el artículo 3 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiere.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 25 de Octubre de 1.994.
El motivo utilizado en primer lugar en el recurso, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley consistente en violación del principio "in dubio pro reo". Razona el recurrente que hay dudas sobre el hecho de que él tuviera una cantidad de heroína, que debería haberse deteriorado si se había introducido en el water y tirado de la cadena y cuando él solo ha admitido tener adherido a los testículos un billete y no una bola de heroína, además de que presumir que el destino de la droga era el tráfico, está infundado y debería haber exigido prueba más concluyente.
El principio "in dubido pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de avaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el tribunal en su tarea evaluatoria de la prueba no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador (sentencia de 20 de Enero de 1.993).
El recurrente lo que pretende en este caso es introducir y suscitar dudas sobre la real existencia en su poder de una bola conteniendo heroína, pero ello no es viable ya que, ni el tribunal expresa duda alguna sobre la existencia en su poder de la droga ni es posible tampoco apartarse de la narración de hechos probados cuando se utiliza la vía de la denuncia de infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Aunque se quisiera entender que la pretensión impugnativa del recurrente se dirigiera a alegar infracción del principio constitucional de presunción de inocencia tampoco sería viable esa pretensión porque una vez que, desempeñando la parte acusadora su función de correr con la carga de la prueba y de que se ha producido prueba de signo acusatorio suficiente para dictar un fallo condenatorio, y que el tribunal ha razonado de acuerdo con correctos principios de lógica y de experiencia su motivación de la condena, no es posible a este Tribunal de Casación realizar nueva valoración de las pruebas que el tribunal de instancia tiene la potestad en exclusiva de valorar. En el caso presente el Ministerio Fiscal solicitó prueba testifical consistente en oir los testimonios de los funcionarios de prisiones que detectaron la bola conteniendo heroína, practicándose esa prueba en el juicio oral en adecuadas condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, interrogando la defensa del acusado a ambos testigos y la Sala razona luego en su sentencia que la droga que tenía en su poder el inculpado era para destinarla al tráfico, estableciendo en los fundamentos jurídicos el elemento fáctico relevante de no ser el mismo consumidor de ninguna clase de droga. La presunción de inocencia inicialmente favorable al acusado ha sido correctamente destruída en el caso.
El motivo debe ser desestimado.
El otro motivo de este recurso, también con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por indebida inaplicación de los artículos 3 y 51 del Código Penal. Entiende el recurrente que nunca pudo disponer de la heroína que la fué ocupada antes de traficar con ella o de facilitar su uso a terceros por lo que en realidad se debió estimar que el delito solo había alcanzado el grado de frustración.
Como han reiterado numerosas resoluciones de esta Sala es poco concebible que se den formas imperfectas de comisión del delito tipificado en el artículo 344 del Código Penal porque se trata de una infracción penal de peligro abstracto, de tendencia, de mera actividad, de consumación anticipada o de resultado cortado, por lo cual basta un mínimo tiempo de disponibilidad para que exista consumación del delito (sentencia de 19 de Febrero de 1.993) y la concurrencia de los dos elementos del delito: el objetivo, representado por la tenencia de la droga, y el subjetivo o intencional que, caso de no expresión del mismo, ha de inferirse de otros datos objetivos acreditados bastan para estimarlo consumado, sin que sea preciso que la finalidad de destino al tráfico se concrete en acto alguno de entrega de la droga a otra persona, como se ha venido estableciendo en multitud de sentencias de esta Sala (sentencia de 8 de Julio de 1.993). En el caso el acusado tenía en su poder y a su disposición una cantidad de heroína, hasta que le fué intervenida al descubrirsele en un cacheo realizado por un funcionario del Centro Penitenciario en que se encontraba, y el destino al tráfico se infiere del hecho de su no utilización por él de droga alguna, por lo que la única utilización que podía tener esa droga era su destino al tráfico, con lo cual se daban los elementos precisos para la consumación del delito, que no quedó, pues, en grado de mera frustración.
No obstante, comoquiera que en los hechos probados no se recoge que introdujera el acusado la droga en el Centro Penitenciario, por no haberse llegado a establecer que la coacusada hubiera introducido la droga en el establecimiento penitenciario en que estaba su marido, con el que acababa de estar, no puede tampoco afirmarse que hubiera sido el recurrente quién había cooperado a introducir o introducido la droga en el establecimiento, actividad que notoriamente requeriría la posibilidad de hacerla pasar desde el exterior al interior, imposible para alguien que siempre ha estado dentro del Centro Penitenciario. Y, por otra parte, no cabe afirmar que el acusado difundiera la droga en el interior del mismo Centro, actividad que gramaticalmente quiere decir "extender, divulgar o propagar", (Sentencia de 30 de Octubre de 1.992) lo que no se afirma en el relato fáctico que llegara a ocurrir en este caso, por lo cual no hay base para estimar la existencia de ninguna de las dos formas del tipo penal agravado que en relación a establecimientos penitenciarios se recoge en el número 1º del artículo 349 bis a) del Código Penal, aún cuando sí se debe mantener el tipo básico al que el tipo agravado es asociado por la Ley (Sentencia de 26 de Marzo de 1.992). Con este sentido y alcance el motivo debe ser estimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Ildefonsocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha 10 de Septiembre de 1.993 en causa contra el mismo, seguida por delito contra la salud pública, estimando al motivo segundo del recurso y desestimando el primero; y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en el recurso. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Jaén, con el número 639/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad por delito contra la salud pública contra el procesado Ildefonso, de 39 años de edad, hijo de Ben Amor y Rahna, natural de Tanger y vecino de Parla y contra Franciscade 38 años de edad, hija de Mohamed y Hlimay, natural de Tánger y vecina de Parla, sin antecedentes penales, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de Septiembre de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida excepto en lo que hace referencia a la aplicación al caso del artículo 344 bis a), 1º, que no es aplicable por lo ya razonado en la precedente sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos al acusado Ildefonsocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, la pena de privación de libertad durante el tiempo de la condena, y arresto sustitutorio de veinte días la de multa caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales, todo ello en sustutición de la pena privativa de libertad, la multa y la condena en costas que se le imponen en la sentencia recurrida, la que debemos confirmar y confirmamos en sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 20 de Diciembre de 2001
...citado. La invocación del principio "in dubio pro reo" carece de fundamento. Su infracción sólo existe según reiterada doctrina (SSTS de 5-11-94;11-7-95; 29-9-99; 28- 10-99), cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado y a pesar de ello haya optado por dict......
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SAP Barcelona, 23 de Noviembre de 2001
...principio citado. La invocación del principio "in dubio pro reo" carece de fundamento. Su infracción sólo existe según reiterada doctrina (SSTS 5-11-94; 11-7-95; 29-9-99; 28-10- 99), cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado y a pesar de ello haya optado ......