STS, 15 de Diciembre de 1995

Ponente:D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso:448/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TRAFICO DE DROGAS. FIGURA DEL TRAFICANTE CONSUMIDOR. La adicción a la heroína no empece a su condición de traficante en esa fórmula tan frecuente de ""venta que en parte financia el propio consumo"". No pueden alegremente soslayarse unas manifestaciones firmes y contundentes que dan cuenta de una presunta actividad delictiva que a su vez obliga al seguimiento y a la paciente espera hasta completar el círculo de la labor policial. También son decisivas las circunstancias que rodearon la detención, acreditativas además de la también participación de la acusada cuando llevaba escondida la heroína entre los pañales de su hija de corta edad. Se condena. A la casación no ha lugar."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley (preceptos constitucionales) que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jose Manuely Angelina, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto De Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Doña Rosa María Arroyo Robles.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Ciudad Real, incoó procedimiento abreviado con el número 153 de 1994, contra Jose Manuely Angelina, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiseis de enero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«Por unanimidad, declaramos probados los siguientes hechos:

PRIMERO

Por funcionarios de la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Ciudad Real, con anterioridad al día que ocurrieron los hechos que ahora se enjuician, se venían realizando tareas de investigación, en torno al domicilio y a las personas de los acusados, Jose Manuely su esposa Angelina, ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a esta causa, sospechas por informes confidenciales, proporcionados por personas adictas a la droga, de que el citado Jose Manuelpudiera dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO

En el curso de las citadas investigaciones, se tuvo conocimiento de que el día 27 de julio de 1994, ambos acusados en compañía de sus tres hijos menores se habían desplazado a Madrid utilizando para ello los servicios del tren AVE, razón por la cual se dispuso el correspondiente servicio de vigilancia por funcionarios policiales, en espera de su regreso a esta Capital, hecho que se produjo sobre las 20:30 horas del citado día, procediéndose por los Agentes a un cacheo personal de Jose Manuely los tres menores, no haciéndolo respecto de Angelinaen espera de que llegara un Agente femenino, momento en el que observaron como la citada Angelinaintroducía entre los pañales de su hija de corta edad, un envoltorio, el cual debidamente intervenido, contenía 3 bolsas, cuyo contenido debidamente analizado resultó ser heroína, con un peso de 3'38 gramos y una riqueza base del 71%, sustancia ésta destinada al tráfico hacia terceras personas.

TERCERO

El acusado Jose Manuel, era en la época que ocurrieron los hechos adicto a la heroína, sin que se pueda determinar su grado de intensidad, lo cual afectaba levemente a sus facultades volitivas.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Angelina, como autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de 1.000.000 de pesetas con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.- Así mismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Manuel, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago de la misma.- Ambas penas privativas de libertad llevarán consigo las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Procede la imposición de las costas por mitad a ambos condenados.

Procédase al comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena, les serán de abono a los acusados el periodo de prisión preventiva sufrida por los mismos por la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley por los acusados, Jose Manuely Angelina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  1. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los dos motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día doce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos únicos motivos interpuestos por sendos acusados guardan entre sí una directa relación aunque tengan cada uno de ellos distinta perspectiva jurídica. El primero , por los cauces del error de derecho comprendido en el artículo 849.1 procedimental, denuncia la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal, con apoyo en cuyo precepto la Audiencia condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. El segundo a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional.

La Audiencia Provincial apreció, sólo en cuanto al acusado, la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 9.10 del mismo Código. Sin embargo curiosamente impuso a éste una pena superior, desde luego en el grado mínimo, a la impuesta a la coacusada, también en el mismo grado, aun a pesar de no concurrir en ella circunstancia modificativa alguna. Los jueces "a quo", que razonaron la causa de tal diferenciación, reseñaron en su argumentación las motivaciones habidas para llegar a la tesis condenatoria, que apoyaron, dicen, en tres factores distintos: la droga intervenida, las declaraciones testificales y las circunstancias que rodearon la conducta y actividad de los dos condenados.

SEGUNDO

El derecho a la presunción de inocencia significa una prerrogativa únicamente a los inculpados perteneciente, para no ser condenados sino en virtud de pruebas eficaces, legales y constitucionales que, referidas al núcleo esencial de lo investigado, constituyan en sí una mínima actividad probatoria. En el supuesto de que la prueba venga adornada de tales características, su valoración entonces corresponde en exclusión a los jueces de la instancia, sin que el Tribunal Supremo, y en su caso el Tribunal Constitucional, pueda interferir esa función, artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

Estos jueces superiores pueden en todo caso actuar como filtros garantizadores de legitimidad constitucional.

Reiteradas declaraciones judiciales han creado una sólida doctrina en torno a la presunción de inocencia. No en balde es la alegación más comunmente traida ante los Tribunales de Justicia.

  1. Como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986, a través de unos razonamientos todavía vigentes y aplicables al día de hoy, el derecho fundamental, aquí cuestionado, garantiza, en la línea de lo antes dicho, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas, pruebas que han de merecer el concepto de jurídicas y constitucionalmente legítimas, siendo así que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores, nunca sobre el acusado. Una cosa es el derecho a la presunción y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y la prueba, acierto en fin que unicamente cabe discutir si va de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o de preceptos básicos de legalidad ordinaria.

  2. Las exigencias de la presunción obligan a matizar las características de la carga probatoria. Pero obligan también aproclamar la validez de las pruebas del juicio oral practicadas con inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, que puedan también estar acompañadas, para formar el "acerbo probatorio", de las practicadas en la instrucción si son preconstituidas o anticipadas porque su reproducción en el plenario sea o se prevea imposible, naturalmente siempre en el supuesto en que se posibilite la contradicción de parte con el cumplimiento de cuanto el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece y señala.

TERCERO

La figura del traficante consumidor ha llamado la atención por las peculiaridades de su actividad en la que se entrecruzan dos actividades distintas, lícita una, ilícita la otra.

La adicción a la heroína no empece a su condición de traficante en esa fórmula tan frecuente de "venta que en parte financia el propio consumo" El propósito de venta ha de desprenderse de los hechos analizados, como son las declaraciones de la Policía si ésta se propicia, tal acontece en este caso, con estricto acatamiento a las formalidades legales. No pueden alegremente soslayarse unas manifestaciones firmes y contundentes que dan cuenta de una presunta actividad delictiva que a su vez obliga al seguimiento y a la paciente espera hasta completar el círculo de la labor policial. También son decisivas las circunstancias que rodearon la detención, acreditativas además de la también participación de la acusada cuando llevaba escondida la heroína entre los pañales de su hija de corta edad.

Pero es igualmente esencial aun no siendo dato exclusivo , la cantidad de la heroína intervenida. Se trata de 3'38 gramos de heroína con un altísimo grado de pureza y concentración que llega al 71%, con lo cual las dosis se multiplican considerablemente una vez cortada adecuadamente la droga. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre, 23 de marzo y 28 de enero de 1993, entre otras muchas, señalan la necesidad de fijar las reglas cuantitativas y cualitativas en orden a la tenencia del alucinógeno cuando el poseedor es a la vez consumidor , pues de las mismas se deducirá convenientemente, a través de las reglas máximas de la experiencia que el artículo 1.253 del Código Civil contiene, se deducirá, repítese, la posible intención de traficar con el exceso no consumido . Reglas y axiomas que habrán de considerar la propia personalidad del drogadicto así como las posibilidades que de futuro quiere preveer el consumidor para satisfacer su hábito. En este sentido se ha dicho que es lógico que el detentador guarde para sí la cantidad diaria que necesite en relación a tres o cinco dias más. El consumo de heroína oscila desde los 0,14 gramos a 0,25 gramos cada dosis, con un total de cuatro dosis máxima por dia.

Lo que ocurre ahora es que la pureza del alucinógeno conlleva una cantidad en potencia muy superior a lo que en principio representa lo intervenido. Lo que ocurre es que el consumo de la heroína, con esa alta pureza, solo se lleva a cabo en proporciones mínimas que dan mayor "flexibilidad" de consumo a los 3,38 gramos antes dicho. Aun siendo consideraciones no rígidas ni inflexibles, lo cierto es que en el supuesto ahora enjuiciado la pureza extrema de la heroína conlleva la apreciación de que en su tenencia había también una clara intención de tráfico con tercero, necesario de otro lado para permitir económicamente un gasto de mantenimiento superior a las posibilidades de la pareja.

El segundo motivo ordinal ha de desestimarse conforme a lo acabado de exponer.

CUARTO

Tal desestimación trae consigo la también desestimación del primer motivo ordinal, porque el respeto al hecho probado significa la consumación de este delito contra la salud pública, infracción de consumación anticipada, o de resultado cortado, que se produce no solo en el caso de elaboración, fabricación o cultivo de las sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como primera fase del hecho criminal, sino también cuando se trafica en el sentido más amplio del concepto, ya en un segundo periodo o segundo aspecto del tipo penal, en uno y otro supuesto si concurre la finalidad específica de promover, favorecer o facilitar el consumo legal.

Unicamente si se alteran los hechos acogidos en el relato histórico podría llegarse a la estimación del motivo. El artículo 884.3 procedimental veda tal posibilidad pues la inadmisión, hoy desestimación, sería finalmente la conclusión entonces ineludible. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley (preceptos constitucionales) interpuesto por los acusados Jose Manuely Angelina, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con fecha veintiseis de enero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.