STS 9/2006, 18 de Enero de 2006

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2006:208
Número de Recurso1659/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución9/2006
Fecha de Resolución18 de Enero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Serafin, representado por la procuradora Sra. Monterroso Barrero, y D. Carlos Manuel representado por la procuradora Sra. Soberón García de Enterría, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 590/03 contra D. Serafin y D. Carlos Manuel que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 4 de mayo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Único.- El día 31 de enero de 2003, sobre las 2'00 horas, funcionarios de policía judicial adscritos a la Comisaría del Distrito I de esta capital procedieron a detener en los lavabos de la Discoteca "Danzatoria", sita en la zona del Port Olimpic de Barcelona, a Don Carlos Manuel y a Don Serafin, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban compartiendo unas rayas de la sustancia estupefaciente "cocaina", ocupándose al primero de ellos, escondidas en su ropa interior, veinte papelinas de la precitada sustancia estupefaciente, con un peso neto de 8'204 gramos y una pureza en sustancia base del 33'41 %, así como la cantidad de 160 euros cuyo origen ilícito no consta probado, en tanto al segundo le fue ocupada una bolsa -que había arrojado al suelo ante la presencia de los agentes policiales- conteniendo 46 comprimidos de la sustancia psicotrópica MDMA, con un peso total de 12'012 gramos y una concentración de la referida sustancia por comprimido de 48'35 mg.

    Las sustancias aprehendidas habrían tenido un valor en el ilegal mercado de las mismas de 482'17 euros la cocaína" y 512'012 euros el MDMA, conocido vulgarmente como "éxtasis".

    Don Carlos Manuel y Don Serafin poseían las precitadas sustancias estupefacientes y psicotrópicas con intención de transmitirlas, total o parcialmente, mediante precio a terceras personas.

    Don Carlos Manuel y Don Serafin han estado privados de libertad por la presente causa los días 31 de enero y 1 de febrero del 2003."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Carlos Manuel en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de cuatrocientos ochenta y dos euros con diecisiete céntimos, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cincuenta euros, o fracción, dejados de abonar, y al pago de la mitad de las costas procesales.

    De otra parte, debemos condenar y condenamos al acusado Don Serafin en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y multa de quinientos doce euros con un céntimo, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cincuenta euros, o fracción, dejadas de abonar, y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Se decreta el decomiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas intervenidas en la presente causa, la que una vez firme la presente sentencia, serán inmediatamente destruidas, librándose a tal efecto el oportuno oficio al Sr. Director del Instituto Nacional de Toxicología.

    Se abona a los acusados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Serafin y D. Carlos Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Serafin, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Desistido. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr , infracción art. 368 CP . Tercero.- Al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de las pruebas. Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr , infracción de los arts. 241 y 93 CE .

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr , infracción art. 368 CP , así como en su relación con los arts. 5, 10 y 14 CP . Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de las pruebas. Tercero.- Al amparo del art. 851.1º LECr quebrantamiento de forma, predeterminación del fallo. Cuarto.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECr , al no resolver la sentencia en relación a la alegación de consumo compartido.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de enero del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Carlos Manuel, nacido en Túnez en 1977, y a D. Serafin, nacido en Cuba en 1972, como autores de sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, imponiendo a ambos la pena de cuatro años de prisión y, además, las multas de 482,17 ¤ y 511,01¤ respectivamente, valor de las sustancias tóxicas que a cada uno de ellos se le ocuparon.

El día 31 de enero de 2003, sobre las 2 horas, funcionarios de la policía judicial detuvieron en los lavabos de la discoteca "Danzatoria" sita en la zona del Puerto Olímpico de Barcelona, a los referidos Carlos Manuel y Serafin cuando estaban compartiendo unas rayas de cocaína. En poder del primero encontraron veinte papelinas de esta última sustancia que pesaron 8,204 gramos con una riqueza del 33,41% y 160 euros, mientras que el segundo llevaba consigo una bolsa, que arrojó al suelo al ver a la policía y que contenía cuarenta y tres comprimidos de MDMA (éxtasis) que pesaron 12,012 gramos y tenían una riqueza de 48,35 miligramos por comprimido.

Dichos condenados han formulado sendos recursos de casación que examinamos a continuación.

Recurso de D. Serafin.

SEGUNDO

1. Se pretendió fundar en cuatro motivos, pero el 1º de ellos ha sido objeto de renuncia expresa, por lo que comenzamos examinando el 2º, que aparece amparado en el nº 1º del art. 849 LECr , en el que se alega infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 CP , al faltar, se dice, prueba de que las mencionadas 46 pastillas de éxtasis las tuviera el recurrente para destinarlas al tráfico.

  1. Tiene razón el recurrente en cuanto que dos de los indicios utilizados en la sentencia recurrida para condenar a este señor carecen de validez al respecto:

    1. El hecho de intentar desprenderse de la bolsa que contenía las mencionadas pastillas ante la llegada inesperada de la policía, no puede servir de hecho básico para inferir ese destino al tráfico, pues la misma conducta podría haber existido aunque la mencionada sustancia psicotrópica se hubiera poseído para el propio consumo. Conociendo, como todos los jóvenes conocen, la ilicitud de la mera posesión de estas pastillas, es explicable el intento de deshacerse de ellas, inmediatamente y de modo prácticamente instintivo, ante la presencia de los agentes de la autoridad, incluso en el caso de que se poseyeran todas ellas para ingerirlas el propio Serafin.

    2. Tampoco puede tener validez en el sentido pretendido por la sala de instancia la circunstancia de no haberse probado que este señor fuera consumidor dependiente de la expresada sustancia psicotrópica. Los hechos básicos que pueden utilizarse como tales en una prueba de indicios han de estar completamente acreditados, como exigía antes el art. 1.249 del Código Civil que ha sido derogado por la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que ahora recoge en su art. 386.1 otra norma prácticamente igual al regular las llamadas presunciones judiciales que constituye en el proceso civil lo que representa en el penal esta prueba de indicios. En el caso presente tendría que haberse probado que Serafin no consumía éxtasis para que esto hubiera podido servir como tal elemento base para inferir que esas 46 pastillas las tenía para destinarlas a la venta. No basta al respecto el hecho negativo de la falta de prueba de que era consumidor de tal sustancia, que es el dato utilizado en la sentencia recurrida (párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º). Repetimos, tenía que haber existido prueba de que no consumía tal clase de psicotrópico, prueba que ahora es posible mediante determinados análisis biológicos que con frecuencia se realizan en el Instituto Nacional de Toxicología o en los laboratorios policiales.

  2. Sin embargo, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, entendemos que hay circunstancias plenamente probadas en el presente procedimiento, respecto de las cuales nadie ha dudado, puestas de relieve en la propia sentencia recurrida, de las cuales cabe inferir, por vía de la prueba de indicios, que D. Serafin, tenía en su poder éxtasis para dedicarlo a la venta.

    Concretamente las siguientes:

    1. Llevaba consigo una bolsa con 46 pastillas de éxtasis, número ciertamente elevado para que pueda entenderse que las tenía para su propio consumo en esa noche ni siquiera en todo ese fin de semana.

    2. Tal elevado número de pastillas las tenía en una discoteca, lugar donde el consumo y la venta de esta clase de sustancias es un hecho ciertamente frecuente, según es público y notorio.

    3. Esas pastillas de éxtasis en ese preciso lugar, las tenía Serafin en su poder a las dos de la madrugada, hora en la que precisamente esta clase de establecimientos se encuentra en funcionamiento.

    Estimamos que con sólo estos tres hechos básicos, prescindiendo de aquellos otros dos a los que antes nos hemos referido en los apartados a) y b), cabe inferir lo que la Audiencia Provincial de Barcelona utilizó para condenar: que D. Serafin poseía sustancias psicotrópicas para destinarlas al tráfico.

    Hay un enlace preciso y directo ( art. 386.1 LECr ya citado, antes art. 1253 C.C ) entre tales tres circunstancias plenamente acreditadas y ese otro hecho necesitado de prueba, la intención de destinar al tráfico al menos gran parte de esas 46 pastillas que Serafin tenía consigo en una bolsa en esa noche del 31 de diciembre de 2003, a esa hora de las dos de la madrugada en una discoteca, cuando fue detenido por la policía en el momento en que estaba compartiendo unas rayas de cocaína en los lavabos de tal establecimiento con el otro también acusado y ahora recurrente, el tunecino Carlos Manuel.

  3. Repetimos aquí, para una más completa argumentación, lo que dijimos en el fundamento de derecho 3º de una sentencia de esta sala de 21 de diciembre de 2000 :

    "De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

    Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados ( art. 1.249 C.C .).

    Hemos de detenernos aquí, por la importancia que tiene para la resolución del caso presente, en la posibilidad de que, en alguna ocasión, cuando haya un indicio (hecho básico) de especial significación probatoria, éste, por sí solo, sin necesidad de apoyarse en ninguno otro, sirva para fundamentar la validez de este medio de prueba en el caso concreto.

    En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368 , es la de posesión para dicho tráfico, el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un juzgado o tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al tráfico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

    Pero a veces, esta cuantía especialmente significativa (la que sirve por sí sola para acreditar el destino al tráfico) puede situarse en unos niveles superiores. Por ejemplo, cuando haya habido un viaje al lugar donde se produce la droga, o a otro punto donde ésta existe en abundancia y es más barata, pues entonces es razonable pensar que ese viaje pudo hacerse a fin de adquirir una provisión para un mayor periodo de tiempo.

    Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el art. 1.253 C.C ., es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, quepa afirmar que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

    A esos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99 , a veces hay que distinguir entre indicios fuertes e indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

    Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas."

    Hay que rechazar este motivo 2º del recurso de D. Serafin.

TERCERO

En el motivo 3º de este mismo recurso, por la vía del nº 2º del mismo art. 849 LECr , se alega que hubo error en la apreciación de la prueba, que se dice acreditado mediante el dictamen pericial emitido por el médico D. Carlos Daniel que prueba, nos dice el escrito de recurso, la adicción del aquí recurrente D. Serafin, a las sustancias estupefacientes, en concreto al éxtasis.

Tal afirmación del recurrente se hace, no con el fin de acreditar la concurrencia de una circunstancia atenuante o de una eximente incompleta fundada en la toxicomanía de D. Serafin, que nunca se pretende en el escrito de recurso, sino como dato a tener en cuenta en favor del recurrente "a la hora de valorar los indicios en que se basa la aplicación al caso del art. 368 CP y, en concreto, la inferencia de que la sustancia estupefaciente era poseída por el acusado con ánimo de destinarla al tráfico ilícito". Es decir, lo que aquí pretende el recurrente es hacernos ver que hubo prueba de que él consumía éxtasis, para contrarrestar el elemento tomado como indiciario en la sentencia recurrida en su ya mencionado párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º.

Ya hemos dicho antes cómo no vale como hecho básico, a la hora de construir una prueba de indicios contra el reo, esa aseveración que en tal lugar de la resolución de instancia se formula: "no haber probado ( Serafin) ser consumidor dependiente de la expresada substancia psicotrópica". Nos remitimos a lo dicho en el apartado b) del fundamento de derecho 2º de la presente sentencia.

En todo caso, el hecho de que se hubiera acreditado que Jorge era consumidor de pastillas de éxtasis habría sido irrelevante, pues la condena aquí recurrida se hace fundamentalmente por el número excesivo de pastillas, 46, sin excluir que parte de estas las tuviera destinadas a su propio consumo.

Desestimamos también este motivo 3º.

CUARTO

1. Nos queda por examinar el motivo 4º de este mismo recurso, en el que, por el camino del art. 852 LECr se alega vulneración del art. 24.1 CE en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de la motivación exigida en cuanto a la determinación de la cuantía de la pena de prisión impuesta, requisito este de la motivación que aparece de modo genérico impuesta por el art. 120.3 de la misma ley fundamental y cuya falta permite afirmar, dice el recurrente, que se conculcó también el art. 9.3 de tal ley en cuanto que consagra como uno de los principios que garantiza la Constitución el relativo a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

  1. En el caso presente no podemos hablar de arbitrariedad en la actuación del tribunal de instancia en cuanto a la fijación de la pena de prisión, que se concretó en cuatro años para cada uno de los dos acusados, cuando la ley le permitía moverse entre tres y nueve años. Pero sí hubo, a nuestro juicio, error en la argumentación utilizada al respecto en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida cuando habla de la "gravedad del delito perpetrado por los acusados" en cuanto que "excede del supuesto general de tráfico individualizado, muchas veces realizado para subvenir las propias necesidades de consumo propio del culpable".

    Estimamos, por el contrario, que del propio contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida hay que deducir que quienes se encontraban en los lavabos de la discoteca "Danzatoria" de Barcelona en esas horas de la madrugada del 31 de enero de 2003 compartiendo unas rayas de cocaína, los dos acusados que en esa actitud fueron sorprendidos y detenidos por la policía judicial, tenían respectivamente las 46 pastillas de éxtasis y las 20 papelinas de cocaína para venderlas, como ya ha quedado explicado respecto de Serafin.

    Y esa venta de pastillas o papelinas constituye el último escalón del tráfico de drogas, aquel en el cual sus autores merecen, en principio, el mínimo de la pena de posible imposición dentro de los márgenes permitidos por el legislador. Las cantidades referidas revelan un destino para la venta, siendo la cantidad de droga poseída el indicio fundamental que hace posible la inferencia del ánimo de destinar tales sustancias a la venta, en unión de los otros dos hechos básicos antes indicados: el lugar y la hora, una discoteca a las dos horas de la madrugada, como ya se ha dicho.

    Consumidores eran los dos acusados, pues se hallaban precisamente consumiendo cocaína cuando la policía les vio e intervino. Y el consumo de estas sustancias es caro, razón por la cual es frecuente que, para obtener el dinero necesario al respecto, aunque ese consumo lo sea sólo de fines de semana y aunque no se trate propiamente de toxicómanos, es decir, de personas afectadas en su salud por el consumo de estas sustancias estupefacientes o psicotrópicas; razón por la cual es frecuente, repetimos, que estas personas, para atender a sus gastos derivados del uso de la droga, se dediquen a la venta en este último de los escalones de la compleja dinámica del tráfico de drogas.

    Entendemos que nos hallamos ante dos personas que se dedican a lo que la sentencia recurrida llama "tráfico individualizado", es decir, a la venta de papelinas o pastillas una a una, siendo además muy probable que la ganancia obtenida con esa venta fuera invertida en atender su propio consumo, al menos en parte.

    Y en esos casos, lo ordinario en nuestros tribunales de justicia es sancionar con el mínimo de las penas previstas por el legislador, al menos en cuanto a la de prisión, que es lo que no hizo la sentencia recurrida.

  2. No concurren aquí, como bien dice la resolución de instancia, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ha de aplicarse, por ello, la regla 6ª del art. 66 (antes regla 1ª) que nos señala los dos criterios que hay que tener en cuenta para concretar la pena a imponer pudiendo recorrerse toda la prevista por el legislador para el delito cometido: por un lado, las circunstancias personales del delincuente y, por otro, la mayor o menor gravedad del hecho.

    Con relación a la gravedad del hecho, acabamos de argumentar en los párrafos anteriores llegando a la conclusión de que la pena de prisión adecuada habría de ser el mínimo legalmente permitido; y en cuanto a las circunstancias personales de los dos acusados, las que conocemos, su edad -26 y 31 años-, su nacionalidad, un cubano y un tunecino, y su carencia de antecedentes penales, no pueden servir para modificar la conclusión referida.

  3. Así pues, ha de estimarse este motivo 4º del recurso de D. Serafin; estimación que habrá de aprovechar al otro condenado también recurrente por encontrarse ambos en la misma situación, conforme a lo dispuesto en el art. 903 LECr ; aprovechamiento que habrá de extenderse al tema de las costas, de modo que se declaren de oficio las devengadas en ambos recursos.

    Recurso de D. Carlos Manuel.

QUINTO

Consta de cuatro motivos, de los que tal y como lo hace el Ministerio Fiscal, en su informe emitido ante esta sala, examinamos en primer lugar el 3º y 4º que se refieren a quebrantamiento de forma del art. 851 LECr -art. 901 bis a) LECr -.

En el motivo 3º, al amparo del nº 1º del art. 851 (inciso 3º ), se alega vicio procesal aduciendo que en los hechos probados de la sentencia recurrida se consignaron conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Nos dice que tal vicio se encuentra en el término "ofreció", porque Issam nunca ofreció nada a su compañero (se refiere a la cocaína que ambos compartían cuando les sorprendió la policía).

Para simplificar nuestra argumentación, aparte de afirmar que tal palabra no es un concepto jurídico, es lo cierto que, como bien dice el Ministerio Fiscal, este término no se utilizó por la sala de instancia en el capítulo de los hechos probados.

Hay que rechazar este motivo 3º.

SEXTO

1. En el motivo 4º de este mismo recurso, por la vía del nº 3º del mismo art. 851 LECr , se alega que la sentencia recurrida no resuelve nada en relación al tema del consumo compartido.

Dijimos en nuestras sentencias 678/2004 y 1210/2004 (fundamento de derecho 2º) lo siguiente:

"Veamos cuáles son los requisitos de este art. 851.3º LECr que permite recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa. B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

  1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deben resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

    Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC .

    Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

    - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de estos elementos constitutivos.

    - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

    - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

    - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

    - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

    - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

    - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas.

    - Etcétera.

    Hay que añadir aquí que estas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales, para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr . a propósito del llamado procedimiento abreviado.

    Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

    Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

  2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

    Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

    Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

    El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

    Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental . Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos, pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay que decir lo que se resuelve y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que este negativo (no arbitrariedad) para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de éstos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE .

    Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

    Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que quede claro que no hubo arbitrariedad.

    Ahora nos queda referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que, al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º . En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta sala al resolver el recurso.

    Frente a esto, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir u oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema: la posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces, por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

    Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr , citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S. de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000 , y las del T.C. 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995 , entre otras muchas de ambos tribunales."

    1. En el caso presente, como ya hemos dicho, se dice que la sentencia recurrida nada ha dicho sobre el tema del consumo compartido.

    Aplicando la doctrina expuesta hemos de estimar claro que este tema no es una pretensión o una cuestión jurídica sobre la que tuviera obligación de pronunciarse la sentencia recurrida. Se trata de una argumentación en base a la cual se solicitó (y se solicita ahora) un pronunciamiento absolutorio.

    Con esto en realidad queda contestado este motivo 4º. No obstante añadimos aquí que ciertamente tal consumo compartido existió, con relación a las rayas de cocaína que ambos acusados estaban ingiriendo cuando la policía judicial les sorprendió en los lavabos de la discoteca, como expresamente reconoce la sentencia recurrida.

    Pero es que la razón de ser de las condenas aquí impugnadas no se encuentra en ese acto de consumo conjunto, que ciertamente habría de ser atípico, como atípico habría sido el consumo separado por parte de cada uno de ellos, sino en la posesión, por un lado de las 20 papelinas en los locales de una discoteca en hora de madrugada en que estos establecimientos se encuentran en su máximo apogeo en cuanto a su funcionamiento, y por otro lado de las 46 pastillas de éxtasis en esas mismas circunstancias.

    También desestimamos este motivo 4º.

SÉPTIMO

Pasamos ahora a tratar del motivo 2º en cuanto que se refiere a cuestiones de prueba, es decir, a cuestiones que, jurídicas o de hecho, han de quedar resueltas antes de entrar en el examen de los motivos del recurso en los que se alega infracción de ley propiamente dicha: los amparados en el nº 1º del art. 849 LECr .

En este motivo 2º, por el cauce procesal del nº 2º del mismo art. 849 , se alega error en la apreciación de la prueba.

Ha de rechazarse por dos razones:

  1. Porque no es cierto que en el relato de hechos probados se utilicen las diferentes expresiones que, dice el recurrente, habrían de corregirse de prosperar este motivo. Ninguna de las cinco que en el desarrollo de este motivo se alegan al respecto se encuentra en tales hechos probados.

  2. Y, lo que es más importante, porque no se cita ninguna prueba documental con la cual pudiera quedar acreditado el mencionado error en la apreciación de la prueba.

OCTAVO

Pasamos a examinar el motivo 1º, en el cual, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley, concretamente del art. 368 y también del 5, 10 y 14, todos del CP , planteando diversas cuestiones que pasamos a contestar:

  1. Se dice y repite en este motivo, y también en los otros de este mismo recurso, que nos hallamos ante un caso de consumo compartido entre adictos, con referencia a que entre los dos acusados se iban a repartir la cocaína que llevaba Carlos Manuel para ingerirla entre ambos en ese fin de semana.

    Ciertamente, como venimos diciendo, se hallaban ambos tomando unas rayas de cocaína cuando la policía les sorprendió en los servicios de la discoteca; pero esto no puede constituir una prueba de que tal fuera el destino que el que poseía las 20 papelinas de coca tuviera previsto para todas ellas. Entendemos que de tal consumo compartido en ese momento concreto no tiene que inferirse necesariamente que esa hubiera de ser la finalidad del tunecino que tenía guardadas en su ropa interior las mencionadas pequeñas dosis de tal clase de droga. Por el contrario, parece lógico considerar que esas 20 papelinas, al menos en parte, las tenía Carlos Manuel para venderlas. Parece un número excesivo para compartir con el amigo cubano, por muy fuerte que fuera esa amistad. Incluso parece una cantidad excesiva para que fuera consumida entre los dos en ese fin de semana. Al respecto hay que tener en cuenta que, según ellos mismos alegan, no se trata de personas toxicómanas, es decir, de adictas diariamente al consumo de estupefacientes o psicotrópicos, sino de personas que toman droga ocasionalmente -ellos dicen que sólo los fines de semana-, con lo cual parece menos creíble aún que en dos o tres días fueran Carlos Manuel y Serafin a consumirlas todas. Nos remitimos a lo que hemos dicho al final del fundamento de derecho 2º de esta resolución sobre la prueba de indicios existentes para considerar acreditado que la droga que cada uno de los dos procesados tenían en su poder era para traficar con ella, al menos en su mayor parte. Con relación a Serafin se trataba de 46 pastillas de éxtasis y eran 20 las papelinas de cocaína que tenía en su poder Carlos Manuel. Número excesivo en ambos casos que, unido al lugar y hora donde los dos se encontraban, permite afirmar lo que venimos diciendo: ambos poseían la droga para traficar con ella, concretamente para venderla en esa discoteca donde se encontraban cuando fueron detenidos por la policía judicial.

  2. Fundándose en esa misma idea del consumo compartido, se dice que no hubo dolo en relación a este tipo de delito del art. 368 . Así sería ciertamente si hubiera prosperado esta tesis patrocinada por el recurrente.

  3. Y lo mismo hay que decir respecto del pretendido error de prohibición, que se dice habría existido al haber obrado los dos procesados en la creencia de que el consumo compartido no era delictivo. Esta creencia no es errónea. Lo que ocurre es que, como acabamos de decir, hubo prueba de indicios respecto de la finalidad de vender a terceras personas. No existió este error de prohibición. No cabe hablar aquí de aplicación del art. 14.3 CP .

    Desestimamos también este motivo 1º, único que nos quedaba por tratar del recurso del tunecino.

NOVENO

En cuanto a la declaración de oficio de las costas de estos dos recursos nos remitimos a lo dicho en el art. 901 LECr y al final del fundamento de derecho 4º de la presente resolución.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Carlos Manuel contra la sentencia que a él mismo y a D. Serafin condenó por delito contra la salud pública relativo a posesión para el tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha cuatro de mayo de dos mil cuatro .

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el mencionado D. Serafin por estimación de su motivo 4º relativo a infracción de precepto constitucional y en consecuencia anulamos la referida sentencia, lo que ha de aprovechar al otro recurrente, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, con el núm. 590/03 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital, que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados D. Serafin y D. Carlos Manuel, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que ha de reducirse la pena de prisión impuesta para ambos acusados por lo razonado en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás fundamentos de derecho de la referida sentencia de casación.

III.

FALLO

CONDENAMOS A D. Serafin y a D. Carlos Manuel como autores de sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, incluso el relativo a las penas de multa que a cada uno de los dos acusados se impuso con sus respectivas responsabilidades personales subsidiarias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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