STS 1107/2004, 5 de Octubre de 2004

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2004:6183
Número de Recurso866/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1107/2004
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Julia Corujo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Segura, instruyó Sumario nº 2/98, por delito contra la salud pública, contra Antonio y Víctor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, que con fecha 14 de Octubre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en fecha no determinada de finales de 1.994, Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por sí solo o conjuntamente con otras personas no identificadas, decidió importar cocaína con la intención de venderla posteriormente en el mercado clandestino de estupefacientes, consiguiendo que desde Colombia le remitieran a España 62.275 gramos de dicha sustancia, con un valor de mercado de 620.000.000 ptas.- Conforme al plan concertado, persona o personas no identificadas, ocultas bajo la falsa identidad de "Abelardo", como vendedor, otorgaron una factura cambiaria de compraventa, equivalente, a todos los efectos, a una letra de cambio, a favor de la mercantil Incuamas, S.L., que en dicho documento aparecía como compradora de un "molde inyector de plástico", de 1.750 kilos de peso, en cuyo interior ocultaron la cocaína, embarcando dicha máquina dentro de un contenedor con número de identificación TRIU-253527-8, en el barco Mediterránea, que zarpó el 16 de marzo de 1.995 de Cartagena de Indias (Colombia) con destino al puerto de Valencia, figurando en la carta de embarque como destinataria "Incuamas, S.L., Autovía Murcia- Puerto Lumbreras, salida u647 Cancondra La Oca, Murcia, España, Telf. 502730, CIF B-3062168, Cartagena, Murcia, Zona Franca.- Alertados por informaciones confidenciales los Grupos de Estupefacientes de las Comisarías de Policía de Valencia y Murcia, por éstos se procedió a investigar los hechos, identificándose el envío y comprobándose que la empresa destinataria, Incuamas, S.L., carecía de actividad laboras y económica, habiendo desaparecido de hecho, que el número de teléfono no existía, que el CIF aparecía incompleto y que su domicilio social no coincidía con el consignado en la carta de embarque, perteneciendo éste, en realidad, a la empresa Hornos Bellavista, de la que era gerente Antonio.- Ante ello, la Policía montó un servicio de vigilancia, comprobándose la llegada del barco Mediterránea en las primeras horas del 7 de abril, y la ulterior descarga del contenedor sobre las 18 horas del mismo día. Posteriormente, una vez se trasladó aquél al depósito de contenedores del puerto, fuerzas de la Guardia Civil, a presencia del representante de la casa consignataria y del Inspector de la Unidad correspondiente de la Aduana de Valencia, procedieron a su desprecinto y a examinar externamente su contenido, resultando ser una máquina de inyección de plástico; pasado el perro detector de narcóticos, dio muestras positivas a la presencia de dichas sustancias. Finalizada la operación, en presencia también de los citados, se volvió a cerrar el contenedor y a sellarlo con sendos precintos, quedando en la terminal de contenedores, bajo vigilancia, hasta su despacho por la Aduana, todo ello a fin de llevar a efecto la "entrega controlada" que previamente había sido ordenada por el Ilmo. Fiscal Antidroga de la Comunidad Autónoma de Valencia.- SEGUNDO.- Pasados unos días de la descarga del contenedor, Antonio procedió a gestionar su despacho por la Aduana, así como a buscar un lugar que no se vinculase con él donde guardarlo. Con este último propósito, pidió el 24 de abril de 1.995 a Simón, al que había hecho algunos favores, que le permitiera depositar en la nave de la mercantil de la que éste era apoderado, Covirva, S.A., sita en el polígono Industrial de Cabezo Cortado, calle Portmán núm. 6 de Molina de Segura, el descrito contenedor, bajo el pretexto de que la empresa destinataria no podía hacerse en ese momento cargo del mismo, informándole que unos días más tarde le llamarían de la consignataria preguntándole si se trataba de la empresa Incuamas, S.L., a lo que debía contestar que no, pero que podían descargar el envío en su empresa, lo que Simón aceptó, facilitándole entonces Antonio el número de su teléfono móvil (NUM000) y el de su primo Constantino (NUM001).- Por otro lado, a las 21,04 horas del 25 de abril, Antonio u otro sujeto no identificado contactó telefónicamente con Pedro para que, a través de la empresa valenciana Raminatrans, S.L., gestionara el pago de los gastos necesarios para el despacho del contenedor por la Aduana, por un importe de 1.318.844 ptas. se enviara a su destinatario. Al día siguientes, el citado Pedro se reunió en la Cafetería Oliver de Cartagena con Antonio (u otra persona no concretada de confianza de éste último) que entregó al primero la mentada cantidad y le informó del lugar al que habría que remitirse el contenedor, que no coincidía con el que figuraba en el conocimiento de embarque, sino el de Covirva, S.A. Posteriormente, Pedro ingresó en la cuenta bancaria de la sociedad transportista la indicada suma, informando también a ésta de la nueva dirección de destino de la mercancía.- TERCERO.- El 27 de abril siguiente, un camión de la empresa Romeu y Cía., S.A., por orden de Raminatrans, S.L., transportó el contenedor hasta el almacén de Simón, donde quedó descargado sobre las 18 horas, quien asumió su custodia desconociendo la existencia de la cocaína. Durante todo el transporte, el contenedor fue controlado por los agentes del Grupo de Estupefacientes de Valencia, los cuales, en unión de agentes pertenecientes a la Comisaría de Murcia, mantuvieron desde una loma situada a unos 200 ó 300 metros de la reseñada nave una continua vigilancia sobre ésta, sin edificaciones intermedias (f. 291).- Desde la llegada de la máquina a las instalaciones de Covirva, S.A., Antonio y otros individuos no identificados se desplazaron en distintas ocasiones hasta un cabezo situado frente a la citada empresa desde el que se podía controlar lo que ocurría, tanto en sus dependencias como en sus inmediaciones, y, en su caso, detectar la presencia policial, traslados para los que empleaban o un turismo Fiat-Tempra, blanco, con matrícula italiana, o un Volkswagen Golf rojo, B-8182-LP, propiedad de la empresa Iberlog, S.A., de la que Antonio era apoderado.- Finalmente, el 4 de mayo, las fuerzas policiales intervinieron en la reseñada nave la máquina inyectora, localizando, ocultos en su interior, un total de 49 paquetes, conteniendo 62,275 kilos de cocaína, con una pureza media aproximada del 85%.- CUARTO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada durante el plenario, básicamente la declaración de los acusados, Antonio, Jose Pedro, Bartolomé, Pedro y Rafael, de nueve de los agentes de participaron en la vigilancia y apertura del contenedor, la documental consistente en la reproducción de las grabaciones de conversaciones telefónicas, los listados telefónicos y el informe sobre la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas remitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia, ratificado por sus autores". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Víctor del delito del que se le acusa y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor de un delito consumado contra la salud pública ya tipificado, imponiéndole las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SETECIENTOS OCHENTA MIL (780.000) EUROS, la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la primera de las condenas y el pago de la mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.- Dedúzcase testimonio de los folios que se enumeran en el fundamento jurídico sexto de esta resolución y, además, de las declaraciones prestadas por Pedro y Rafael durante el plenario, para su remisión al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda a fin de que investigue la posible comisión de un delito de falso testimonio por el primero.- Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.- Destrúyase la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida.- Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECriminal, vulneración del art. 24 C.E. (tutela judicial efectiva y presunción inocencia).

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24 C.E. (presunción de inocencia y proceso con todas las garantías).

TERCERO

Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

CUARTO

Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

QUINTO

Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal, aplicación indebida del art. 61.1 y por inaplicación del art. 61.6 en relación con el 9.9, 9.10 y 33 del C.P. de 1973.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Octubre de la Sección I de la Audiencia Provincial de Murcia, entre otros pronunciamientos, condenó a Antonio como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, a las penas de nueve años de prisión y 780.000 euros de multa con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos declarados probados se refieren, en síntesis, a la importación de cocaína desde Colombia que llevó a cabo Antonio a través de una empresa de éste; la cocaína viajó oculta en una máquina definida como "molde inyector de plástico" que viajó desde Cartagena de Indias con destino a la empresa del recurrente. Detectado el envío en la aduana de Valencia, se dejó circular como entrega vigilada. La droga ocupada tras la intervención policial fue de 62'275 kilos de cocaína con una pureza media del 85%.

Se ha formalizado recurso de casación por el único condenado, que lo desarrolla a través de cinco motivos.

Segundo

El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto del derecho a obtener una resolución fundada en derecho. En conexión con ello alegó también una violación del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, estimando que la prueba de indicios tenida en cuenta es manifiestamente incapaz de justificar la sentencia habiéndose aplicado en su contra los arts. 12 y 14.1 en relación con el art. 344 todos ellos del Código Penal.

En definitiva, la tesis que sostiene el recurrente es que la sentencia motiva su condena en prueba indiciaria y que esta resulta en el presente caso insuficiente para estimar al recurrente autor del delito por el que se le ha condenado, y que en definitiva, el recurrente ignoraba todo lo referente a la cocaína que iba oculta en la maquinaria y toda su intervención en relación a la misma debe de valorarse desde el desconocimiento de que en su interior se escondía la droga.

Un examen de la sentencia, en concreto de su motivación, patentiza la inexistencia de las dos vulneraciones que se denuncian, en la medida que la sentencia:

  1. Responde al canon de exigencia constitucional en lo referente al deber de motivación, por lo que no existe quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. Partiendo del dato incontestado de la aptitud de la prueba de indicios para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, se verifica en este control casacional la existencia de todos los elementos que dan lugar a la admisión de tal prueba, así como la razonabilidad de la motivación que llevó al juicio de certeza concretado en el factum por lo que no se está ante decisión inmotivada ni arbitraria.

    Cuestionándose la aptitud de la prueba indiciaria en virtud de la cual el Tribunal de instancia ha dictado la sentencia condenatoria, debemos reiterar el ámbito del control casacional en relación a la misma.

    Como recuerda, entre otras, la STS 1451/98 de 27 de Noviembre, dicho control queda limitado, en dos aspectos:

  3. Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio" --SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril--, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión.

  4. Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil, pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresión de un juicio razonado y razonable.

    Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero, hay un mayor subjetivismo, el juez debe realizar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de explicitación y manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso.

    En todo caso, debe recordarse con la Sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión a que llega por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable, aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal --STS nº 435/99 de 10 de Junio--, lo que indudablemente ocurriría si la Sala Casacional sustituyera la conclusión razonable alcanzada por el Tribunal de instancia, por otra conclusión diferente aunque también fuese razonable, en tal sentido, las SSTC 174 y 175 ambas de 1985, 244/95 y 182/95, 157/98 de 13 de Julio, 117/2000 de 28 de Enero, 4 Julio de 2001, 68/2001 de 17 de Marzo y 135/2003 de 30 de Julio, declaran de forma clara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, integrada esta por los elementos que acabamos de citar y delimitando el ámbito del control de la razonabilidad del juicio de inferencia en los términos expuestos y de esta Sala de Casación, se pueden citar las SSTS 41/97 de 21 de Enero, 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1171/2001 de 20 de Julio, 6/03 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero y 788/2004 de 18 de Junio--. Desde esta consolidada doctrina jurisprudencial pasamos al estudio de la sentencia sometida al presente control casacional.

    En el F.J. segundo se expresan "....el conjunto de circunstancias acreditadas durante el Plenario...." que confirman la autoría del recurrente siendo tales indicios los siguientes:

    1) Fue el recurrente quien le pidió a Simón que le dejase depositar la máquina inyectora que contenía la droga en la nave de aquél.

    2) Igualmente conocía el recurrente la situación real de la entidad destinataria --Incuamas S.L.-- del contenedor que llevaba la maquinaria, estando dicha sociedad embargada y sin realidad fáctica "....lo que sin duda solucionaba los trámites jurídicos para el traslado de la mercancía a la vez que ocultaba a quienes verdaderamente estaban detrás de la operación....".

    3) El domicilio destino de la mercancía no se correspondía con el de Incuamas S.L., sino con el de Hornos Bellavista S.L. de la que era gerente el recurrente.

    4) Coincidiendo con la estancia de la máquina con la droga en la nave industrial, se desplazó en varias ocasiones en un Fiat de matrícula italiana y un Golf a los alrededores de dicha nave, lo que fue advertido por la policía que vigilaba el emplazamiento, y vieron que el recurrente y otra persona "....merodeaban por las inmediaciones de la nave y que miraban de forma anormal y sospechosa....", según la declaración de los policías que le observaron.

    5) Asimismo, se marchó al extranjero cuando se produjo la primera de las detenciones, --la de Simón-- con la excusa no acreditada que padecía ciertas dolencias.

    El Tribunal ha concretado la naturaleza totalmente acreditada de tales indicios, precisando la prueba existente al respecto que, en varias ocasiones está confirmada por el propio recurrente, analizando y rechazando las explicaciones exculpatorias que se facilitaron por su falta de credibilidad --en tal sentido las dos llamadas telefónicas efectuadas por el recurrente a Simón, dando una cumplida razón de tal falta de credibilidad --pág. 11 de la sentencia, párrafo 2º--, e igualmente razona, de forma cumplida, la tesis de que desconocía la existencia de la droga ocultada en la maquinaria.

    Es decir, la Sala valoró la prueba de cargo, constituida por los cinco indicios expuestos, así como la de descargo, rechazando esta de forma motivada.

    Se está en presencia de varios indicios interrelacionados, totalmente acreditados y no destruidos por otros de signo contrario. Finalmente se expresa el juicio de inferencia en términos inequívocos -- último párrafo F.J. segundo "....En definitiva Antonio conocía la mercantil destinataria, su situación y sus datos identificativos, era el titular del inmueble al que iba destinado el contenedor (Hornos Bellavista, S.L.), concertó personalmente con Simón el depósito en su almacén de la maquinaria, actuando en interés propio, la visitó desde el exterior en varias ocasiones y se marchó a Italia coincidiendo con la intervención policial, desapareciendo....".

    Igualmente verificamos en este control casacional que también se ha dado cumplimiento a los aspectos materiales y singularmente al de la razonabilidad de la conclusión alcanzada, incluyendo el plus de motivación que exige la propia prueba indiciaria.

    Frente a ello, el recurrente se limita a intentar hacer prevalecer su tesis exculpatoria sobre la que se efectúa en la sentencia, tratando de desvirtuar la fuerza de los indicios en su examen individualizado, con olvido de que --como hemos dicho y ahora reiteramos-- la valoración de tales indicios, que están interrelacionados, deben efectuarse de forma conjunta, y no uno a uno --entre otras STS 2210/2001--.

    Finalmente, y como conclusión se verifica que el juicio de certeza objetivado en el factum es totalmente razonable --además de estar razonado--, con lo que no se está en una decisión arbitraria o inmotivada.

    Más aún, en relación a las redes clandestinas de distribución de drogas, por la propia opacidad de todas las operaciones, la prueba disponible, en la mayoría de los supuestos, será prueba indiciaria, y podría decirse, también como dato de experiencia, que la cercanía de la droga con un implicado, es, generalmente, inversamente proporcional a su responsabilidad en la red en el sentido de que a mayor responsabilidad en la red, menor cercanía física de la droga y a menor responsabilidad mayor cercanía con la droga. Por lo demás también en este contexto la verdad judicial suele ser un fragmento de una realidad, sin duda, más amplia, lo que es predicable del caso enjuiciado que sólo ha verificado el envío al recurrente desde Colombia de 62'275 kilos de cocaína al 85%.

    En conclusión, podemos afirmar, después del control casacional efectuado, que la sentencia está motivada y que se contó con prueba de cargo obtenida de acuerdo con el parámetro de exigencia constitucional, suficiente desde las exigencias que se derivan del derecho a la presunción de inocencia, que fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías en relación a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 334 bis a) 3º del Código Penal de 1973 que fue el aplicado en la sentencia, añadiendo también que se está ante un "ajuste de cuentas" o trampa dirigida a persona distinta del recurrente.

En síntesis, se cuestiona que toda la cocaína aprehendida fuese cocaína así como su concentración o pureza en base a que se destruyó la droga intervenida antes de que el recurrente fuese puesto a disposición judicial.

No existe ninguna de las violaciones que se dicen respecto de las que ya se dio respuesta en el F.J. primero. Un estudio de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes extremos:

  1. Consta al folio 228 el anuncio de la destrucción de la cocaína aprehendida prevista para el 28 de Junio de 1995, pero ya se hace constar en el oficio del Director Provincial que se va a reservar muestra suficiente como pieza de convicción, con lo que ninguna indefensión se le ha causado al recurrente. Más aún, tal destrucción viene comparada por lo previsto en el art. 338 de la LECriminal redactado por Ley 21/94 de 6 de Junio.

  2. Consta asimismo a los folios 1035, 1039, 1041, 1044 y 1046 que se efectuó, a instancia de la defensa un análisis de la parte de cocaína guardada a tal efecto --500 gramos--, por lo que el recurrente pudo ejercitar y de hecho lo hizo, en toda su amplitud, el derecho de defensa, pudiendo contradecir el análisis efectuado. El resultado de ese nuevo análisis no pudo ser más expresivo: se trata de cocaína al 85% --folio 1046--.

  3. Continuando con el análisis de los autos, el acta del Plenario acredita que los peritos que efectuaron el primer análisis de la cocaína, comparecieron al Plenario sometiéndose su informe a contradicción a través del interrogatorio de las partes, ratificando en su integridad el informe efectuado en cuanto a la naturaleza y concentración de la substancia analizada --acta del día 10 de Octubre, Rollo de Sala, folio 4 vuelto--.

Si se tiene en cuenta que el peso total de la cocaína aprehendida fue de 62'275 kilos repartidos en 49 paquetes y que la pureza media aproximada fue del 85%, es obvia la procedencia del subtipo agravado de notoria importancia. Se está muy por encima de los 750 gramos netos de cocaína a partir de los que es operativo el subtipo de notoria importancia según Acuerdo del Pleno de Sala de fecha 19 de Octubre de 2001.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo tercero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal al considerar autor al recurrente del delito del que se ha condenado, con indebida aplicación de los arts. 12 y 14.1.

Nuevamente por esta vía cuestiona su condición de autor, declarando que ignoraba que dentro de la máquina estaba la cocaína.

Como documentos acreditativos de tal error cita diversas transcripciones de conversaciones telefónicas intervenidas.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

No existe documento en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional a los efectos de este cauce casacional. Una conversación telefónica es o puede ser una prueba testifical, documentada en la cinta o por escrito, pero no es documento casacional. Por todas STS de 10 de Noviembre de 1995.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo cuarto, por el cauce del error iuris del art. 849-1º denuncia como indebidamente infringido el art. 61 en sus apartados 1º y 6º en relación a los apartados 9º, 10º y 33º todos del Código Penal.

En síntesis, lo que se solicita es la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de muy cualificadas frente a la decisión de la Sala de instancia de admitir tal atenuante pero con el valor de simple, como se razona en el F.J. cuarto.

Se parte en dicho fundamento que la causa se inició el 25 de Abril de 1995, habiendo transcurrido más de siete años hasta el enjuiciamiento en la primera instancia debido a un "anómalo funcionamiento de la administración de justicia, en ocasiones injustificadas", pero también se añade una cierta corresponsabilidad en la actuación procesal del recurrente que tardó un total de nueve meses entre los dos traslados que se le dieron para calificar.

Por todo ello, el Tribunal acordó imponer la pena de nueve años de prisión que es la mínima legal correspondiente al subtipo agravado de notoria importancia --art. 369-3º-- siendo el abanico legal de la pena imponible el situado entre los nueve años hasta trece años y seis meses.

En este control casacional se observa que, de un lado se está en una causa no exenta de cierta complejidad, y que la propia actividad del recurrente ha incidido de algún modo ciertamente menos intenso, pero existente, en las dilaciones que se denuncian, de otro lado debe tenerse en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados --aprehensión de una importante partida de cocaína: 62'275 kilos al 85% de pureza equivalente a 52'9 kilos de cocaína neta--, hecho que por sí sólo hubiera exigido en acatamiento al principio de proporcionalidad una pena situada alrededor de la mitad de la pena prevista en abstracto. Por ello, valorando todas las circunstancias concernidas, estimamos fundada y proporcionada la pena de nueve años impuesta, valorando como atenuante ordinaria las dilaciones, y reconociendo un cierto efecto compensador de la culpabilidad por las demoras existentes traducido en una reducción de pena, pero al mismo tiempo ponderando la intensidad de la pena desde la perspectiva de la gravedad de los hechos --Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 21 de Mayo de 1999--. En definitiva se ha efectuado una correcta aplicación de las previsiones penológicas contenidas en la regla 2ª del art. 66 del Código Penal.

En el caso de autos el Tribunal ha efectuado una correcta modulación de la pena desde ambas perspectivas.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Antonio, contra la sentencia dictada por la Sección I de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 14 de Octubre de 2002, con imposición de las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. Análisis de los artículos 183 y 183 bis CP, conforme a la LO 5/2010 Segunda Parte. Análisis del tipo básico de abusos y agresiones sexuales sobre menores de trece años (Artículo 183 CP)
    • 28 Octubre 2011
    ...773 ss.; Zaffaroni, PG, op. cit., pp.739 ss. [235] Vid. STS, 12 de mayo 2010 (LL 55554/2010); STS, 20 de enero 2006 (LL 10925/2006); STS, 5 de octubre 2004 (LL [236] De esta opinión, Roxin, p.553, Rn 83.

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