STS 77/2007, 7 de Febrero de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:586/2006
Número de Resolución:77/2007
Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN. Se desarrolló juicio por delitos de tráfico de drogas y cohecho. La jurisprudencia ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Ángel, Luis Manuel, Juan Enrique, Constantino, Gregorio, Jesús Carlos, Abelardo, Alvaro y Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que condenó a los acusados, por un delito de cohecho, deber de perseguir delitos y contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Gómez Sánchez, García Gómez, Cendrero Mijarra, Misericordia García, Moline López y Galán Padilla respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 80 de 2004, contra Jose Ángel, Luis Manuel, Juan Enrique, Constantino, Gregorio, Jesús Carlos

, Abelardo, Alvaro y Cosme, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha 1 de julio de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

  1. - los acusados Constantino, Juan Enrique Y Luis Manuel son miembros de la Guardia Civil con destino en el Cuartel de Algarrobo (Málaga), siendo uno de sus cometidos la represión del tráfico de estupefacientes.

  2. - Sobre las 19,50 horas del día 22 de diciembre de 2003 personas no identificadas procedieron al desembarco de varios fardos conteniendo hachís, dos de los cuales, con un peso de 58.800 grs., fueron intervenidos por dichos acusados, que se encontraban de servicio, sin que haya quedado acreditado que se hubiesen apoderado, para su posterior distribución, de otros fardos que formaban parte del alijo.

  3. - Los acusados referidos, aprovechándose de los medios de que disponían para el ejercicio de sus funciones publicas, decidieron en fecha no determinada dedicarse a dar cobertura y seguridad a operaciones de desembarco de droga, obteniendo por ello cantidades de dinero que no se han podido concretar.

    Para ello se concertaron con el también acusado Jesús Carlos, alias " Pitufo ", tío de Constantino, cuyo cometido era contactar con los dueños de la sustancia para proporcionarles los medios personales o materiales necesarios para su desembarco, alijamiento, transporte y custodia.

  4. - Los cuatro acusados referidos prepararon una operación de desembargo de hachís que habría de tener lugar entre las 6 y las siete de la madrugada del día 16 de enero de 2005, y que finalmente no consta que se llevara a efecto. En esta ocasión contaron con la colaboración del acusado Alvaro, quien dada su condición de Policía Local interino en Nerja, encontrándose de servicio la noche indicada en la Sala de la Jefatura de dicho cuerpo, se encargaría de dar las instrucciones necesarias para que las patrullas policiales no se acercaran por el lugar previsto para el desembarco y pudieran abortarlo. 5.- En la madrugada del día 7 de febrero de 2.004 Constantino, Luis Manuel, Juan Enrique y Jesús Carlos (" Pitufo ") organizaron una operación de desembarco de hachís en la playa conocida como del Molino de Papel, en la zona de Maro (Málaga), siendo el propietario de la droga el acusado Cosme . Para ello, Jesús Carlos se encargó de coordinar la operación, resultando a los alijadores, proporcionando vehículos y dando las instrucciones precisas para que éstos bajaran a la playa en el momento adecuado.

    Jesús Carlos contaba para esta operación con la colaboración de su hijo Abelardo, quien ayudaba a su padre en la ejecución del operativo criminal, entrevistándose con Cosme y trasladando al lugar del desembarco a parte de los que iban a intervenir en él como alijadores.

    A dicho lugar llegaron Bruno y Gregorio en sendos vehículos que les entregaron personas desconocidas, y en los que se iba a cargar la droga.

    Sobre las 6,30 horas llegó una embarcación que transportaba el hachís y que procedía del norte de Africa, guiada por personas desconocidas. Los citados Bruno y Gregorio, junto con los también acusados Valentín y Jose Ángel, comenzaron a descargar los fardos y a introducirlos en los vehículos.

    Mientras esto ocurría, los guardias civiles Constantino y Juan Enrique, que se encontraban de servicio en un vehículo oficial, observaban lo que ocurría desde la parte de arriba de la playa, vigilando para que la operación se culminara con éxito, impidiendo que pudiera verse frustrada por miembros de otros cuerpos de Seguridad o de la propia Guardia Civil, y Luis Manuel se apostó en la carretera con el mismo propósito, indicando Constantino a su tío Jesús Carlos, también, cuando debían entrar en la playa los alijadores y acercarse a la orilla la embarcación que transportaba la droga.

    En un momento dado, agentes del Cuerpo Nacional de Policía -UDYCO, que estaban investigando los hechos, entraron en la playa y detuvieron a los cuatro alijadores mencionados, interviniendo 833.150 gr. de hachís con un THC del 12% y un valor en el mercado ilícito de 1.155.371 E.

  5. - No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de Enrique, José, Leonardo, Jose Augusto y Juan Pedro .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

PRIMERO

Que debemos condenar y condenamos a Constantino, como autor de un delito contra la salud publica y de un delito de cohecho, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de

2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, por el primero, y dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años por el segundo, condenándose igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba.

SEGUNDO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel, como autor de un delito contra la salud publica y de un delito de cohecho, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de

2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, por el primero, y dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años por el segundo, condenándose igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba.

TERCERO

Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique, como autor de un delito contra la salud publica y de un delito de cohecho, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de

2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, por el primero, y dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de ocho años por el segundo, condenándose igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba.

CUARTO

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos, como autor de un delito contra la salud publica, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de omisión del deber de perseguir delitos que se le imputaba.

QUINTO

Que debemos condenar y condenamos a Cosme, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas.

SEXTO

Que debemos condenar y condenamos a Abelardo, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas.

SEPTIMO

Que debemos condenar y condenamos a Bruno, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas.

OCTAVO

Que debemos condenar y condenamos a, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 2.000.000 E con noventa días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas.

NOVENO

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel, como autor de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 1.000.000 E con treinta días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas.

DECIMO

Que debemos condenar y condenamos a Valentín, como cómplice de un delito contra la salud publica ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 1.000.000 E con treinta días de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas.

UNDECIMO

Que debemos condenar y condenamos a Alvaro, como autor de un delito contra la salud publica en grado de tentativa, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole igualmente al pago de una dieciseava parte de las costas procesales causadas, absolviéndole del delito de cohecho que se le imputaba.

DUODECIMO

Que debemos absolver y absolvemos a Enrique, José, Leonardo, Jose Augusto Y Juan Pedro del delito que se les imputaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales ocasionadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos, a excepción de los vehículos, a lo que se dará el destino legal.

Hágase entrega a Constantino de los vehículos matricula ....WWW y DO-....-D, a Juan Enrique del vehículo matricula KI-....-KN, y a Luis Manuel de los vehículos matricula NU-....-QA y ...EDDD, en todos los casos en calidad de deposito, haciéndoles las advertencias legales.

En cuanto al vehículo matricula ....NNN, propiedad de Abelardo, se procederá en la forma establecida en el Fundamento de Derecho 12º de la presente resolución.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Ángel, Luis Manuel, Juan Enrique, Constantino, Gregorio, Jesús Carlos, Abelardo, Alvaro y Cosme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Ángel

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . pretende el recurrente que debió ser condenado por delito, no consumado, sino en grado de tentativa.

Recurso interpuesto por Cosme

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con los arts. 28, 368 u 369.3 LECrim . que considera violados o indebidamente aplicados.

SEGUNDO

Al amparo del art. 24.2 CE . y del art. 18.2 CE .

Recurso interpuesto por Gregorio

PRIMERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim . pretende el recurrente que no se han autorizado las observaciones telefónicas conforme a lo exigido por el ordenamiento.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Recurso interpuesto por Jesús Carlos Y Abelardo .

PRIMERO

Al amparo del art. 18.2 de la CE, en relación con los arts, 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.

SEGUNDO

Al amparo del art. 24.2 CE . en relación con los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. Al propio tiempo denuncia indebida aplicación del art. 368 CP ., cual si de un motivo de casación por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. se tratase.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 851.3 LECrim .

Recurso interpuesto por Constantino, Luis Manuel Y Juan Enrique

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente, según los recurrentes los arts. 28, 368 y 369.3 y 419 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 24.2 CE . en relación con los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 850.3 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 850.4 LECrim .

Recurso interpuesto por Alvaro

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional del art. 18.2 CE .

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional de. art. 24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente, según el recurrente, los arts. 368 y 369.3 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en la causa.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . y al propio tiempo vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de los letrados recurrentes todos ellos pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia de la Audiencia de Málaga. El Ministerio Fiscal ratifica el informe de fecha 2 de octubre de 2006 .

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veinticuatro de enero de dos mil siete

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Carlos y Abelardo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de garantías constitucionales, conforme a los arts. 5 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y doctrina constitucional y legal que desarrolla la salvaguardia de dichos derechos, e igualmente la vulneración del derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías respecto al control judicial de las intervenciones.

En el desarrollo del motivo distinguen los recurrentes las irregularidades acaecidas en relación a las intervenciones telefónicas, acordadas respecto al oficio inicial y autos de fecha 3.6.2003, al no estar justificadas dichas intervenciones, de aquellas otras irregularidades que, aun relacionadas con las intervenciones telefónicas afectan a la ausencia de control judicial, al acceso de su resultado, a los autos y finalmente a su pretendida reproducción probatoria.

En relación a las primeras se señala que pese a la gravedad de los hechos constatados por la policía, trafico de cocaína y/o heroína, el secuestro de una persona, no se procedió a la detención de los investigados, sino que se solicitó la intervención de tres teléfonos con una clara intención prospectiva.

Es cierto que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto.

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga. f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE

. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

SEGUNDO

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, el auto inicial que acordó la intervención telefónica, de 2.6.2003, se refería a personas distintas de los hoy recurrente y tenia por referencia el oficio policial de igual fecha, en el que se refieren las informaciones recibidas respecto a la existencia de una persona de raza gitana que se dedicaba habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, y como realizadas las gestiones oportunas, la investigación se centró en Narciso, estableciéndose dispositivos de vigilancia en los alrededores de su domicilio, constatando como diferentes personas se acercaban a la vivienda, siempre solas, que tras llamar a la puerta y recibir permiso se introducían en la misma, saliendo en uno ó dos minutos, marchándose del lugar con celeridad, adoptando numerosas medidas de seguridad.

Igualmente como en ocasiones Narciso salía de su vivienda y contactaba en una calle peatonal, con distintas personas, realizando intercambio de objetos, adoptando numerosas medidas de seguridad. Asimismo, como el citado tiene frecuentes contactos con una persona de la que se ha procedido averiguar que se llama julio, siendo probable que se trate de un ciudadano italiano afincado en Málaga, que el 7.5, llegó a su casa con una mochila de color negro, saliendo a los 20 minutos, ya sin la mochila, y adoptando numerosas precauciones, que obligar a abortar el seguimiento. La misma operación se repitió el 21.5, constatándose como después de la entrega de la mochila, el flujo de personas que se acercaban a la casa de Narciso se incrementaba significativamente, todas ellas adoptando medidas de seguridad y marchándose del lugar con celeridad en diferentes direcciones, lo que parecía indicar que el tal Rogelio se encarga de suministrar la droga que Narciso destinaba a la venta a los consumidores.

Por ultimo tras referir que Narciso no realiza trabajo alguno ni actividad remunerada y a pesar de ello es usuario de un vehículo nuevo, marca Fíat, Modelo Punto, matricula 0706-CDZ a nombre de una empresa de alquiler y asiste con frecuencia a un gimnasio, pagando la cuota de alta y mensualidades, y destacar que la zona en que se realizan las transacciones de droga tiene como característica fundamental la estrechez de las calles, siendo varias peatonales, lo que hace que el control y vigilancia se realicen en condiciones limites de seguridad para las gestiones y los actuantes, se solicitó el Mandamiento de intervención técnica de las líneas de teléfono NUM000 usada por Narciso y NUM001 y NUM002 usadas por el ciudadano italiano conocido por Rogelio .

Pues bien el auto de 2.6.2003, que accedió a la solicitud, fundamentó la misma en que "la citada medida es proporcionada, dada la gravedad de los hechos investigados, trafico de estupefaciente, resulta igualmente idónea al no existir otra medida de investigación más adecuada a las circunstancias al caso, y asimismo resulta necesaria ya que en caso contrario no podría continuarse la investigación, siendo la citada medida subsidiaria al no existir otros medios menos gravosos, ya que la posibilidad de acordar la entrada y registro impide conocer la participación de Rogelio y su identidad, así como las personas que presuntamente le facilitan sustancias estupefacientes.

La anterior argumentación cumple las exigencias constitucionales antes referidas.

En efecto es cierto que por regla general, no es suficiente para la adopción de la intervención telefónica la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales", "informaciones recibidas". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva, para justificar las medidas habría de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación (STS. 416/2005 de 31.3 ). Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (STC 8/2000 ).

No otra cosa acaeció en el caso presente, en el que la confidencia recibida por la Policía fue seguida de las oportunas investigaciones relatadas en el oficio policial, tendentes a confirmar la realidad agravante de aquella.

Respecto a que la policía pudo intervenir en el momento en que presenció las supuestas operaciones de venta y la existencia de otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales afectados, la sentencia recurrida razona conveniente como la decisión sobre el momento en que debe intervenir la policía y proceder a la detención de los posibles autores corresponde al instructor del atestado quien, con los conocimientos profesionales y su experiencia y bajo su responsabilidad decide lo que es mas adecuado a los fines pretendidos, pues puede que una actuación precipitada frustre los fines que se persiguen, y además, en el caso que nos ocupa, la actuación policial en los momentos previos a la solicitud de intervención telefónica fue correcta y si no se interceptó a los posibles compradores de droga fue debido a que ello no fue naturalmente posible debido a las cautelas adoptadas y a las características geográficas de la zona.

TERCERO

Ahora bien una vez superados estos controles de legalidad constitucional, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas debían ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medios de prueba y cuya infracción tal solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria de la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.

Como señala la STS. 998/2002 de 3.6, tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 LOPJ. de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo relativo a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que faculta la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo estas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.4 bien entendido que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcripto y figuren en las actuaciones documentadas dichas transcripciones, de manera que si se procede a la audición en el juicio de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC 121/98, 151/98, 49/99 ).

La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimamente La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados. Y en todo caso el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero, por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

CUARTO

Respecto a estas irregularidades se denuncia en el motivo la falta de control judicial afectante tanto a las prorrogas como a las nuevas intervenciones sin que el instructor hubiera comprobado el resultado de las previas intervenciones, bien auditando las cintas, bien mandando cotejar las transcripciones policiales por parte del Secretario Judicial, y sin que se haya interesado ni practicado una prueba pericial de voz de los recurrentes que no han reconocido como propias las voces que se les atribuyen, debemos recordar, en relación a esta ultima alegación, la doctrina de esta Sala en orden a que el negar la autoría de las llamadas telefónicas y alegar el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación, no resulta atendible, pues bien pudo en momento procesal oportuna solicitar aquella prueba y no lo hizo, siendo la parte la que debe instar su realización, de modo que si no lo hizo reconoció implícitamente su autenticidad (SSTS. 31.11.92, 26.2.2000, 6.6.2005, y 22.3.2006 ), sin olvidar que habiendo sido oídas en el plenario las conversaciones grabadas que las partes interesaron, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificado realizado por los acusados, pero la STS. 17.4.89

, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, sentencia 190/93 de

26.1 y por el Tribunal Supremo sentencia 23.11.94, que admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

En igual dirección, la STS. 163/2003 de 7.2, con cita en la sentencia 1102/2002, en relación al reconocimiento de voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis a falta de reconocimiento la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

QUINTO

Y en relación a la no constancia de la audición de las cintas por parte del Juez instructor hasta la diligencia de cotejo del día 8.3.2003 por lo que ninguno de los autos dictados por el instructor autorizando intervenciones y prorrogas tiene justificación y amparo constitucional, la doctrina de esta Sala, SS. 28.1.2004,

2.2.2004 y 18.4.2006, nos indique que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio. Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios obrantes a los folios 212 y 213, 301 y 302, 309 a 312, 454 y 455, 486 y 487, 498 a 500, 520 a 526, 916 y 917, 922 a 928, 991, 1037 etc., con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

Asimismo la mayor parte de las transcripciones telefónicas efectuadas por la policía fueron cotejadas por el Secretario Judicial y se procedió en el juicio oral a la audición de las cintas expresamente solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, sin que por el resto de las partes se solicitara la audición de otros fragmentos, indicándose por la Sala que salvo discrepancias puntuales e intranscendentes, la concordancia entre lo grabado y lo transcrito por la policía era prácticamente completa y la calidad de las cintas era suficiente para, prestando la atención necesaria, captar el contenido de las conversaciones, como así pudieron constatar los miembros del Tribunal.

SEXTO

El motivo segundo por infracción de Ley, de garantías constitucionales, conforme a la previsión de los arts. 5 y 7 LOPJ. al entender vulnerado el art. 24 CE . (presunción de inocencia) dada la desconexión de los recurrentes con los hechos por los que han sido condenados, igualmente por la indebida aplicación del art. 368 CP .

El motivo en el desarrollo incide en lo ya argumentado en el motivo anterior en relación a que ninguno de estos acusados admitió tener relación con los teléfonos con los que la policía les identifica como usuarios ni admitieron haber sido interlocutores en ninguna de las conversaciones reproducidas en el plenario, de ahí que no existiendo prueba pericial en orden a la identificación de las voces, las referidas transcripciones y de los pasajes auditados en el plenario carezcan de fuerza probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia que les ampara.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la presunción de inocencia esta Sala ha dicho reiteradamente (SS. 988/2003 de 4.7, 1222/2003 de 29.9, 344/2005 de 18.3 ), en cuanto a su vulneración, que este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si ésta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido la STS 120/2003 de 28.2, y STC.

7.6.2004 ). Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 1196/2003 de 26.9 ).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Consecuentemente sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur". Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Pues bien, en el fundamento jurídico sexto, apartado II, la Audiencia declara las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción en relación al recurrente Jesús Carlos, alias Pitufo partiendo de que el mismo no ha admitido haber usado ninguno de los teléfonos que se le atribuye por la policía y de que no se ha realizado prueba pericial de voces, pero considera acreditado que era el usuario del teléfono NUM006, cuyas transcripciones aparecen a los folios 1837 a 1897. Conclusión a que llega si se examina el contenido de las conversaciones descritas que se corresponden exactamente con el desarrollo de los hechos, siendo especialmente significativo en lo que se refiere al desembarco de la droga y sobre todo si se comprueba que parte de las conversaciones mantenidas en él se corresponden con las del teléfono NUM007 usado por el acusado Constantino, guardia civil, y sobrino suyo (a titulo de ejemplo, folios 1853 y 1854 con los folios 1975 y 1976).

Es decir, que dando por reproducida la doctrina de esta Sala en orden al reconocimiento de voces expuestas en el motivo precedente, la Audiencia no solo ha percibido directamente las voces grabadas sino que ha puesto su contenido en relación con las circunstancias y el contexto en que se desenvuelven, alcanzado así la plena convicción. Consecuentemente las conversaciones telefónicas, cuyo contenido, que se transcribe en parte por la Sala, es claro y terminante incriminatorio puede ser valorado como prueba, dado que su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes, (SSTS. 6.11.2000, 14.5.2001, 16.5.2002, 29.10.2003 y 22.3.2006 ).

Y finalmente destaca que en el registro de su vivienda se encontraron varios papeles manuscritos (folios 1331 y 1332) con textos: "Diego Civi NUM003 y Diego NUM004 ·, perteneciendo dichos teléfonos al coacusado Constantino, otro papel con las marcas de los vehículos "Cheroki, Crisler, y Audi", que son los que se intervienen en la playa, y otro con las coordenadas correspondientes al lugar del desembarco.

Por tanto, ha existido actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia.

  1. Y en el fundamento jurídico 6, apartado IV, con respecto a Abelardo, la Sala considera acreditada su participación en los hechos, en base a la prueba documenta y testifical practicada.

Así no puede cuestionarse que sea el usuario del teléfono NUM005, cuyas llamadas están transcritas a los folios 1917 a 1918 bis, dado que lo llevaba consigo cuando fue detenido, comprobando los agentes policiales que efectuaron su detención que en dicha terminal telefónica tenia registrado dos llamadas salientes, una al NUM006, usado por su padre, y otra al NUM007 usado por el acusado Constantino .

Igualmente se resalta los seguimientos efectuados por la policía en concreto los agentes policiales nº NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 que pusieron de manifiesto las reuniones de este recurrente con otros acusados, sus desplazamientos, al menos tres, a la playa donde se produjo el desembarco del hachís, y su presencia en la misma en dicho momento con el coche Ford Focus de su propiedad, no pudiéndose olvidar que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala en sentencias 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005, que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Estas declaraciones de los agentes corroboran y fortalecen la veracidad del contenido de las intervenciones telefónicas, y son prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEPTIMO

Respecto a la indebida aplicación del art. 368 CP ., admitiendo a los meros efectos dialécticos la versión exculpatoria ofrecida por los Guardias Civiles al referir estos que Jesús Carlos era su confidente, lo cierto es que conocer que se van a llevar unos actos de trafico de drogas, no es una conducta que sea incardinable en ninguno de los verbos empleados en el tipo penal del art. 368 CP . Sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim., es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . (STS. 1071/2006 de 9.11 )- En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una indefensión del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim ., los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los Juzgadores de instancia, aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Siendo así en el relato fáctico se recoge en relación a Jesús Carlos, "alias Pitufo ", que su cometido era contactar con los dueños de la sustancia para proporcionarles los medios personales o materiales necesarios para su desembarco, alijamiento, transporte y custodia, y como en la madrugada del 7.2.2004 organizó, junto con otros tres acusados, una operación de desembarco de hachís en la playa conocida como del Molino Papel en la zona de Maro (Málaga)....., y para ello Jesús Carlos se encargó de coordinar la operación, reclutando a

los alijadores, proporcionando vehículos y dando las instrucciones precisas para que éstos bajaran a la playa en el momento adecuado.

Y con respecto a Abelardo -hijo del anterior- que ayudaba a su padre en la ejecución del operativo criminal entrevistándose con Genero -el dueño de la droga- y trasladando al lugar del desembarco a parte de los que iban a intervenir en él como alijadores.

Conductas las descritas cuya incardinación en el delito del art. 368 CP . no ofrece dudas.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley, error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. al no haberse ratificado en legal forma pese a su expresa impugnación del informe de farmacia obrante al folio 2614 de las actuaciones, existiendo en el mismo tachaduras y correcciones manuales sobre cifras y fechas. El motivo deviene inadmisible.

Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim . Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casaciones, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógicoracional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002 ).

NOVENO

en el caso presente difícilmente puede denunciarse error en la apreciación de la prueba cuando el Tribunal precisamente ha aceptado las conclusiones del informe pericial en cuanto a la naturaleza y peso 833.150 gramos de hachís y pureza THC del 12%.

Realmente lo que se cuestiona en el motivo es la nulidad e ineficacia de aquel informe por irregularidades en el traslado, custodia y entrega de la sustancia a la unidad administrativa correspondiente, por falta de control judicial desde que la misma fue aprehendía, 7.2.2004, hasta que se deposita en la unidad de Farmacia, corrigiéndose por el técnico analista la fecha de la entrega y el peso bruto de la sustancia, destrucción de la droga pese a la oposición de la parte, falta de ratificación del informe por el técnico analista que lo realizó, cuestiones todas que debieron articularse en base al art. 5.4 LOPJ . por vulneración de los derechos consagrados en el art. 24.1 y 2 CP . y efectuando la petición de ineficacia y nulidad de tal prueba, en virtud del art. 11.1 y concordantes LOPJ .

No obstante, dada la voluntad impugnativa de los recurrentes y para no producir indefensión alguna ni vulneración de la tutela judicial efectiva, y aún analizando aquellas denuncias, las mismas no pueden ser acogidas.

Así en cuanto a la falta de control judicial por ser una unidad administrativa la que custodió la sustancia, pesó y analizó la misma, es de señalar que tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71, ratificados por España, obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias cuando son decomisadas, siendo su creación un medio para impedir que las drogas tóxicas circulen por dependencias públicas distintas a las previstas para ello (SSTS. 1259/2002 de 3.7, 19.3.2001, 6.7.88 ). Y esto es lo que la Policía hizo en el caso presente entregando la sustancia ocupada al correspondiente órgano administrativo a quien está encomendada su custodia, sin que la demora en la entrega y el tiempo que la droga tardó en ser realizada -a la que la Sala expresamente se refiere y encuentra justificación en base al oficio del folio 2061 en que se da cuenta de la situación de colapso tanto en los almacenes policiales como de la propia Dependencia de Sanidad-, pueda inferirse que la cadena de custodia no quedó garantizada.

En relación al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 338 LECrim . es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/97 de 2.6, decíamos que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim . constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender.

En la sentencia 12.7.99 se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que solo adquiere relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado. Y en las sentencias 29.6.95, 20.1.2000 y 3.7.2002 se recuerda que la operación de distinción no es una diligencia de prueba sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338 estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados.

En el caso presente si bien la parte manifestó en su día la operación a la destrucción de la droga, acordada mediante resolución de 1.4.2004 (folio 2327) debidamente notificado a la parte, se aquietó con la misma no formulando recurso ni alegación alguna en orden a la necesidad de que se tomarían muestras para posibilitar ulteriores análisis, y es doctrina jurisprudencial que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de

26.11, 68/92 de 8.4, SSTS. 27.11.95, 9.3.98 ).

DECIMO

Por último la incomparecencia justificada de técnica analista que realizó el informe al acto del juicio oral, con independencia de lo preceptuado en el art. 788.2 LECrim ., lo cierto es que para el acto del juicio se acordó la comparecencia de otro perito de la misma Dependencia de Sanidad, técnico analista NUM024, que ratificó en su totalidad aquel informe, la afirmación de los recurrentes de su carencia de validez por no haber comparecido la primera ha de tener una respuesta negativa, la Policía Judicial y los Gabinetes especializados trabajaban en equipo y el perito que compareció manifestó haber tenido acceso al expediente y examinado los documentos oficiales que forman parte del mismo, y que podría ratificar que en su realización se había seguido los protocolos exigibles en este tipo de análisis y en particular las normas establecidas al respecto por Naciones Unidas, estando en condiciones para asegurar que el dictamen emitido por su compañera se ajustaba íntegramente a la realidad, (ver STS. 387/2005 de 23.3 en un caso semejante). Consecuentemente el peso y naturaleza de la sustancia está acreditado por el informe oficial que figura al folio 2614, cualquier discusión sobre este extremo, dado el considerable volumen de la droga intervenida carece de consistencia. El debate sobre el peso exacto de la droga -decíamos en la STS. 183/2005 de 18.2 -, podría justificarse en aquellos casos en que se discuten unos gramos que pudieran tener relevancia punitiva a los efectos de fijar las fronteras con la cantidad de notoria importancia, pero en el caso presente, en el que se intervienen 833 kgs de hachís, carece de sentido, ya que nos encontramos ante cantidades que kilo arriba o kilo abajo, no varían la calificación acordada por la Sala sentenciadora (STS. 31.3.2001 ).

DECIMOPRIMERO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim ., incongruencia omisiva, al no resolverse la obligada toxicómania de Abelardo y la grave adicción de Jesús Carlos al consumo de alcohol, hachís y cocaína, y también por no resolverse la pretensión de la defensa sobre la licita procedencia del vehículo y dinero intervenido a Abelardo .

El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim . derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

DECIMOSEGUNDO

En el caso presente la defensa en su escrito de conclusiones provisionales (folio 3295 y ss.), se mostró disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal toda vez que ninguno de los dos acusados participó en los hechos relatados, solicitando por ello una sentencia absolutoria, para a continuación tratar de explicar la vida laboral de ambos y la procedencia del dinero intervenido a Abelardo 5120 E, procedente de su actividad para la empresa "Desguace la Amistad", que ya ha reclamado su importe. Añadiendo que en todo caso había de valorarse la grave adicción al consumo de alcohol, hachís y cocaína de Jesús Carlos y de su hijo Abelardo, pero sin solicitar expresamente la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Falta de alegación expresa que impide pueda hablarse de incongruencia omisiva, máxime cuando los recurrentes no han articulado ningún motivo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . que pudiera modificar el relato fáctico en este extremo dado que no se recoge en el mismo, datos que permitan inferior la toxicómania de Abelardo, y la gran adicción de Jesús Carlos al alcohol, hachís y cocaína, sino su incidencia en la capacidad de culpabilidad.

Incluso teniendo en cuenta la documentación aportada en relación a Abelardo al inicio de las sesiones del juicio oral, cartilla emitida por el Centro Provincial de Málaga de toxicómanos sobre que el mismo está afecto a un proceso de desintoxicación.

Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la actitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

En efecto las SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003, recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SSTS 12.3.97, 24.2.98, 25.5.99, 6.7.2002, 3.11.2003 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP ., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, no está acreditada.

DECIMOTERCERO

Mejor destino ha de tener la impugnación en el extremo relativo al vehículo y dinero objeto de comiso, según el motivo.

En efecto la Sala si se pronuncia sobre tal cuestión al acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos y respecto al ....NNN, propiedad de Abelardo acordando su entrega a la entidad que financió su adquisición y que ha resuelto el contrato por falta de pago de las cuotas pactadas, con la salvedad de que si el citado acusado rehabilitara el contrato se procedería al comiso del automóvil, (Fundamento Jurídico 12º), resolución ésta que es compatible con la cuestión propuesta por la parte, lo que podría entenderse como una desestimación implícita o tácita.

No obstante lo anterior este pronunciamiento no puede entenderse razonado.

El art. 374 CP . que es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los arts. anteriores (368 a 373 ) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el art. 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Por ello ha de ser solicitada esta medida por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 30.5.97 y 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ) y la resolución que lo acuerda ha de ser motivada (STS. 12.3.2003 ).

El problema surge también a la hora de determinar su exacta definición y concretamente si como efecto del delito ha de comprenderse igualmente al "objeto" de la infracción. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe entender que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica. Los instrumentos son, en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal.

En el supuesto de ahora se trata solo de efectos provenientes del delito, porque así ha de considerarse al dinero metálico que se supone recaudado como consecuencia del acto criminal. Lo que acontece, y por eso ha de estimarse la denuncia casacional, es que a la sentencia se le olvida consignar en los hechos probados que dinero fue intervenido y si el dinero intervenido provenía o no del delito, al no constar ese dato esencialmente constituyente del comiso, necesariamente deviene el impuesto como erróneo, pues no puede decretarse el comiso de algo que no es efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito (STS. 430/95 de 22.3 ).

Ciertamente, que el art. 127 CP . impone, como consecuencia accesoria del delito, la perdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resulta imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal. En el presente caso no aparece la menor referencia al dinero intervenido -ni por supuesto a su origen- al recurrente ni en el factum, ni en la fundamentación, -se limita a acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos, apareciendo en el fallo escuetamente que "se decreta el comiso de la droga y objetos" intervenidos, a excepción de los vehículos, a lo que se dará el destino legal, y en cuanto al vehículo ....NNN, propiedad de Abelardo se procederá en la forma establecida en el fundamento de derecho 12º de la presente resolución, a que ut supra hemos hecho referencia.

En estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase el dinero que, al parecer, pues no consta en los hechos probados, le fue ocupado al recurrente Abelardo, es una consecuencia accesoria del delito, y que el vehículo de su propiedad cuya matricula ni siquiera se consigna en el factum, fuese utilizado para la comisión del delito, no procede tal comiso, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por ésta Sala dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado por la propia Sala en el marco de un recurso formalizado por el condenado y por lo tanto -dice la STS. 1998/2000 de 28.12 ). sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la instancia en contra del propio recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Manuel, Juan Enrique Y Constantino .

DECIMOCUARTO

No obstante haber sido articulado en segundo lugar procede analizar con carácter prioritario el motivo basado en infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE ., por cuanto su eventual estimación haría innecesario el análisis del resto de los motivos.

Se argumenta en el motivo que del relato de hechos probados por la sentencia no existe prueba alguna concluyente y valida que permita enervar el principio de presunción de inocencia con respecto a los delitos contra la salud publica y de, cohecho por los cuales han sido condenados los recurrentes, miembros de la Guardia Civil, al basarse su condena en sospechas, conjeturas, y así en cuanto al cohecho se dice que "forzosamente" tuvieron que incurrir en él pues no se explica si no como arriesgaron tanto en sus trabajos.

Por tanto la fundamentación de culpabilidad se basa en cuanto al cohecho en el delito contra la salud publica y la fundamentación de culpabilidad del delito contra la salud publica se basa en que no bajaron a la playa la noche del desembarco del Molino de Papel.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de casación, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS

7.4.92 y 21.12.99, 1582/2002 de 30.9 ). Cuando en esta vía de casación

Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco

del recurso de casación.

DECIMOQUINTO

Pues bien en el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico sexto, apartado I, analiza la prueba existente en relación a estos tres recurrentes, valorando asimismo su versión exculpatoria de haber tenido conocimiento a través de otro de los coacusados Jesús Carlos, tío de uno de ellos y supuesto confidente de la operación de un desembarco de hachís que se iba a realizar el 7.2.2004, por lo que decidieron vigilar la operación sin intervenir en ella, ni detener a sus autores, ni dar cuenta a sus superiores, pues pensaron que seria mas beneficioso para el interés publico, seguir a los vehículos que transportarían la droga y localizar el lugar del almacenaje, teniendo previsto actuar entonces.

Versión que no considera creíble y que entiende desmentida por las distintas pruebas practicadas en el acto del juicio, en particular, las conversaciones telefónicas obrantes en autos, que fueron oídas en el plenario, cuyo contenido revela sin lugar a dudas que los acusados estaban participando en el desembarco de la droga, ofreciendo su necesaria colaboración para que la operación no pudiera verse frustrada por la intervención de otros Cuerpos Policiales o de agentes de la propia Guardia Civil.

Conversaciones, algunas de ellas recogidas en la propia sentencia, que tanto por su tenor literal como por el tono de las expresiones que contienen, evidencian -a juicio de la Sala por su audición directa en el juicio oral- con absoluta y meridiana claridad, dicha autoría, siendo indudable que no nos encontramos ante una actuación policial tendente a la detención de unos traficantes de drogas. Así de forma particular y pormenorizadamente en relación a cada recurrente transcribe conversaciones entre ellos y con otro acusado en los días anteriores al desembarco, el mismo día en que este iba a realizarse y posteriormente cuando ya se habían realizado las primeras detenciones, especialmente significativas en orden a su participación e implicación en los hechos.

Asimismo, valora el contenido de las declaraciones prestadas por los propios recurrentes, tras su detención, ratificadas en lo esencial en el plenario, admitiendo Constantino las reuniones que fueron observadas por los agentes policiales los días 5.11.2003 y 15.1.2004, que el día 5.2.2004, encontrándose de servicio con Juan Enrique habló con su tío, el coacusado Jesús Carlos ( Pitufo ), que le dijo que los vehículos estaban listos y preguntó por donde podían introducir la embarcación, y que a las 5 horas del día de autos, llamó a su citado tío para decirle que mandara gente para la playa y que Luis Manuel, que no estaba de servicio se personó en las inmediaciones de la playa para colaborar en la operación, admitiendo también, que después de intervenir la policía tiró los teléfonos móviles que estaba usando por miedo y para proteger a su tío.

Juan Enrique, por su parte, coincidió en lo manifestado por Constantino, insistiendo en que el seguimiento de la droga que se iba a desembarcar era para dar cuenta a sus superiores y detener a los delincuentes, y su hermano Luis Manuel, que no se encontraba de servicio la noche de autos, admite que conocía la existencia del alijo y que Constantino le avisó sobre las 5 de la madrugada, diciéndole que la mercancía la tenia enfrente, dirigiéndose al lugar, siendo su cometido "que no se metiera alguna patrulla que pudiera alertar a estas personas" (los alijadores) admitiendo que fue al Cuartel para ver los coches que allí había, con la misma finalidad de que no pudieran frustrar la operación.

Consecuentemente en el caso presente en el acto del juicio oral se practicó la prueba, los recurrentes pretenden una distinta valoración de la misma, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de éstos con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Así el auto 338/83 del Tribunal Constitucional ya señaló que no equivale del derecho a la presunción de inocencia a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo pueda decirse del Tribunal supremo, puede valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . y esta vía constitucional (o casacional) ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En la misma dirección la STC. 36/83 señaló que: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente, lo que ocurre en éste y en otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la siempre disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia de esta Sala.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

DECIMOSEXTO

Con respecto a la afirmación fáctica contenida en el apartado 3 del relato de hechos probados "Los acusados referidos, aprovechándose de los medios de que disponían para el ejercicio de sus funciones publicas, decidieron en fecha no determinada dedicarse a dar cobertura y seguridad a operaciones de desembarco de droga, obteniendo por ello cantidades de dinero que no se han podido concretar", que se complementa y justifica en el fundamento de derecho noveno al afirmarse literalmente "es inconcebible que los acusados realizaron esa actividad tan peligrosas para sus intereses de manera altruista por lo que forzosamente ha de concluirse que la realizaban a cambio de una contraprestación, si bien no se ha podido determinar ni su cuantía, ni la persona que la habría de abonar, la conclusión ha de ser diferente al no poder sustentar la existencia del delito de cohecho del art. 419 .

En efecto el delito de cohecho protege en efecto ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos (STS de 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Los artículos 419 y siguientes tipifican una serie de modalidades delictivas que presentan los siguientes elementos comunes:

  1. - como elemento subjetivo el tratarse de funcionario público;

  2. - como elemento objetivo que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo

  3. - como acción la de solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento.

El otro elemento necesario varía en cada uno de los tipos y consiste precisamente en ese comportamiento ilícito, siendo en el caso del art. 419 realizar una acción u omisión constitutiva de delito, bien entendido que la consumación en el tipo delictivo de cohecho pasivo propio se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa. En definitiva, como recuerda la STS. 776/2001, un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud de la dádiva, por lo que no requiere para su consumación, ni la aceptación, ni el abono, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación que, caso de realizarse, se sancionaría separadamente en concurso con el cohecho, y hay una correcta equiparación entre aquellos supuestos en los que el objeto del cohecho y una acción constitutiva de delito con los que el referido delito es una omisión, también constitutiva de delito. Así se clasifica la conducta del funcionario que por precio se compromete a abstenerse de llevar a cabo una conducta propia de su cargo.

Pues bien es cierto que a falta de prueba directa, la jurisprudencia ha admitido la prueba de indicios para contrarrestar la presunción de inocencia a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda (STS.

    20.1.97 ).

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

  6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. (ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (sTS,. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

DECIMOSEPTIMO

En el caso presente el Tribunal de instancia no ha respetado estas inexcusables exigencias. El razonamiento de que es inconcebible que los agentes realizaron una actividad tan peligrosa de una manera altruista por lo que "forzosamente" la realizaban a cambio de una contraprestación no nos lleva necesariamente a la subsunción típica del delito del art. 419 .

El deducir, como hace la sentencia de instancia, que la actuación de los tres guardias civiles consistía en dar cobertura a operaciones de trafico de hachís, a cambio de dinero puede ser una inferencia lógica y racional, pero caben otras alternativas igualmente razonables. Así es cierto que es indiferente para la concurrencia del tipo que no se haya llegado a precisar la cuantía de la dádiva, que solo tendrá incidencia en la penalidad en relación a la multa, pero en el supuesto que se examina esa inconcreción se extiende no solo al importe de esa dádiva recibida o prometida, sino a extremos tan relevantes como si la solicitaron los recurrentes o si les fue ofrecida y la persona que se las habían de abonar y no podemos olvidar, tal como recuerda la STS. 945/2004

, que en los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto penal. Por ello esta absoluta indeterminación que se refleja en los hechos probados y en los pronunciamientos de igual naturaleza fáctica contenidos en la fundamentación jurídica, no permite la subsunción pretendida una persona, por el hecho de ser agente de la autoridad, que participa en un delito de trafico de drogas con una aportación, cual es vigilar la operación de desembarco desde la parte de arriba de la playa para que culminara con éxito, que puede catalogarse de cooperación necesaria, no comete, necesariamente, el delito de cohecho, además del delito contra la salud publica, por cuanto la posible remuneración, a falta de cualquier otro dato, puede razonablemente entenderse como la ganancia obtenida por su participación en este delito contra la salud publica.

Consecuentemente existe en la sentencia impugnada una ausencia de explicación de la conclusión obtenida del análisis de los datos indiciarios. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la sTS. 29.01.03- es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles. Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo indiciaria se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y los recurrentes absueltos en la segunda sentencia que dicte esta Sala.

DECIMO OCTAVO

El motivo primero por infracción de Ley con base en el art. 849.1 LECrim. por entender que el Tribunal a quo incurre en error de derecho calificando los hechos enjuiciados como delitos contra la salud publica y cohecho sin que del relato de hechos probados consten los presupuestos fácticos de los actos típicos y de ejecución necesarios para la perfección de tales tipos delictivos, con consecuente violación art. 24 CE . en relación con el art. 28 y art. 368 y 369.3 y 419 CP .

Siendo innecesario el análisis del motivo en relación del delito de cohecho, dada la estimación del anterior motivo, con respecto al delito contra la salud publica, el motivo debe ser desestimado.

En los delitos de trafico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada los convierte en autores, toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito (STS. 1001/2006 de 18.10 ). El art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS.

6.3.98 y 30.11.2001 ).

En el caso que nos ocupa, en los hechos probados, cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. se refiere como estos tres acusados se concertaron con un tercero y organizaron una operación de desembarco de hachís en una playa de Málaga, y que dos de ellos, Constantino y Juan Enrique que se encontraban de servicio en un vehículo oficial, observaban lo que ocurría desde la parte de arriba de la playa, vigilando para que la operación se culminase con existo, impidiendo que pudiera verse frustrada por miembros de otros Cuerpos de Seguridad o de la propia Guardia Civil, y como el tercero Luis Manuel, se apostó en la carretera con el mismo propósito, indicando incluso al primero de ellos, Constantino a otro acusado, Jesús Carlos, cuando debían entrar en la playa, los alijadores y acercarse a la orilla la embarcación que transportaba la droga.

Conducta la descrita que integra el delito contra la salud publica por el que han sido condenados, en cuanto es claramente favorecedora de aquella operación de desembarco de la sustancia estupefaciente.

DECIMO NOVENO

Los motivos tercero y cuarto por quebrantamiento de forma, con base en el párrafo 3 art. 850 LECrim . ("cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia publica, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa"), y en el párrafo 4º del mismo precepto ("cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio"), en cuanto se argumenta por el recurrente que se vulneró su derecho de defensa y juicio justo, por cuanto viniendo los hoy recurrentes acusados de un delito de cohecho, el Presidente del Tribunal negó de forma sistemática a que algunos de los Policías de Udico, testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, respondiesen a las preguntas de la defensa de si habían visto que alguien hubiera dado dinero a alguno de los acusados o que estos lo hubieran solicitado, y si en definitiva podían decir algo al respecto, pueden ser objeto de un análisis conjunto, dado que ambos motivos se refieren en realidad a lo mismo, a lo que con carácter genérico podíamos llamar "denegación de preguntas cuando fueran pertinentes" aun cuando al haber sido estimado el motivo relativo a la presunción de inocencia y absueltos los recurrentes del delito de cohecho, carecen ya de efecto practico alguno.

Pues bien señala la jurisprudencia que la pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo y a provocarle una respuesta. La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener. Y en fin, la pregunta es impertinente cuando no se refería a la cuestión enjuiciada, es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso y de lo que en se persigue.

Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la pregunta.... pertinencia es la relación entre las pruebas (o las preguntas) propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi", relevancia en su aspecto material existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencial penal relevante, puedo alterar en favor del proponente la sentencia, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ello no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recursocon la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" (STS. 2612/2001 de 4.12 ).

Pues bien en el caso que nos ocupa aun cuando las preguntas se entendiesen pertinentes su resultado no tendría relevancia para la causa, se trataba de testigo cuya actuación se había limitado a incautar la droga en la playa y detener a los acusados allí presentes, por lo que su desconocimientos de las cuestiones sobre las que se pretendía preguntar no tendría relevancia alguna en el sentido del fallo.

RECURSO INTERPUESTO POR Cosme

VIGESIMO

El motivo segundo, cuyo estudio debe efectuarse en primer lugar, por infracción de precepto constitucional, se subdivide en dos apartados: a) por infracción art. 24.2, por cuanto del relato de los hechos probados por la sentencia de instancia no existe prueba concluyente y valida para enervar el principio de presunción de inocencia respecto del delito contra la salud publica por el cual ha sido condenado el recurrente en calidad de coautor; y b) por infracción del art. 18.2 por conculcación del precepto que regula y ampara el secreto de las comunicaciones en su Estado Social y Democrático de Derecho.

Respecto a la vulneración de la presunción de inocencia, recordando lo ya expuesto en relación a otros recurrente que articularon el mismo motivo, debemos significar que al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal a quo ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ).

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la audiencia valora la prueba testifical, -agentes de la policía nacional que efectuaran los seguimientos- y la documental -contenido conversaciones telefónicas mantenidas entre el teléfono NUM006, propiedad de Jesús Carlos, alias " Pitufo " por este acusado con el recurrente- considerándolas suficientes para enervar la presunción de inocencia que le amparaba.

Así en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado III, detalla: a) la reunión que Cosme mantuvo la noche del día 6.2.2004, hijo de " Pitufo " en el desguace donde aquél, al parecer trabajaba, y otra reunión, sobre las 22,55 horas en la Plaza Boticcelli, en la que intervinieron Cosme, el hijo de Pitufo y otro individuo que no pude ser identificado. Reuniones estas que fueron observadas por la Policía; b) las conversaciones intervenidas del teléfono NUM006 . En concreto la del folio 1842 en que Pitufo habla con Genero, quien le dice que no es posible adelantar la operación; las de los folios 1849 y 1850, realizadas el 30.1.2004, en las que Pitufo habla con un hombre de acento italiano a las 14,44 y 15,04 horas, quedando en verse en la casa del primero para "solucionar lo de la barca" diciendo el italiano que venia por la autopista y tardaría en llegar un cuarto de hora, personándose Cosme en dicho lugar a las 15,45 horas. La inferencia que la Sala realiza de que la persona con la que hablaba " Pitufo " era Cosme debe entenderse lógica y racional; c) Cosme, además viajaba la madrugada del 7.2 en el Mitsubishi en compañía de Pitufo, por las inmediaciones de la playa donde se iba a efectuar el desembarco, lo que deduce la Audiencia del contenido de las conversaciones mantenidas desde el teléfono NUM006, propiedad de Pitufo concretamente la del folio 1868, en la que Pitufo dice a Constantino que va en un Mitsubishi, diciendo expresamente que es el modelo "Space Star", oyéndose de fondo la voz "del italiano" (no una voz en italiano como se dice en el recurso), deducción igualmente lógica si se tiene en cuenta que Cosme era el conductor del todo Terreno Mitsubishi, modelo "Space Star", matricula

.... YSC .; y d) por ultimo se destaca un indicio relevante cual es, que en el registro practicado en el domicilio de este acusado se encontraron cuatro fotografías de una embarcación (folios 1329 y 1330), que en el plenario fue reconocida por el funcionario nº NUM014 como la que transportaba la droga y que no pudo ser interceptada al darse a la fuga, tratándose de una nave de muy peculiares características.

VIGESIMO PRIMERO

Consecuentemente ha existido una prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En efecto incidiendo en lo ya expuesto sobre la prueba indiciaria en el motivo segundo del recurso interpuesto por Leonardo y Juan Enrique y Constantino, la función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales exigibles jurisprudencialmente como son:

  1. Desde el punto de vista formal.

    1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

  2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

    3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

    4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (SSTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001 ).

    Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" .

    Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la STS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS. 1661/2000 de 27.11 ).

    La impugnación, por lo expresado, deviene improsperable.

VIGESIMO SEGUNDO

Por lo que respecta a la nulidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas por falta de motivación de las resoluciones habilitantes de tales medidas, falta de control judicial, prorrogas sin audición alguna de cintas, en orden a la motivación, como decíamos en las SS. 2001/2006 de

1.3 y 415/2006 de 18.4, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requieran la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de las SS. 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que: "Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida".

Es preciso, por ello, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC. 49/99, 171/99, 184/2003 de 23.10 ), y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de

15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

VIGESIMO TERCERO

Pues bien en el caso enjuiciado tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución en relación al motivo primero del recurso interpuesto por Jesús Carlos y Abelardo ; el auto inicial de 2.6.2003, por el que se autorizó la intervención técnica, grabación y escucha del teléfono de Narciso cumple las anteriores exigencias y a igual conclusión ha de llegarse con respecto a las sucesivas intervenciones telefónicas, falta de identificación de las voces y de control judicial de las intervenciones, dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto precedentes, y en relación con los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, Fundamento Jurídico Tercero, apartado C) respecto dicha intervención inicial y las sucesivas con concreta referencia a la primera intervención telefónica acordada respecto de Jesús Carlos, alias " Pitufo " (oficio folios 212 y 213) y a la acordada respecto a Juan Enrique (oficio folios 309 y 310), y al resto de las intervenciones adoptadas justificadas a la vista del resultado de conversaciones interceptadas en teléfonos previamente intervenidos.

No siendo ocioso recordar en relación a las deficiencias o irregularidades que se dicen cometidas en las transcripciones de las conversaciones, la STS. 515/2006 de 4.4 que precisa: "Tampoco ha existido falta de control judicial sobre las transcripciones policiales de esas conversaciones telefónicas. Como hemos dicho en numerosas ocasiones (entre otras, STS 719/2.003 ), dicho control en sede instructora, previo a la autorización de prórrogas, ha de entenderse cumplido con la mera aportación de estas transcripciones y su unión a los autos. La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

VIGESIMO CUARTO

El motivo primero por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrirm. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud publica, sin que en los declarados probados consten los presupuestos fácticos de los actos típicos y de ejecución desarrollados por el recurrente, solo el viejo aforismo ausente de prueba de "los acusados.... de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, "faltando todos y cada uno de los elementos de naturaleza objetiva y subjetiva fundamental para la tipificación de dichas figuras delictivas, con violación de los arts. 28 en relación con los arts. 368 y 369 CP .

Como decíamos en la STS. 1049/2005 de 20.9, el art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. La STS. 1139/2005 de 11.10, recuerda: "otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coatoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca " de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva o sucesiva-, y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuidos los papeles a desempeñar.

El acuerdo, en definitiva, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Pues bien en el caso que se examina, en el relato de hechos probados, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se hace constar: "que el día 7.2.2004, Constantino, Luis Manuel, Juan Enrique y Jose Augusto, organizaron una operación de desembarco de hachís, en la playa conocida como Molino del Aceite, en la zona de Marci, siendo el propietario de la droga el acusado Cosme ....!

Con tal base fáctica no puede cuestionarse la comisión por el recurrente del delito contra la salud publica. En efecto la posesión no exige tenencia material, es suficiente la posesión inmediata. Es relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarias, la posesión comporta. De otro modo -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes y propietarios de la droga que manejan su destino a través de llamadas telefónicas, transporte por terceras personas u otros medios clandestinos y jamás han poseído, en términos de materialidad la droga con la que operan.

RECURSO INTERPUESTO POR Alvaro

VIGESIMO QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 849.1 LECrim . por haberse infringido el derecho fundamental a las comunicaciones y en especial, de las telefónicas, reconocido en el art. 18.3 CE ., por cuanto de forma sintetizada:

1) El auto que motiva jurídicamente la intervención del teléfono del recurrente fue dictado, 5 meses antes, en circunstancias diferentes y personas diferentes, sin hacer referencia expresa, ni cualquier otra forma al mismo.

2) No existe ninguna resolución del Juzgado de Instrucción, por el cual estime necesaria la intervención del teléfono de Sergio y no otra medida menos gravosa. No consta ningún oficio de la policía o del Juzgado, que razone o siquiera mencione que no era posible adoptar otra medida.

3) No se cumple el criterio de proporcionalidad al no demostrarse, ni siquiera justificase, el juicio de necesidad.

4) No existen indicios suficientes en las grabaciones efectuadas para solicitar la intervención técnica del recurrente, toda vez que la misma considera un indicio el hecho de que en una conversación telefónica aparezca el nombre de un "tal Sergio".

El motivo en cuanto coincide en su desarrollo y argumentación con los articulados por otros recurrentes y que ya han sido analizados en esta sentencia, debe ser desestimado.

En efecto en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa especifica y el hecho o la razón que la justifique debe explicítarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (SSTC. 50/95, 1.2.2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales; infringen ya, por esta causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC. 26/81, 27/89, 160/91, 31/92, 28/93, 80/95, 34/96, 170/96 ).

Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Señala la STS. 1263/2004 de 2.11, que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y

8.7.2000 ).

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita aquéllas, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido, bien entendido que tal y como señala la STS. 999/2004 de 19.9, y de acuerdo con una mayoritaria, y ya reiterada doctrina de la Sala Segunda (de la valgan como ejemplos las SSTS. 6.11.2000, 23.12.2002 y

6.2.2003, así como, en semejante sentido la STC. 22.4.2002 ), que afirma que basta con que el Juez tenga puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo, no es exigible al Juez de Instrucción la audición personal y completa de las grabaciones obtenidas por la Policía, siendo suficiente para asentar válidamente su criterio, en orden a la prosecución de la medida, el conocimiento por su parte de la información que, del contenido de aquellas, le facilite la propia Autoridad policial, pero las exigencias de motivación son trasladadas al momento de resolver sobre la prorroga de la medida o la adopción de nuevas intervenciones, pues es preciso constatar y expresar en la resolución, que subsisten o se cumplen las razones que la justificaron y que no existen otras que pudieran desaconsejarla, SSTS. 759/2003 de 23.5 y 727/2003 de 16.5 .

Además en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. En tal sentido, se ha pronunciado expresamente el TEDH en dos sentencias de 24.9.90 (casos Kruslin y Hurvig), condenando a Francia por no disponer su legislación de un catálogo de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia, etc.... y en tanto no cumpla el legislador español esta exigencia dimanante del art. 8 CEDH. habrá de autolimitarse por vía interpretativa, todo órgano instructor, siguiendo por analogía "in bonem partem" lo previsto en el art. 503 LECrim . respecto a la prisión preventiva. Para valorar la gravedad no sólo, se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97, 23.11.98,m 1263/2004 de 2.11 ). Señala la STS. 999/2004 de 16.9, que ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido que podría acudirse a qué, en auxilio del responsable de aplicación de la norma, a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS. 8.7.2000 ).

Y en segundo lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que sólo debe acordarse cuando, desde una prospectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a las razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención.

En el caso presente la intervención del teléfono NUM016, cuya titularidad y uso está admitida por el recurrente, Alvaro, se acuerda en virtud de oficio policial de fecha 1.12.2003 (folios 454 y 455) en el que se detalla como en el teléfono intervenido a Juan Enrique, NUM015 se realiza una llamada a su hermano Luis Manuel, a las 11,28 horas del 26.-11.03, en la que comentan entre otras cosas, el entrevistarse con un individuo de Marbella, con el cual quieren trabajar, hablando de cobrar comisiones de 10 millones por 1000 kgs. de hachís, refiriéndose a las personas implicadas, los tres guardias civiles, más un tal Alvaro y un tal Sebastián, conversación cuya transcripción se acompaña (folios 456 a 466).

No trata por tanto de una intervención infundada sino en el curso de una investigación por un delito grave, cual es el trafico de drogas y motivada por aparecer su nombre en el curso de una conversación entre dos personas, guardias civiles, cuyos teléfonos ya estaban intervenidos, y de la que se acompañan las correspondientes transcripciones.

VIGESIMO SEXTO

El motivo segundo por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .- en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia protegido por el art.

24.2 CE ., al no existir una actividad mínima probatoria de cargo.

Argumenta el recurrente que el Tribunal aceptando que no existió ningún desembarco el 16.1.2004, que no existe ninguna prueba de que lo fuera haber, si se inició o se acabó, condena al mismo en grado de tentativa a un delito contra la salud publica en base exclusivamente a una conversación telefónica de la que el propio Tribunal duda de su contenido, y que únicamente disipa esas dudas, en base a otras conversaciones telefónicas ocurridas un mes antes, igualmente vagas e imprecisas, donde se habla de "pesca" y "embalao", lo que no es prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala de instancia no basa la condena del hoy recurrente "exclusivamente", en la conversación mantenida con Luis Manuel el día 15.1.2004, el día anterior al previsto para la operación de desembarco, sino "principalmente" en su contenido, al decir éste al recurrente que de 6 a 7 de la madrugada del día siguiente esté pendiente, y contestándole Alvaro que a esa hora les mandaría "para otro lao" (folios 2006 a 2008). De dicho contenido, así como de las manifestaciones en el juicio oral del propio Alvaro como de las efectuadas por Luis Manuel, deduce que lo que pretendía este Guardia Civil, era que ninguna patrulla de la Policía local pudiera obstaculizar el desembarco de hachís que se estaba preparando.

La duda que la sentencia refiere no es sobre el contenido de la conversación, sino sobre sí Alvaro actuaba de buena fe, es decir, que de verdad hubiera creído que su amigo el Guardia Civil estaba actuando honradamente en el ejercicio de las funciones de su cargo y que debía colaborar con él para que la operación policial tuviera existo. Duda que la propia Sala disipa por el contenido de las conversaciones telefónicas correspondientes al teléfono NUM016 usado por el recurrente, algunas de las cuales son recogidas en el Fundamento Jurídico sexto, apartado VIII. Así la de los folios 550 y 551, la llamada de Alvaro a Luis Manuel, el día 17.12.2003 a las 22,27 horas en la que en un lenguaje, a veces en clave, le comenta que la persona que trabaja en el varadero donde un tercero guarda la barca que usan le ha pedido dinero a cambio de guardar silencio sobre sus actividades; a los folios 1003 a 1006, conversación entre Alvaro y Luis Manuel, el día

9.1.2004 a las 18,15 en la que comenta que todo está preparado esperando al día oportuno ("está embalao, lo que pasa es que hay que buscar el momento", "ya todo depende de las circunstancias ¿sabes?, del tiempo, del....) y dice Alvaro que también llevaba el otro teléfono, el que lo "tiene apagao totalmente, lo llevo por si en algún momento tu me dices más, oye enciéndelo, que hace falta pa lo que sea ¿sabes?", y los folios 1007 a 1008, llamada del 12.1.2004 a las 14,37 horas de Alvaro a Luis Manuel en que este le dice que lo más seguro es que esa semana realicen una operación y cuando Alvaro pregunte "Pa cuando crees tu que....que saldremos a pescar otra vez, Luis Manuel responde: "pues en esta semana seguro".

La valoración probatorio que de tales conversaciones efectúa la sentencia de instancia no puede considerarse irracional y contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, por cuanto aquéllas pueden ser medio de prueba apto para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando su contenido sea claro y terminantemente incriminatorio y su incorporación al proceso se haya verificado en condiciones que posibiliten la contradicción entre las partes (SSTS. 18.10.2006, 22.3.2006, 29.10.2003, 16.5.2002, 14.5.2001, 16.11.2000 ).

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse infringido preceptos penales sustantivos y normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, y mas concretamente por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 CP . ya que no concurren el tipo objetivo al faltar al objeto material del delito -al no constar que el desembarco fuese de hachís, ni la cantidad, ni su composición-, ni el tipo subjetivo, esto es la conciencia del carácter nocivo de la sustancia y la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Es cierto que el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotropicas, distinguiendo la Ley a los efectos de la penalidad entre sustancias y productos que causan grave daño a la salud y los demás. no cuestionándose la inclusión entre estas ultimas los derivados del cáñamo indicocannabis sativa-: marihuana, hachís, aceite de hachís, y que el elemento subjetivo exige el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotropico de trafico prohibido -lo que es interpretado con amplitud por ser publica y de general conocimiento la ilicitud de este comercio (STS. 20.1.97 ), obrando con dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del tipo, pero en el caso enjuiciado, partiendo que como ya se ha señalado, el delito de trafico de drogas no exige la tenencia material de la sustancia, ni requiera su ocupación o su intervención por la Policía, si de las pruebas existentes se deduce su existencia y posibilidad de disposición, del contexto en que las conversiones tiene lugar se deduce que la sustancia objeto de la operación de desembarco y las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, que su cantidad superaría, en todo caso, los 2.500 gramos fijados para la notoria importancia de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología seguido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, por el que se reafirman principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la Ley Penal (SSTS. 14.11 y 10.12.2001 ). En efecto resulta una inferencia lógica y racional que nadie prepara una operación de desembarco con utilización de embarcación procedente del norte de Africa, si no es para cantidades muy superiores a aquel limite cuantitativo en que se concreta la agravante de notoria importancia, máxime cuando el Acuerdo de la Sala antes citado que establecía que para la concreción de aquélla se mantendría el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, lo es con la salvedad del hachís y sus derivados (SSTS. 3.12.2002, 27.2.2003 ).

Deducción o inferencia del Tribunal correcta -como lo acredita la segunda operación que se recoge en los hechos probados, llevada a cabo el 7.2.2004, esto es, solo tres semanas después, en la que la cantidad intervenida ascendió a 833.150 gramos de hachís, y que no incurre en la arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 CE .

La parte recurrente, a falta de prueba directa, puede discutir si concurren los indicios o datos objetivos a partir de los cuales se debe construir la inferencia ahora bien, reconocidos por el Tribunal no puede la parte desconocer su existencia por no hallarse debidamente acreditados, o por no haber sido valorados en forma adecuada, ya que las pruebas que imponen y acreditan su realidad sólo pueden ser objeto de valoración por parte del Tribunal de inmediación y también una vez determinados los indicios, su capacidad probatoria o virtualidad para generar deductivamente una conclusión, será igualmente función exclusiva y excluyente del Tribunal a "quo", que sólo podrá ser revisada desde el prisma de la racionalidad en base al cual se excluiría cualquier argumentación o juicio discursivo arbitrario o absurdo.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba, en general, las transcripciones realizadas por la policía de las grabaciones, y en particular los folios 459, 550, 1003, 1008, 2006 y 2068. El motivo no puede ser estimado.

Como ya hemos precisado en el motivo tercero del recurso interpuesto por Jesús Carlos y Jose Augusto el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo por error iuris del primer apartado de dicho precepto: motivo éste, 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, como señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim

. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderos documentos, esto es aquellas representaciones gráficas del procesamiento, generalmente por escrito creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el trafico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad (SSTS. 5.12.97, 19.5.200, 24.2.2002,

5.12.2003 ), es decir se ha de atender más que a su contenido, a su integración en la causa, si se trata de actos procesales con origen en la causa y en ella documentados o si por el contrario, consisten, en escritos producidos fuera de ella y que aportan o incorporan a la misma, en la idea de que solo las pruebas extrañas a la investigación y aportadas al sumario, pueden probar el error del Juzgador, siempre que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones tal error y no existen en la causa otras pruebas de signo contradictorio.

Siendo así y con independencia de que puede considerarse las transcripciones de las conversaciones telefónicas, como documento a estos fines casacionales pues su contenido solo supone, en todo caso, que determinadas personas pronunciaron determinadas frases o expresiones, pero no acreditan la veracidad de las mismas y en cuanto a su significado, máxime cuando se emplean expresiones en clave, quedan sometidas, como cualquier prueba personal, a la valoración del Tribunal, en conjunto con las demás pruebas de que dispone, lo cierto es que las cuestiones que plantea el motivo que considera toda aquella prueba desde su origen nula, no entendiendo creíble el cotejo del Secretario no literalidad de las mismas, no transcribir la totalidad de las cintas, ningún control judicial, resumen previo de la policía de su contenido, subrayar con negrita y uso de mayúsculas frases determinas, son ajenas al ámbito casacional del art. 849.2 LECrim .

No obstante reiterando lo ya argumentado en los motivos similares de otros acusados. Respecto a dichas irregularidades debemos insistir en que las transcripciones son una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de las misas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS. 998/2002 de 3.6 ).

La STS. 3.6.95, ya estableció que se debe solicitarla audición de las cintas y que de no hacerlo, no puede invocarse en casación la falta de contradicción exigible en tal medida, máxime si expresamente se "da por reproducida" en el acto del juicio oral (STS. 10.3.97 ). No se ha considerado vicio de nulidad que no conste en la causa la transcripción de las cintas (STS. 25.9.2000 ) pues tal requisito no figura en el art. 579 LECrim . pero las cintas si tienen que estar incorporadas a la causa, pudiendo solicitar la audición cualquiera de las partes (STS. 19.6.2000 ).

La STS. 412/2006 de 6.4, remitiéndose a la doctrina sentada en la de 29.10.2003 proclamaba: "Unidas a la causa las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las transcripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción.

En la STS núm. 1954/2000, de 1 de marzo, se admitió expresamente que la transcripción mecanográfica, sea efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes. Como dijimos más arriba, el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 960/1999, de 15 de junio; STS núm. 833/2001, de 14 de mayo, y STS núm. 1352/2002, de 18 de Rogelio ."

VIGESIMO NOVENO

El motivo quinto por infracción de Ley, arts. 16 y 368 CP., y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por condenar al recurrente en grado de tentativa por un tercero que no consta se llevara a cabo.

Los tipos de la parte especial del Código describen, por lo general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa punible recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que discurre desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación.

La tentativa requiere los siguientes elementos:

- La existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las cualificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.

- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia del delito. Conforme al art. 16 CP . hay tentativa cuando el sujeto "da principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores", esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.

En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.

En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación.

Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

-La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctrica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo (SSTS. 1000/99 y 1243/2002 ), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico.

En el caso presente, el recurrente entiende que no constando en autos la existencia del objeto del delito, ni la intención del mismo, ni el hecho exterior de haber realizado la llamada consistente en mandar para otro lado, no puede sustentarse su condena por un delito contra la salud publica en grado de tentativa.

Ciertamente del relato fáctico apuntado, solo se desprende que "los cuatro acusados referidos ( Constantino, Juan Enrique, Luis Manuel y Jesús Carlos ) prepararon una operación de desembarco de hachís que había de tener lugar entre las seis y las siete de la madrugada del día 16.1.2004 y que finalmente no consta que se llevara a efecto. En esta ocasión contaron con la colaboración del acusado Alvaro, quien dada su condición de Policía Local interino de Nerja, encontrándose de servicio la noche indicada en la Sala de Jefatura de dicho cuerpo, se encargaría de dar las instrucciones necesarias para que las patrullas policiales no se acercaran por el lugar previsto para el desembarco y pudieran abortarlo". De tan estricto factum podemos inferior -tal como se ha razonado en el motivo segundo relativo a la presunción de inocencia- que la operación de desembarco se refería a hachís y en cantidad de notoria importancia, pero no porqué causas tal operación no llevó a cabo y ni siquiera si se inició, y en que lugar habría de producirse el desembarco, y por tanto si la conducta del recurrente, que seria de favorecimiento del trafico, se efectuó o no, esto es, si llegó a dar aquellas instrucciones a que se refieran los hechos probados.

Siendo así, y partiendo de que en relación a los otros cuatro acusados a que se refiere este apartado de los hechos probados, la sentencia impugnada no hace referencia alguna por su actuación en este frustrado desembarco, limitándose su condena al que tuvo lugar el 7.2.2004, no hay constancia de que su conducta excediese de esos actos preparatorios que quedarían fuera del ámbito señalado al delito intentado y vienen a ser considerados impunes al no significar su realización un peligro directo, inmediato, concreto o unívoco para la seguridad de los bienes jurídicos.

TRIGESIMO

No obstante lo anterior en los hechos probados se describe la concurrencia de cuatro personas con el hoy recurrente en la preparación de esa operación de desembarco y se detalla la concreta actuación que habría de llevar a cabo éste ultimo, lo que constituye la conspiración, específicamente prevista en el art. 373 CP . con pena iguala la tentativa.

En efecto la STS. 9.3.98, expresó que en los delito de tendencia y tacto sucesivo -cual es el trafico de drogas-está asumida doctrinal y jurisprudencialmente, la dificultad de estimación de formas imperfectas de ejecución, pero no existen obstáculos para apreciar la conspiración: Han de concurrir una serie de circunstancias para su apreciación, la de estar relacionada necesariamente con alguna de las infracciones definidas como delito en el texto legal y, subjetivamente, requiere la concurrencia de una pluralidad de personas, dos al menos, que pueda cada una de ellas ser sujeto activo del delito que proyectan, que acuerdan sus voluntades mediante un pactum scaeleris y aparezcan animados de una resolución firme de ser coautores de un concreto delito.

Ahora bien como decíamos en la STS. 323/2006 de 8.3 " no es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, bastando que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta, que ponga de relieve su voluntad de delinquir no soportada por meras conjeturas o suposiciones, de ahí que el tribunal debe tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso, bien entendido que el desistimiento de la acción proyectada que tuvo lugar por la actividad policial, no puede producir la impunidad de los actos ya realizados que integran aquella tentativa o la conspiración delictiva concreta.

La STS. 10.3.2000, entre otras muchas, no dice: " La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17 CP . Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado". En similar sentido STS. 20.5.2003 .

Por su parte, la STS. 18.6.2002, describiéndose en los hechos probados que el acusado estuvo en contacto con antelación con otro coacusado, para adquirir de éste una cantidad de droga no concertada, pero de cierta importancia, realizando incluso un viaje para comprobar la existencia de la droga, cantidad y precio, compra que no se llevó a cabo debido a la intervención policial, con lo que esa intención de compra (en definitiva, tráfico) no llegó ni siquiera a iniciarse, afirma:

  1. Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro.

  2. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de trafico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (art. 373 ).

  3. Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

  4. Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o "pactum scaeleris" entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".

Pronunciamiento condenatorio por el delito de conspiración para cometer un delito de trafico de drogas, art. 373 que no supone vulneración del principio acusatorio por cuanto los hechos objeto de acusación y el que es base de la condena permanecen inalterables, esto es, existe identidad del hecho punible, deforma que el hecho debatido en el juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituye el supuesto fáctico de la calificación -conspiración- de la sentencia, y la homogeneidad entre el delito contra la salud publica, art. 368 CP ., cometido en grado de tentativa y la conspiración para la comisión del mismo delito, resulta evidente, estando sancionada con igual pena.

RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio

TRIGESIMO PRIMERO

El primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . en relación causal con los arts. 118 y 579 LECrim . En el extracto y desarrollo del motivo cuestiona la forma y legalidad de como fueron efectuadas las escuchas telefónicas y posteriormente fedatadas judicialmente, impugnando el auto que decreta la intervención telefónica a Luis Manuel, de un tal " Alvaro ", y un individuo sin identificar, sostiene que fueron informaciones confidenciales de informantes anónimos de la Policía, las que inducen a la intervención en cadena de múltiples teléfonos de forma sucesiva y finalmente a la detención del recurrente, y por otro lado, las transcripciones no son literales, afirmándose por el fedataria que coinciden en lo esencial.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El art. 851 LECrim . dentro de los motivos de casación por quebrantamiento de forma, enumera los denominados vicios ni iudicando, es decir, defectos de forma ocurridos en la sentencia, y en su apartado 3 el denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", que aparece -como ya hemos indicado al analizar el motivo cuarto del recurso interpuesto por Jesús Carlos y Jose Augusto - en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Vía procesal que nada tiene que ver con la nulidad de las sucesivas intervenciones telefónicas adoptadas en el curso del procedimiento por falta de motivación de los autos habilitantes o los defectos en las transcripciones efectuadas, que debieron articularse en otros motivos de casación (infracción de principio constitucional, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. y 18.2 CE

.), cuya improsperabilidad ya ha sido declarada por esta Sala en los recurso formulados por otros acusados (motivo 2 de Cosme, motivo 1º de Jesús Carlos y Abelardo, motivo 1 de Alvaro ).

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, art.

18.3 VE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Remitiéndose el motivo al precedente, reproduciéndolo en su integridad, debe seguir análoga suerte desestimatoria.

TRIGESIMO TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley con contraste con los arts. 28 y 29 CP . dado que aunque en la sentencia se afirma que el recurrente conocía los hechos que se iban a producir, esto se contradice con sus propias declaraciones en la causa y en el acta.

El motivo deviene inaceptable.

Cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien en el relato fáctico se recoge como Gregorio llegó, junto con otra persona, en sendos vehículos que les entregaron personas desconocidas y en los que se iba a cargar la droga, al lugar de del desembarco y como sobre las 6,30 horas llegó una embarcación que transportaba el hachís... y los citados junto con otros dos acusados comenzaron a descargar los fardos y a introducirlos en los vehículos, y finalmente como en un momento dado agentes del Cuerpo Nacional de Policía UDYCO, que estaban investigando los hechos, entraron en la playa y detuvieron a los cuatro alijadores mencionados, interviniendo 833.150 grs. de hachís, con un THC del 12% y su valor en el mercado ilícito de 1.155.371 E.

Conducta ésta que integra el delito del art. 368 CP . y si lo que se cuestiona, en realidad, por el recurrente es la prueba existente sobre estos hechos, la Audiencia, Fundamento Jurídico sexto, apartado VII, destaca su propia declaración ante la policía, reiterada en sede judicial y en el acto del juicio oral, admitiendo su participación en los hechos y como una persona ala que solo pudieron identificar por su nombre de pila, les ofreció a este recurrente y a otro acusado, participar en la descarga de un alijo de hachís por lo que cobrarían 3.000 euros cada uno de ellos, recibiendo la madrugada de autos una llamada telefónica en la que les indicaron como debían recoger los vehículos que habían de conducir para cargar la droga, recibiendo durante el trayecto nuevas indicaciones sobre el lugar concreto del desembarco. Ello unido a que fueron sorprendidos participando en la descarga de la droga, intentando huir uno y escondiéndose en cañaverales el otro, son pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

RECURSO DE Jose Ángel

TRIGESIMO CUARTO

El motivo único por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por entender que si bien es correcta, desde el punto de vista de la participación, la calificación de su conducta como de complicidad, partiendo de la propia declaración de hechos probados, el grado de ejecución no rebasó los limites de la tentativa, al realizar una mínima acción de favorecimiento que desde el mismo estaba totalmente frustrada al tener la policía el propósito de intervenir en esa operación de desembarco.

El motivo no debe ser estimado.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003,

3.6.2005 ), ha señalado la dificultad de apreciación de las formas imperfectas de ejecución en estos tipos delictivos, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica.

En este sentido, como decíamos en la STS. 323/2006 de 8.3, la posibilidad de que lo delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El trafico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que hace de las conductas descritas en la figura penal.

La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de trafico (STS. 1309/2003 de 3.10 ).

No obstante es cierta que esa misma jurisprudencia, por ejemplo STS. 13.3.2000, afirma resumidamente, que se ha rechazado, fundándose en la estructura de tipo penal del art. 368, la aplicación del art. 16.1 en los casos en que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de la droga, y por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa, cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial.

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al trafico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001.20.5.2003 ).

El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada".

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, el recurrente realizó un acto concreto y especifico del tipo objetivo del delito de trafico de drogas, cual fue comenzar a descargar los fardos con hachís de la embarcación e introducirlos en los vehículos, acto de favorecimiento del trafico calificado como de complicidad, pero consumado para este acusado, con independencia de que por la intervención policial, no pudiese llegar la droga a su destinatario final.

TRIGESIMO QUINTO

Finalmente, aún no denunciado por las partes, se constata un error en la sentencia de instancia, que debe ser corregido de oficio en esta sede casacional, por cuanto se trata de una cuestión de legalidad en la aplicación de las penas y beneficia a alguno de los condenados.

En efecto los acusados Constantino, Luis Manuel, Juan Enrique, Jesús Carlos y Cosme han sido condenados como autores de un delito contra la salud publica a las penas de 4 años y seis meses de prisión y multa de 2.000.000 E con 90 días de apremio personal caso de impago, y Abelardo como autor del mismo delito a las penas de 4 años prisión y multa de 2.000.000 E con 90 dias de apremio personal caso de impago. Pues bien no estando en vigor la reforma operada en el art. 53.3 por LO. 15/2003 de 25.11, que elevó el limite a 5 años la responsabilidad subsidiaria en los supuestos de multa proporcional, no se impondría a los condenados a pena privativa de libertad superior a 4 años; con la interpretación dada al precepto el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 1.3.2005, en el sentido de que dicha responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art.

53.3 CP .

Consecuentemente en relación a los referidos acusados debe dejarse sin efecto el apremio personal de 90 días acordado en caso de impago de la multa.

TRIGESIMO SEXTO

La parcial estimación de los recursos interpuestos por Constantino, Juan Enrique y Luis Manuel, por Alvaro, y por Abelardo, determina la declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos, y desestimándose los planteados a Cosme, Jose Ángel, Gregorio y Jesús Carlos, procede la condena de las costas originadas por sus recursos (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Constantino, Luis Manuel Y Juan Enrique, con parcial estimación del motivo segundo, presunción de inocencia, por Alvaro, con parcial estimación del motivo quinto, infracción de Ley y presunción de inocencia, y por Abelardo, con parcial estimación del motivo cuarto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª. de fecha 1 de Rogelio de 2005, en causa seguida con los mismos y otros por delito contra la salud publica y cohecho, y en su virtud, casamos y anulamos dicha resolución, dictándose nueva sentencia más acorde a derecho, declarando de oficio las costas de dichos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Cosme

, Jose Ángel, Gregorio y Jesús Carlos, contra la referida sentencia, condenado a los mismos a las costas causadas en los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Málaga con el número 80 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, por delito de cohecho, deber de perseguir delitos y contra la salud pública, contra Jose Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ghana y vecino de Málaga, indocumentado, declarado insolvente y en prisión provisional por la presente causa desde el día 10 de febrero de 2004; Cosme, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Nápoles y vecino de Málaga, con pasaporte italiano nº NUM017, declarado insolvente y en libertad provisional por la presente causa; Alvaro, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Melilla y vecino de Nerja con DNI. nº NUM018, declarado solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Tarifa, con DNI. NUM019, declarado solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; Abelardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Málaga, con DNI. NUM020, declarado solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; Luis Manuel,. mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Málaga, con DNI. NUM021, declarado solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; Juan Enrique, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Nerja, con DNI. NUM022, declarado solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; Constantino, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Málaga, con DNI. NUM023, declarado solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; Gregorio, nacido en Málaga el 25.1.1979, con DNI. NUM020, hijo de Juan Miguel y Antonia ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida tal como han sido incorporados a nuestra primera sentencia. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

primero

Conforme a lo argumentado en el Fundamento Jurídico 13º de la sentencia precedente, procede dejar sin efecto el comiso del dinero intervenido a Abelardo, así como del vehículo ....NNN .

segundo

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos 16º y 17º de la sentencia que antecede, los hechos probados no constituyen en relación a Luis Manuel, Juan Enrique y Constantino el delito de cohecho, art. 419 CP . por el que habían sido condenados, procediendo su absolución.

tercero

Dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 29º y 30º los hechos probados constituyen en relación a Alvaro un delito de conspiración para la comisión de un delito de trafico de drogas, art. 373 CP ., y en cuanto a la pena que debe serle impuesta, entiende la Sala que dado que no supone la iniciación ejecutiva del delito, en este caso concreto debe ser sancionado con pena inferior a la que le había sido impuesta por su participación en el delito intentado y rebajar en dos grados la pena correspondiente al tipo de los arts. 368 y 369.3, resultando adecuada la de 1 año prisión menor.

cuarto

Por ultimo con reproducción del Fundamento Jurídico 35º se deja sin efecto el apremio personal de 90 días acordado en caso de impago de la multa, a Constantino, Luis Manuel, Juan Enrique, Jesús Carlos, Cosme y Abelardo .

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, de fecha 1 de Rogelio de 2005, debemos absolver y absolvemos a Constantino, Luis Manuel y Juan Enrique del delito de cohecho por el que habían sido condenados, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Debemos condenar y condenamos a Alvaro como autor de un delito de conspiración para la comisión de un delito de trafico de drogas a la pena de un año de prisión menor e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Dejamos sin efecto el comiso del dinero intervenido a Abelardo, así como del ....NNN .

Dejamos sin efecto el apremio personal de 90 días, acordado en caso de impago de la multa impuesta a Constantino, Luis Manuel, Juan Enrique, Jesús Carlos, Cosme y Abelardo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.