STS 995/2007, 26 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 5 de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3380/2006, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, que, con fecha 1 de marzo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- El Tribunal declara como hechos probados que, sobre las 20:00 horas del día 6 de septiembre de

2.006, Millán, mayor de edad, en las inmediaciones del Hostal Brasil de esta ciudad, entregó a Daniel una papelina conteniendo heroína de 0,258 gramos de peso neto y 50,88% de riqueza a cambio de 20 euros. Observado el intercambio por agentes del Grupo de UDEV-Drogas del Cuerpo Nacional de Policía, intervinieron en poder del comprador la papelina de heroína, procediendo seguidamente a la detención del acusado, momento en que éste se introdujo en la boca, tragándosela, una bolsita similar a la papelina ocupada.

Al acusado se le ocuparon un total de 92,15 Euros provenientes de otros actos de venta de sustancias estupefacientes."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Millán como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 156 euros y al pago de las COSTAS procesales.

Se decreta el COMISO de la droga y el dinero intervenidos a los que se les dará el destino legal correspondiente.

En ejecución de sentencia compútese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Millán recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley: al amparo del artículo 849.1 LECrim . A) Por infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución. B) Por infracción de los artículos 28 y 368 del Código Penal, por su aplicación indebida. C) Por infracción de los artículos 21.2 y 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 20.2 y 66 del mismo cuerpo legal. Segundo.- Por infracción de Ley : al amparo del artículo 849.2 LECrim, basada en los siguientes documentos: A) Atestado policial (folios 2 a 6), Antecedentes penales del acusado (folios 10 a12), Declaración sumarial del acusado (folios 14, 15 y 16), Declaración Policía Nacional NUM000 (folio 40), Declaración Policial Nacional NUM001 (folio 41), Declaración Policía Nacional NUM002 (folio 42), Acta de la vista del juicio y Grabaciones de la vista en soporte CD. Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los citados documentos, tratados de forma conjunta, por hacer referencia todos ellos a las actuaciones de los agentes de la Policía Nacional, los cuales manifiestan haber observado un intercambio entre el Sr. Millán y el testigo Sr. Daniel sin poder determinar qué se intercambio, ni en que sentido se hizo. B) Acta de denuncia de Don Daniel (folio 7). Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en el citado documento, el cual sitúa la denuncia el testigo Sr. Daniel por parte de uno de los agentes intervinientes casi media hora después del intercambio recogido en el hecho probado de la resolución. C) Declaración sumarial de Daniel (folio 39), Acta de la vista del juicio y Grabaciones de la vista en soporte CD. Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en el citado documento que se tratan de forma conjunta por hacer referencia todos ellos a la testifical prestada por Don Daniel, por cuanto incurre en numerosas contradicciones y puede encontrarse viciada, a nuestro entender, por una intención autoexculpatoria. D) Informe Forense de fecha 31/10/2006 (folio

73), Informe Servicios Médicos del Centro Penitenciario A Lama de 14 de febrero de 2007 (folio 170), Informe forense de fecha 20 de febrero de 2007, Informe de la Psicóloga del Centro Penitenciario A Lama de fecha 26 de febrero de 2007, Acta de la vista del juicio y Grabaciones de la vista en soporte CD. Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en las mencionadas pruebas documentadas. E) Certificado de la Dependencia Provincial de Sanidad de 14-11-06 (folio 80 a 81), Escrito de acusación Ministerio Fiscal, escrito Defensa, Acta de la vista del juicio y Grabaciones de la vista en soporte CD. Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en los citados documentos. El escueto informe de la dependencia provincial de Sanidad de Vigo unido a estos autos (folio 80 a 81), fue impugnado por esta parte, en fase de conclusiones provisionales, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. Dicha impugnación se realizó por adolecer de la más mínima explicación acerca del procedimiento utilizado para llegar a la conclusión que en el mismo se expresa, en el acto del Juicio, solicitando junto con el Ministerio Fiscal la suspensión de la vista para su ratificación, aclaración y ampliación. Sin embargo dicha solicitud fue denegada por el Tribunal.

No ha quedado, por tanto, acreditado en el presente procedimiento de forma fehaciente la naturaleza, el peso y el grado de pureza de la sustancia intervenida. F) Declaración sumarial del acusado (folios 14, 15 y 16), Acta de la vista del juicio y Grabaciones de la vista en soporte CD. Por infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en los mencionados documentos, a la vista del relato de hechos de la sentencia en el que se menciona expresamente que "al acusado se le ocuparon un total de 92,15 euros provenientes de otros actos de venta de sustancias estupefacientes·". En su relato jurídico argumenta: "además de no aparecer acreditado que desempeñe algún trabajo, ni que, como alega, cobre el RISGA, el testigo D. Daniel manifiesta conocer al acusado de que le compraba droga el testigo al acusado".

El órgano juzgador basa tales hechos probados en meras suposiciones pues no existe prueba alguna practicada al respecto. Si existe, por el contrario, una explicación clara y lógica del acusado de la procedencia de tal dinero. Tercero.- Por infracción de precepto Constitucional. Se interpone al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, impugna los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de noviembre de 2007.

El recurrente, condenado como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, plantea su Recurso de Casación con base en tres diferentes motivos, de los que el Tercero de ellos, primero por cuyo análisis hemos de comenzar siguiendo un correcto orden lógico, se apoya en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE ), por falta de prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria.

Baste, para dar respuesta esta alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se extraen las lógicas consecuencias de una serie de pruebas, en especial las declaraciones testificales de los funcionarios policiales actuantes, que observaron el acto de venta de la droga en la vía pública y ocuparon ésta en poder del comprador que, en el acto del Juicio oral, también confirmó esta versión, narrando cómo la sustancia intervenida la había obtenido del propio acusado, junto con el análisis de esa sustancia, respecto de cuyo valor probatorio aún tendremos ocasión pronunciarnos más adelante.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Procediendo por tanto la desestimación de este motivo.

El motivo Segundo, a su vez, pretende la modificación del relato de Hechos Probados aludiendo al error de hecho en que habría incurrido la Audiencia, a la hora de valorar la prueba disponible (art. 849.2º LECr ), por no haber tenido en cuenta adecuadamente el contenido de diversos medios probatorios como el atestado policial, las declaraciones testificales, el acta del Juicio oral y las pericias relativas a la alegada drogadicción del recurrente.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen del carácter de literosuficiencia la mayor parte de las pruebas designadas, tales como el atestado policial o las declaraciones testificales que, por mucho que se encuentren "documentadas" en las actuaciones no por ello abandonan su propia naturaleza personal, lo que así mismo sucede con los informes periciales cuando, como en este caso, no suponen una única opinión uniforme y contundente, existen otras pruebas contradictorias en relación con el mismo objeto, como las manifestaciones al respecto de los testigos, y no han sido apreciados de forma incompleta, mutilada o fragmentaria o no tenidos en cuenta sin justificación razonable para ello, alcanzándose una conclusión contraria a la sostenida por los peritos (vid., por ejemplo, la STS de 8 de Mayo de 2000, entre muchas otras), y además, porque tampoco es cierto que los informes de referencia, de carácter médico forense, se opongan a los hechos declarados como probados, toda vez que en ellos no se afirma que Millán padeciera una dependencia de gravedad, elemento esencial para alcanzar una trascendencia atenuatoria (art. 21.2ª CP ).

Con base en las razones expuestas, por consiguiente, el motivo, sin más, también ha de desestimarse.

Por último, el motivo Primero se refiere a la infracción de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometida por la Audiencia, por indebida aplicación a los hechos objeto de enjuiciamiento de diversos preceptos que pasamos a examinar, no sin antes recordar que el cauce casacional utilizado en estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero teniendo presente que esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

7 En este sentido, es clara la improcedencia de las alegaciones del recurrente, puesto que no sólo no respetan la literalidad del relato fáctico sino que además:

1) No puede aceptarse la infracción de los preceptos que garantizan el derecho a un proceso con garantías, por el valor otorgado a la pericial analítica que estableció la naturaleza de la droga ocupada, toda vez que el recurrente olvida que no concretó inicialmente el motivo de su impugnación a la misma y cuando lo hizo, ante la ausencia por enfermedad de la perito y a preguntas del Tribunal, aludió al desconocimiento del sistema y método utilizado para el análisis, lo que se revela con evidencia inexacto con la mera lectura de dicho informe (folio 81) en el que sí que se detalla este extremo, máxime a la vista de lo dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley procesal, acerca del valor documental de esta clase de informes, y lo que resulta aún más definitivo, el propio reconocimiento del acusado y del comprador de la sustancia acerca de la naturaleza de ésta.

2) Tampoco cabe duda a propósito de la correcta calificación de los hechos como un delito de los descritos en el artículo 368 del Código Penal, así como de la autoría de quien recurre (art. 28 CP ), a partir del relato fáctico contenido en la recurrida, que narra la operación de tráfico llevada a cabo por Millán .

3) Y, por último, no puede pretenderse tampoco la aplicación de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP ), cuando, tanto en la Resolución de instancia como tras el rechazo del motivo Segundo del Recurso, que tenía como objeto incorporar los datos necesarios para tal aplicación, no constan esos datos de dependencia grave imprescindibles para afirmar la concurrencia de semejante circunstancia.

En consecuencia, también este último motivo ha de seguir idéntico destino desestimatorio que los anteriores, si bien, la falta de suficiente motivación de la pena impuesta, superior al mínimo legal, que se advierte en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia de la Audiencia, en el que tan sólo se lee al respecto que: "En cuanto a la pena, procede imponer al acusado la de cuatro años de prisión que se considera proporcional a la cuantía de la sustancia objeto de tráfico", cuando nos hallamos ante la venta de un pequeño envoltorio conteniendo tan sólo 0'258 grs. de heroína, con una riqueza del 50'88%, obliga a la corrección de dicha pena, debiendo dictarse la correspondiente Segunda Sentencia que corrija dicho exceso punitivo. CUARTO.- A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Millán contra la Sentencia dictada el día 1 de Marzo de 2007, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (con sede en Vigo), en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso.

Póngase en conocimiento del Juzgado de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida, así como la Segunda Sentencia que seguidamente se dictará.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Vigo con el número 3380/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, por delito de tráfico de drogas, contra Millán, con D.N.I. número NUM003, nacido el día 29 de marzo de 1.954 en Vigo, hijo de Raimundo y de Rosa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el último Fundamento Jurídico de los de la Resolución que antecede, procede la imposición al acusado de la pena mínima prevista por el Código Penal, en su artículo 368, para el delito cometido, ante la escasa entidad de la droga objeto del ilícito y la ausencia de otras circunstancias que justifiquen una mayor sanción.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.