STS 808/2004, 30 de Junio de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:4641
Número de Recurso1984/2001
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución808/2004
Fecha de Resolución30 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Gaspar, Jesús Manuel, Jesús, Juan Pablo y Mauricio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Gaspar por el Procurador Don Vicente Ruigomez Muriedas, Jesús Manuel por el Procurador Don Manuel Ortiz de Apodaca García, Jesús por la Procuradora Doña María Blanca Fernández de la Cruz Martín, Juan Pablo por la Procuradora Doña María Dolores Moreno Gómez, y Mauricio por el Procurador Don Carlos Valero Sanz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 4/94 contra Gaspar y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha nueve de marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Tras el análisis en conciencia de la prueba practicada y nueva deliberación de los componentes de la Sala, han de declararse probados y así se declaran los siguientes: Ante las sospechas, por parte de la Sección de Delincuencia Organizada Internacional, de que cierta organización traficaba con sustancias estupefacientes, uno de cuyos dirigentes podía ser el procesado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en Málaga, y partiendo de este dato inicial, se comenzó la investigación consistente en vigilancias, seguimientos, escuchas telefónicas y grabaciones de videos, en los últimos meses de 1.993, hasta llegarse, tras las detenciones y registros correspondientes, al procesamiento del citado y otros más, acusación del Ministerio Fiscal y celebración del juicio en varias sesiones, y así, de manera cierta ha podido concretarse que el repetido Gaspar, el acusado Mauricio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en diversas ocasiones, siendo las más recientes las de 23-07-90 por delito de falsedad y la de 26-03-93, por asesinato frustrado y tenencia ilícita de armas, Juan Pablo, de iguales circunstancias que el primero y Jesús Manuel, también mayor de edad y sin antecedentes penales, estaban concertados y de hecho venían realizando actos de tráfico de estupefacientes. Así, dichos acusados propusieron a Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizase un viaje a Brasil con el objeto de traer una importante cantidad de cocaína en compañía de su compañera sentimental Yolanda, mayor de edad y sin antecedentes penales, a los que se suministró un pasaje de avión de ida y vuelta y al primero doscientas mil pesetas para primeros gastos sin perjuicio de liquidación posterior. Los dos partieron para Madrid y luego Brasil el siete de marzo de 1994, siendo acompañados al aeropuerto por Gaspar y Mauricio. Una vez en Río de Janeiro y Corumba, recogieron de persona desconocida una maleta que en un doble fondo contenía 6001 gramos de pasta de cocaína, que luego debería de ser transformada por Mauricio en 2125 gramos de cocaína base, con un valor de 30.005.000 pesetas. Con éste cargamento regresaron a Madrid el día 17 del mismo mes, siendo detenidos en el Aeropuerto de Barajas por agentes policiales a los que mostraron su deseo de colaborar en la investigación. Bajo el debido control viajaron a Málaga, en cuyo Aeropuerto, la Policía abrió el doble fondo, sustituyendo la cocaína por un producto inocuo (Adipulver), que Jesús se comprometió a entregar a Gaspar al día siguiente a las cinco de la tarde en la calle Kerones, frente al estanco que Gaspar regenta, maniobra realizada en presencia de éste y de Mauricio que inspeccionaron la maleta, escena grabada en vídeo, hasta la aparición del acusado Jesús Manuel que se posesionó de ella y se ausentó con el fin de entregarla en el cruce de Churriana a una persona llamada "Nota". Horas después, Gaspar y Mauricio fueron detenidos a la salida del domicilio de Fuengirola de Andrés, alias "Pelos", con el que el primero mantenía amistad y relaciones comerciales como agente de la Propiedad Inmobiliaria.- En registros efectuados en el domicilio de Juan Pablo se encontraron un bloc de notas conteniendo contabilidad de la citada actividad ilícita, anotaciones de dinero y cantidades de sustancia entregada, dinero que le adeudaban, una balanza de precisión, dos teléfonos celulares y un hueco bajo una baldosa destinado a la ocultación de la repetida sustancia prohibida. En el de Gaspar 1,68 gramos de cocaína, y en el de Mauricio fotocopias de los pasaportes de Jesús y Yolanda y una libreta con numerosas anotaciones de direcciones y domicilios en Sudamérica.- No ha quedado suficientemente acreditada, en la estimación del Tribunal la participación activa en los hechos de Andrés ni tampoco que Yolanda conociese realmente el motivo de su viaje a Brasil ni el contenido de la maleta que transportaban".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Gaspar, Juan Pablo, Mauricio y Jesús Manuel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de nueve años de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, y al procesado Jesús, como autor del mismo delito, la pena de ocho años y un día de prisión mayor y la misma multa, con la accesoria para todos de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las penas privativas de libertad y al pago de las costas procesales a razón de una catorceava parte cada uno, siéndoles de abono todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Así mismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Andrés y Yolanda de dicho delito por el que también vienen acusados, con declaración de oficio de dos catorceavas partes de las costas procesales.- Y que debamos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a todos los acusados del delito de contrabando que también se les imputa, con declaración de oficio de las siete catorceavas partes de dichas costas.- Dese a la droga y objetos intervenidos el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Gaspar: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el 11.1 de la misma ley, por haber existido infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española. Tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, no se concedió su práctica sin motivación alguna, y en el acto del juicio oral dentro de la Audiencia saneadora concedida se reiteraron. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir defecto procesal en la sentencia, vicios in iudicando, predeterminación del fallo. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir contradicciones entre la relación de hechos probados y los que luego se relacionan en la fundamentación jurídica de la sentencia. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba lo que se acredita con documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que lleva la infracción legal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal (73) y artículos 1 y 2 de la L.O. 7/82 de 7 de junio. SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el 11.1 de la misma ley, por haber existido infracción del artículo 18.1 y 2 de la Constitución Española. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por haber existido infracción en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con impugnación expresa de los hechos probados, superada la fase sobre intangibilidad de los mismos en base a las excepciones admitidas por este alto Tribunal Supremo. NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dado los hechos que se declaran probados, se ha infringido por inaplicación el artículo 6. bis, a) del C.P. (73, y actual artículo 14). Se articula el presente motivo como subsidiario para el supuesto de desestimación de los anteriores. DECIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haber existido infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española en cuanto a la motivación de las sentencias. II.- RECURSO DE Jesús Manuel: PRIMERO.- Por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, vulnerándose el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Convenio de Roma de 04-11-50 para la protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. SEGUNDO.- Por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., se plantea la vulneración de derecho fundamental por infracción del derecho a la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el 120.3 del mismo Texto. CUARTO.- Por infracción de ley de los artículos 344, 344 bis a) 3º del Código Penal. SEXTO.- (Debe ser QUINTO). Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de las siguientes normas, los artículos 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es especial el 459. III.- RECURSO DE Jesús: UNICO.- Por infracción de ley, por entender infringidos los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal de 1973. IV.- RECURSO DE Juan Pablo: PRIMERO.- Por infracción de ley, por entender infringidos los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal de 1973. SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto en cuanto que la sentencia objeto de recurso conculca con el pronunciamiento condenatorio el principio de presunción de inocencia, consagrado en el número 2 del artículo 24 de la Constitución Española de 1978. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española de 1978. V.- RECURSO DE Mauricio: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de las comunicaciones y, en especial, las postales telegráficas y telefónicas, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Convenido de Roma de 04-11-50, para la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas. SEGUNDO.- Por vulneración de derechos fundamentales, por la vía preceptuada por el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución. TERCERO.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el 120.3 y el 9.3 de la misma disposición legal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 344, 344 bis a) 3º. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 456 y 459 de la misma disposición legal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 16 de junio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Gaspar

PRIMERO

El motivo inicial, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el 11.1 del mismo Texto, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE. Aduce que la Audiencia no ha explicado la razón de su convicción ni la valoración de las declaraciones; en la segunda sentencia, manteniendo los hechos probados, introduce nuevas fundamentaciones jurídicas, añadiendo que "se perfila como obligatorio la celebración de un nuevo juicio con magistrados distintos". Después, contradiciéndose, alega que "la segunda sentencia no se limita a motivar la condena y a sanar la falta de claridad......sino que conforman un nuevo relato jurídico, sustancialmente distinto del anterior y sin un previo enjuiciamiento". A continuación entra en la valoración de cuestiones concretas, en relación con la obtención de la prueba, para discrepar del juicio del Tribunal. En el décimo motivo vuelve a incidir en la falta de motivación.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La sentencia de casación 1.990/2.000, que anuló la impugnada precedente de 24/10/97, estimó el motivo de falta de motivación, ordenando que sin celebración de nueva vista y por los mismos magistrados "se proceda al dictado de nueva sentencia fundamentada de conformidad con las exigencias constitucionales". En su fundamento tercero acusa, en síntesis, que dicha sentencia "de forma conjunta y genérica", remitiéndose a las numerosas pruebas documentales obrantes en autos, declaró la autoría de los acusados, es decir, lo que ponía en evidencia el Tribunal Supremo es la falta de motivación individualizada respecto de la participación de cada uno de ellos en los hechos. Precisamente por ello la Audiencia dicta una nueva sentencia, la ahora recurrida, donde en su fundamento jurídico cuarto se ocupa de la intervención de cada uno de los acusados y de la prueba de cargo que justifica su conclusión final, individualizadamente, es decir, se da cumplimiento a lo acordado en su momento por el Tribunal de Casación. Suscitar un largo apartado "de diferecias y ficciones" entre una y otra sentencia carece de sentido no sólo porque la primera fue declarada nula sino por cuanto en la segunda no se han valorado pruebas distintas a las ya tenidas en cuenta y desarrolladas en el juicio oral. Los argumentos del recurrente podrían tener viabilidad si el Tribunal hubiese tenido en cuenta hechos o cuestiones ajenos a la celebración del juicio pero no, como sucede, cuando se limita a desarrollar la prueba de cargo de que ha dispuesto, que ya se mencionó globalmente, aplicándola individualizadamente a cada uno de los acusados. Por otra parte, en un motivo como el presente, no cabe introducir elementos propios de la presunción de inocencia desde la perspectiva de la obtención irregular de los medios probatorios o de su valoración. La Audiencia se ha ajustado al fallo de la sentencia de casación relacionando y motivando suficientemente sobre la participación de cada uno de los acusados en los hechos. Las demás cuestiones tendremos ocasión de examinarlas a lo largo de los restantes motivos formalizados por éste y los demás recurrentes.

SEGUNDO

Los motivos segundo, tercero y cuarto se han formalizado por la vía del quebrantamiento de forma de los artículos 850.1 (segundo) y 851.1 (tercero y cuarto), ambos LECrim.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. En el segundo se denuncia la denegación de pruebas que, propuestas en tiempo y forma por la defensa, fueron declaradas innecesarias. Lo verdaderamente esencial es analizar la relación entre los hechos que constituyen el objeto del juicio y los medios probatorios interesados, lo que debe determinar la calificación sobre su pertinencia o impertinencia, habida cuenta que el derecho a la prueba no es absoluto. En una segunda fase de análisis debe tenerse en cuenta si aún admitiendo la pertinencia del medio propuesto su práctica es necesaria o relevante y capaz de modificar potencialmente el sentido del fallo. Pues bien, con independencia de que se haya cumplido o no con el debido rigor temporal el deber de la protesta frente a la denegación resuelta por la Sala (artículo 659.4 LECrim), lo cierto es que a la vista de la relación de prueba documental incorporada al desarrollo del motivo se llega a la conclusión no ya de su irrelevancia sino de su impertinencia. Aduce el recurrente que la multitud de oficios solicitados (Prisión Provincial de Málaga, Notaría, CETESA, Delegación del MOPU, Comandancia de la Guardia Civil.....) tenían como finalidad demostrar que "es hombre de trayectoria profesional intachable, quien además se dedicaba a la compra y venta de diamantes" e igualmente que "era consumidor habitual de cocaína, motivo por el cual se le encontró un gramo y medio en su poder.....". Pues bien, si atendemos a los hechos enjuiciados fácil es concluir que no existe la relación que constituye la base de la pertinencia de la prueba solicitada, pues los hechos que se pretenden demostrar son evidentemente ajenos a los que constituyen el objeto del juicio, no existe causalidad excluyente entre lo afirmado por el Tribunal y lo que pretende justificar la defensa.

  2. El tercer motivo denuncia la predeterminación del fallo, acotando las expresiones del "factum" "........cierta organización traficaba con sustancias estupefacientes......estaban concertados y de hecho venían realizando actos de tráfico de estupefacientes......". Para que pueda prosperar el motivo se requiere que el Tribunal haya sustituido la redacción histórica de los hechos por su síntesis jurídica empleando conceptos de riguroso significado técnico-jurídico, de forma que los hechos anticipen por si solos la calificación jurídica. Esto no sucede mediante las expresiones acotadas, puesto que incluso prescindiendo de ellas el "factum" sería subsumible en el tipo penal aplicado, con independencia de que son asequibles para cualquiera.

  3. El último motivo por quebrantamiento de forma, también bajo el amparo del artículo 851.1 LECrim, denuncia la existencia de contradicciones entre la relación de hechos probados y los que luego se relacionan en la fundamentación jurídica de la sentencia. Es cierto que dicha contradicción puede tener lugar entre el "factum" y los fundamentos cuando éstos se refieren a cuestiones de hecho. Sin embargo, la contradicción que da lugar al quebrantamiento de forma es exclusivamente la que tiene alcance gramatical o semántico de forma que no son acogibles aquellas que inciden en aspectos conceptuales y mucho menos cuando se pretende basar la misma en una valoración distinta de la prueba a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia. La existencia de una supuesta maleta y su falta de posesión por parte del recurrente cuando en la fundamentación jurídica se especifica la existencia de dos o más maletas cuanto menos o la cuestión relativa a la llave del domicilio de un correcurrente, son matices de hecho secundarios que en nada afectan al "factum" y su calificación y por ello no comprometen en absoluto la inteligencia gramatical del relato histórico.

TERCERO

El quinto motivo formalizado ex artículo 849.2 LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba, designando para ello documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Audiencia sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, finalizando dicho enunciado "lo que lleva a la infracción legal por aplicación indebida del artículo 344 CP y artículos 1 y 2 de la L.O. 7/82, de 7/6". Sin embargo, el desarrollo del motivo nada tiene que ver con el "error facti" denunciado que pasa por la existencia de un documento "literosuficiente" y por ello con aptitud demostrativa directa para evidenciar el error de la Sala de instancia y su consecuencia será la adición, supresión o modificación del relato histórico. En el desarrollo del motivo se suscitan cuestiones diversas ajenas a este concepto. Así, la desaparición de tres tomos del sumario, añadiendo que "no se sabe por que regla procesal fueron reproducidos"; la falta de ratificación de la prueba analítica; o la custodia de las muestras bajo la fe pública judicial, lo que le hace dudar que las muestras analizadas fuesen las intervenidas y no otras. Deduciendo de todo ello la indefensión de la parte.

También este anómalo motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque nada autoriza a sostener que la reconstrucción parcial del sumario se haya desarrollado con infracción de las normas procesales (hoy artículos 232 y siguientes LEC, de aplicación supletoria). En segundo lugar, las pruebas periciales llevadas a cabo por Organismos Oficiales, como es el caso, conforme al acuerdo de Sala General de 21/5/99, "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de las S.S. de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Fundamento de lo anterior es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado". Hay que señalar que no se ha solicitado otra prueba analítica y tampoco se impugnó la realizada en el escrito de conclusiones provisionales (obrante a los folios 23 y siguientes del tomo I del Rollo de la Audiencia) y que incluso en el motivo segundo no se ha denunciado denegación alguna de diligencia de prueba respecto a la misma. Por último, en cuanto a la custodia e identificación de la sustancia intervenida, debemos señalar que el artículo 338 LECrim regula el destino de los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 anterior, en el capítulo correspondiente al "cuerpo del delito". Su párrafo tercero prescribe que se extenderá la oportuna diligencia en relación con áquel, la que evidentemente tiene naturaleza judicial. Ahora bien, ello no quiere decir que en determinados casos la Legislación o los Tratados Internacionales hayan previsto una forma de conservación o tratamiento distinto teniendo en cuenta la naturaleza de determinados efectos, como sucede concretamente con los estupefacientes, debiendo tenerse en cuenta el Convenio Único de 1.961 sobre los mismos, ratificado por España mediante instrumento de 3/2/66, y el Convenido de Uso de las sustancias psicotrópicas de 21/2/71, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8/4, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º.a)), y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (S. de 6/7/88, recurso de casación nº 1019/88) cuando, fundamento jurídico tercero, razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin", reproduciendo a continuación el artículo 31 de la Ley 17/67 (S.S.T.S 480/2001, 392/2004, donde se actualizan las disposiciones vigentes sobre la materia que no modifican lo anterior, y 748/2004 ). El artículo 338 LECrim., por ello, no ha sido conculcado en el presente caso en la medida que la Policía Judicial estaba habilitada para la ocupación y remisión al Organismo Administrativo competente de la sustancia intervenida, con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones.

CUARTO

El sexto motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el 11.1 de la misma Ley, denuncia la infracción del artículo 18.1 y 2 CE. Se refiere a la falta de valor probatorio del registro domiciliario. En rigor debió suscitarse esta cuestión a continuación de la articulada en el siguiente motivo por cuanto su ineficacia la hace depender de la nulidad de la intervenciones telefónicas. En cualquier caso, con independencia de que el resultado de la diligencia de registro no ha sido considerado como prueba incriminatoria por el Tribunal de instancia, se aducen como irregularidades no haberse practicado a presencia del Secretario Judicial ni del acusado y su letrado. En relación con lo anterior debemos señalar que habida cuenta la fecha de su práctica debemos remitirnos al texto del artículo 569 LECrim vigente en dicho momento (marzo de 1994), de forma que los efectos de la ausencia de dicho funcionario en la diligencia de entrada y registro han cambiado al ritmo de los cambios legislativos. A partir de la versión de la L.O. 22/95 se exige la presencia inexcusable del Secretario del Juzgado en la diligencia, mientras en la precedente, según la L.O. 10/92, se permitía que cumpliera tal misión un policía judicial o funcionario designado por el Juez. La última versión no es aplicable evidentemente a supuestos anteriores a su entrada en vigor, aunque la ausencia del Secretario, sin invalidar la diligencia ni generar su nulidad, priva del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, debiendo suplirse tal defecto con la declaración de los intervinientes en el registro en el plenario, como la jurisprudencia ha reiterado. Igualmente hemos señalado que no es precisa la presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro, de la misma forma que cuando el detenido se encuentra en una localidad diferente y existen razones de urgencia su presencia tampoco es imprescindible.

Por todo ello este motivo debe ser igualmente desestimado.

QUINTO

Al amparo de la misma vía procesal el siguiente motivo formalizado, séptimo, acusa la infracción del artículo 18.1 y 3 CE. Se refiere a las escuchas telefónicas acordadas en su momento por el Juzgado de instrucción, aduciendo que se vulneró dicho precepto constitucional mediante la existencia de diversas irregularidades en su adopción, control judicial subsiguiente y su utilización como medio de prueba. Pone también de relieve la contradicción que se da entre los autos dictados el 14/10/93 de incoación de diligencias previas, por una parte, y el que autoriza la intervención telefónica solicitada por la policía en idéntica fecha. Pero ciertamente se trata de un argumento recurrente que carece de trascendencia desde la perspectiva del enunciado del motivo, pues lo cierto es que se incoan diligencias previas precisamente porque la policía judicial pone en conocimiento del Juzgado determinados hechos que pueden ser constitutivos de delito.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones (como recuerdan, entre otras, la S.S.T.S. 719/03 o 1413/03), ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00, 03/04 o 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03).

En relación con el control judicial, debemos señalar que una cosa es el relativo al seguimiento de la medida constantes las escuchas, cuya exigencia constitucional se resuelve en la entrega de las cintas originales al Juzgado en los períodos determinados por el mismo, y la concesión, en su caso, de las prórrogas correspondientes previa comprobación por el Instructor de la justificación del seguimiento de la medida, y otra distinta las exigencias de legalidad ordinaria relativas a la introducción del material observado en el sumario, como es la transcripción de las cintas y su cotejo por el Secretario, que es una función instrumental, pues la fuente originaria de la prueba no es otra que el contenido de las cintas en sí mismo, o la selección de los pasajes relevantes, pues ello en ningún caso afecta a la corrección constitucional de la medida sino que son cuestiones de mera legalidad ordinaria.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia (sentencia nº 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes (S.T.S. 45/03 o 627/04) (S.T.S 680/2004, 31/05).

En el presente caso se parte de la solicitud de intervención telefónica de 14/10/93 que dirige la Policía Judicial al Juzgado de instrucción correspondiente de Málaga, interesando las escuchas del telefóno NUM000 cuya titular, que se especifica, no coincide con el recurrente, pero en cualquier caso está directamente relacionada con el mismo que es su usuario. El contenido del oficio da cuenta de que por la Policía Judicial se vienen desarrollando una serie de investigaciones tendentes a la desarticulación de Grupos organizados que mayoritariamente se dedican al tráfico de estupefacientes, interviniendo individuos de varias nacionalidades, añadiendo que fruto de la presente investigación se ha obtenido la información relativa a que a través del número de teléfono mencionado "un tal Gaspar, esposo de la titular, mantiene una serie de contactos con una red organizada de italianos, que se dedican al tráfico de estupefacientes, principalmente cocaína, siendo este Gaspar, el lugarteniente de esta organización". El 27/10 siguiente se solicita la intervención de otros teléfonos como consecuencia de la información obtenida de las escuchas del primero, dando cuenta la misma Policía Judicial que los últimos "son utilizados por el investigado (Gaspar), que hasta la fecha se está corroborando las sospechas, de que el mismo se está dedicando al tráfico de estupefacientes, manteniendo contactos con sus proveedores y distribuidores, a los que les comunica desde el teléfono intervenido (el primero), que le llamen a uno u otro de los teléfonos que se solicitan". Lo relatado cumple mínimamente las exigencias que debe llenar la motivación conforme a la doctrina ya expuesta, pues no se trata de meras sospechas desprovistas de base que las sustenten, sino que la información se ha obtenido mediante actos de investigación previa que tienen una cierta proyección externa, de forma que es susceptible de comprobación posterior. Es cierto que los autos del Juzgado se limitan a recoger el contenido de los oficios policiales, pero ya hemos señalado la suficiencia de dicha motivación por remisión. A partir de las autorizaciones iniciales la Policía Judicial va dando cuenta al Juzgado del resultado de la intervención con remisión de las transcripciones correspondientes y puesta a disposición del mismo de las cintas originales, lo que indudablemente se lleva a cabo si tenemos en cuenta que a los folios 702 y 703 de las diligencias figura el acta de audición conjunta y de cotejo de transcripción levantada por el Secretario del Juzgado, donde se da cuenta de las incidencias observadas, es decir, dicho resultado es susceptible de ser valorado por el Tribunal en la medida que el contenido de las transcripciones puede ser incorporado al juicio oral y sometido a la correspondiente contradicción, siendo cuestión distinta la conducta procesal posterior de las partes que en todo caso siempre han tenido a su alcance dichas transcripciones. En este sentido debemos resaltar que no fue solicitada en el juicio oral la audición de las cintas como fuente originaria de la prueba, sin que conste en el acta del juicio oral impugnación expresa relativa al contenido de las transcripciones. Como resultado de lo anterior, como argumenta el Ministerio Fiscal en su informe, no existe vulneración del artículo 18 CE sino que la cuestión puede suscitarse a propósito de la de los derechos consagrados en el artículo 24, lo que es distinto.

Por todo ello, este motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El octavo motivo formalizado denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, alegando que no existe prueba suficiente de cargo que justifique su condena. Lo que sucede es que en el largo desarrollo del motivo suscita toda una serie de cuestiones que inciden directamente en la valoración de los distintos elementos probatorios y no en la sustancia del derecho fundamental denunciado, es decir, si la Audiencia ha dispuesto de actos legítimos de prueba, regularmente obtenidos e introducidos en el acto del juicio oral, con aptitud incriminatoria, exponiendo las razones de su conclusión. Así, se refiere a que la Sala otorga "un plus de credibilidad al atestado o testifical de la Policía"; opone igualmente que se ha acreditado su condición de drogadicto o que es bancario de profesión; que no se encontraba en el aeropuerto en el momento de la retirada de las maletas; cuestiona la valoración hecha por la Audiencia de las pruebas obtenidas a partir de determinadas diligencias de entrada y registro o de las conversaciones telefónicas. También aduce cuestiones relativas a la entrega vigilada.

En el fundamento de derecho cuarto el Tribunal de instancia expone que el ahora recurrente "es visto claramente en el video, tanto al recibir la maleta como al examinarla en el maletero de su coche, así como la entrega final a Jesús Manuel. Es interesante la transcripción del acta que es cotejada con las cintas (...) en las conversaciones mantenidas por este acusado se habla de (...) lenguaje críptico bien conocido por los agentes policiales que así lo explicaron en el juicio (...) espera a los que viajaron a Brasil en el aeropuerto de Málaga y los acompaña a su salida. El concierto con los demás es claro aunque lo achaque a los 'diamantes', siendo de tener en cuenta su declaración sumarial al folio 455 no desmentida en el juicio oral". Preciso es subrayar que las escenas grabadas por la policía, examinadas por el Tribunal, fueron ratificadas por los agentes intervinientes. Basta el examen del acta del juicio oral, transcrita y unida al rollo del Tribunal Supremo, para advertir que del conjunto de las declaraciones testificales desarrolladas en el plenario no puede mantenerse la inexistencia de la actividad probatoria que ahora se denuncia o que el resultado de la conclusión sea ilógico o absurdo.

Por todo ello, este motivo debe ser también desestimado.

SEPTIMO

El motivo noveno y ya por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1º LECrim denuncia la falta de aplicación del artículo 6.bis.a) CP 1973. Alega el recurrente que actuó con error invencible por creer que el contenido de lo transportado eran diamantes puros, cuando en realidad se trataba de circonitas. En realidad se trata de un motivo que suscita desde la perspectiva del fuero interno del sujeto la falta de conocimiento por el mismo de la realidad de los hechos objetivos, por lo que su examen pasa necesariamente por revisar la inferencia del Tribunal a partir de éstos. A este respecto en el fundamento de derecho tercero los razonamientos esgrimidos por la Audiencia no permiten alcanzar una conclusión distinta. Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.

OCTAVO

El décimo y último motivo, que debe relacionarse con el primero, vuelve al amparo del artículo 5.4 LOPJ para denunciar la infracción del artículo 120.3 CE por falta de motivación de la sentencia.

Es cierto que la motivación de las resoluciones judiciales, que es una manifestación concreta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 C.E., no sólo alcanza la escueta relación de los medios probatorios examinados sino, lo que es más importante, su aptitud o sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los argumentos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación (S.T.S. 114/04), lo que exigirá la extensión suficiente.

Nos hemos referido en los motivos precedentes, fundamentalmente en los dos anteriores, a las razones esgrimidas por la Audiencia atinentes a su convicción sobre la participación del acusado en los hechos. Además de ella ha dado igualmente respuesta a las cuestiones planteadas a propósito de la vulneración de determinados derechos fundamentales también suscitadas por éste y otros recurrentes, satisfaciéndose de esta forma el derecho a obtener una respuesta fundada y adecuada a las cuestiones planteadas. No es suficiente la disconformidad de la parte con aquéllas para estimar que la tutela judicial efectiva en esta concreta manifestación ha sido vulnerada.

El motivo también debe ser desestimado.

Recurso de Jesús Manuel

NOVENO

Este recurrente formaliza su primer motivo por la vía del artículo 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ex art. 18.3 CE, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Convenio de Roma. Sostiene que la intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento han infringido cuantos requisitos se exigen jurisprudencialmente para su perfección, lo que debe suponer no sólo su nulidad sino también por extensión la de las pruebas que traen causa directa o indirecta de aquellas. Concretamente, se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad; a la falta de motivación de los autos de autorización y prórroga; a la ausencia de control judicial; o a los defectos de la transcripción de las conversaciones intervenidas.

Al responder al motivo séptimo del correcurrente Sogorb (fundamento quinto) hemos contestado ya al núcleo esencial de cuestiones planteadas en el presente motivo, poniendo de relieve la motivación por remisión de los autos que autorizaron la interceptación de los teléfonos mencionados y por extensión de los de prórroga a la vista del curso de la investigación participado al Instructor por la propia policía judicial, con entrega de las correspondientes transcripciones, así como el cotejo de las mismas con las cintas originales llevado a cabo por el Secretario. Debemos añadir dos cosas: en primer lugar, que la medida no se revela ni desproporcionada ni innecesaria teniendo en cuenta la clase de delito objeto de investigación y las propias exigencias de ésta. La medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La Jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (S.T.C. 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (S.T.S. 11/2.003), lo que sucede en el presente caso y basta para ello advertir la causa de la investigación llevada a cabo por la policía judicial. En segundo lugar, en cualquier caso el ahora recurrente, como afirma la Audiencia, ha admitido que acudió al lugar de la reunión y se hizo cargo de la maleta en cuestión y ello constituye una fuente de conocimiento independiente para el Tribunal que no está en relación de conexión de antijuricidad con la información obtenida a través de las escuchas, pues si ello lo admite el acusado en el acto del juicio oral era perfectamente sabedor de dicho medio de investigación empleado.

Por ello este motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

El siguiente motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no ha existido prueba de cargo contra el recurrente. Sin embargo, la Audiencia, fundamento de derecho cuarto, aduce que el acusado reconoció ante el Juzgado haberse hecho cargo de la maleta y que "es visto y reconocido en la recogida grabada en vídeo y dice dirigirse con ella al cruce de Churriana para entregar a persona desconocida sin saber con qué propósito", además de poner en evidencia determinadas contradicciones acerca de su conocimiento de los demás implicados. Ello quiere decir que su participación en los hechos se asienta en prueba de cargo válida y suficiente desarrollada en el acto del juicio, luego no se ha vulnerado la presunción de inocencia en la medida que su ámbito está constituido por los hechos y la participación en los mismos del acusado abstracción hecha de su culpabilidad. Lo que realmente impugna el recurrente es esto último, es decir, que conociese cual debía ser el contenido de la maleta y el plan trazado por los autores, pero ello más que afectar a la presunción de inocencia se refiere a la presencia o no de un elemento subjetivo del tipo penal. Por ello la vía adecuada para su impugnación es la del artículo 849.1 LECrim, como se plantea en el motivo cuarto.

El motivo presente debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

El tercer motivo formalizado denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, con cita del artículo 24.1 CE, en relación con el artículo 120.3 del texto constitucional. Alega que la sentencia no motiva suficientemente las razones por las que se llega al fallo condenatorio. Tampoco este motivo puede prosperar en la medida que una cosa es que el Tribunal de instancia no haya expuesto suficientemente las razones que ha tenido en cuenta para la condena y otra distinta que las mismas no sean compartidas por el recurrente, que es lo que sucede en el presente caso. La Audiencia alcanza su convicción teniendo en cuenta su presencia en el lugar señalado en el "factum" y el hecho de hacerse cargo de una maleta que contenía la sustancia estupefaciente transportada desde Brasil hasta el Aeropuerto de Barajas. Además de ello ha valorado otras circunstancias como su conocimiento del coacusado Mauricio o la contradicción que supone sostener que no conocía a Gaspar cuando posteriormente se encontraba presente en el lugar mencionado. A partir de estos hechos, y adelantamos la respuesta al motivo siguiente, la inferencia de la Audiencia sobre el dolo del acusado es de todo punto lógica y de sentido común pues, como razona el Ministerio Fiscal, "nadie entrega a una persona apenas conocida una maleta con una cantidad de droga tan valiosa como la que debía haber contenido la maleta, salvo que se trate de una persona con la que previamente existe un concierto". No existe, pues, explicación alternativa acerca de la significación atribuída por la Audiencia a los hechos objetivos reconocidos por el propio acusado.

Igualmente este motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO

El motivo cuarto ex art. 849.1 LECrim denuncia la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis. a) 3º CP. Argumenta el recurrente que su conducta no es subsumible en el tipo penal aplicado "porque nada determina el conocimiento que del contenido de la maleta, tuviera el Sr. Jesús Manuel, ni la participación previa a los hechos.....". Se suscita la existencia del dolo del acusado y ya hemos indicado más arriba que su inferencia es correcta teniendo en cuenta los hechos objetivos acreditados, de forma que no existe error de subsunción alguno por cuanto en el "factum" se constata que Jesús Manuel estaba concertado con los demás acusados "y de hecho venían realizando actos de tráfico de estupefacientes" cuando "dichos acusados propusieron" a Jesús el viaje a Brasil.

En segundo lugar, plantea el supuesto del delito imposible por ausencia del objeto material y de la tentativa inidónea, cuestiones que después de la entrada en vigor del nuevo Código Penal han podido ser objeto de cierta controversia jurisprudencial en un momento determinado pero hoy puede constatarse una línea consolidada, concretamente, desde la S.T.S. de 21/6/99 que afirma la punibilidad de la tentativa inidónea en el Código Penal de 1.995 (ver igualmente S.S.T.S. de 10/3, 13/3, 2/6 o 5/12/2.000, 2/6 o 13/6/2.001). Sin embargo, no es este el caso si tenemos en cuenta que los acusados son todos ellos autores porque se conciertan en la realización de un plan que se desarrolla conforme a sus previsiones hasta el extremo que la sustancia prohibida llega a introducirse en España y sólo una vez detectada por la polícia judicial se procede a su sustitución por una sustancia inocua al objeto de descubrir a los autores con la colaboración del correo (Jesús). Por ello, teniendo en cuenta el tipo penal aplicado, el delito se presenta como consumado pues no exige ningún resultado concreto siendo la acción desarrollada perfectamente apta para la realización del tipo penal, delito de tráfico de drogas del antiguo artículo 344, hoy 368 CP.

Este motivo también debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Existe un último motivo que debía ser el quinto, aunque en la relación del recurrente se enumera como sexto, que también ex art. 849.1 LECrim denuncia la vulneración de normas procesales, artículos 456 y siguientes LECrim, especialmente el 459. Se refiere a que la prueba pericial relativa al análisis de la droga fue llevada a cabo por un solo perito cuando el procedimiento se siguió por los trámites del sumario ordinario. Tampoco tiene razón el recurrente, que incide en error casacional al introducir por la vía de la ordinaria infracción de ley la vulneración de preceptos procesales, lo que ha debido ser combatido como quebrantamiento de forma o incluso desde la perspectiva del artículo 24 CE, pues desconoce la doctrina del Tribunal Supremo según la cual "la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiere a criterios analíticos" (Acuerdo de Sala General de 21/5/99), que es lo que sucede en el presente caso (folios 717 y 724 y siguientes del sumario).

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Jesús

DECIMOCUARTO

Formaliza un único motivo por infracción de ley denunciando la aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) CP 1973. Alega que no procede su aplicación por no ser conocedor del contenido de la maleta y que, aún admitiendo que lo conociese, no se ha probado dicho contenido.

En rigor se trata de un motivo por ordinaria infracción de ley que debe partir de la intangibilidad del hecho probado (art. 884.3 LECrim). Si nos atenemos a ello, el error de subsunción que se denuncia carece de cualquier fundamento a la vista del "factum" de la sentencia donde se hace constar que el recurrente transportó desde Brasil a España "una maleta con un doble fondo que contenía 6.001 gramos de pasta de cocaína, que luego debería ser transformada (...)". Ahora bien, si lo que impugna es el elemento subjetivo del delito, es decir, el dolo del agente, debemos señalar que la inferencia de la Sala es susceptible de revisión. Desde esta perspectiva tampoco el motivo puede prosperar si tenemos en cuenta que el acusado, "aunque dice ignorar el contenido de la maleta", acepta la entrega de la misma así como la gratificación inicial de 200.000 pesetas y la promesa del resto hasta 1.000.000, añadiendo la Audiencia "cantidad poco compatible con un simple contrabando, aparte que en el folio 317 dice sospechar se trataba de cocaína (...)". El Tribunal de instancia, según ello, ha alcanzado su convicción sobre la culpabilidad del recurrente teniendo en cuenta hechos externos reconocidos por el mismo, transporte de la sustancia y percepción por ello de las cantidades señaladas, que se ajustan en todo caso a la lógica y a las reglas de experiencia. En cuanto al valor del análisis de la sustancia y consiguientemente su calificación como de notoria importancia debemos dar por reproducido el fundamento precedente. La sustancia fue debidamente analizada por un laboratorio oficial arrojando la información que se incorpora a los folios señalados más arriba.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Pablo

DECIMOQUINTO

El primer motivo de este recurrente, también por infracción de ley, denuncia la vulneración de los artículos 344 y 344 bis a) CP 1973. Razona que no ha existido prueba suficiente acerca de la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento y que no ha quedado probada tampoco la existencia del objeto material del delito. En realidad su desarrollo coincide con el del anterior recurrente, por lo que debemos remitirnos a lo ya dicho en el fundamento jurídico precedente. En cuanto al dolo del acusado la Audiencia lo infiere de las conversaciones telefónicas y los objetos encontrados en el registro llevado a cabo en su domicilio, donde se interviene un bloc relacionado con sus actividades, contabilidad en gramos y dinero entregado a Gaspar), además de una balanza, telefónos móviles y escáner para interceptar escuchas policiales, añadiéndose la existencia de un hueco en el alicatado del cuarto de baño adecuado para esconder sustancia estupefaciente. Se trata de hechos, elementos o piezas de convicción suficientes para alcanzar la conclusión de culpabilidad que ahora se cuestiona. En cuanto a la justificación de la sustancia transportada se vuelve a insistir en la nulidad del análisis de la misma. Esta cuestión ya ha sido respondida anteriormente.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Se afirma la falta de consistencia de la actividad probatoria desplegada, concretamente, de la prueba indiciaria tenida en cuenta por la Audiencia. Debemos volver al fundamento de derecho cuarto, en cuanto se refiere al ahora recurrente, donde se expone el fundamento de su condena: conversaciones telefónicas y registro llevado a cabo en su domicilio. Según ello, además de la declaración de los policías que intervinieron en el mismo, convergen indicios suficientes que interrelacionados permiten llegar a la conclusión de su culpabilidad. Las concretas denuncias que incorpora, apertura de la maleta sin la presencia judicial, sustitución de la droga por otra sustancia inocua o la práctica de los registros sin la presencia de los detenidos, han sido ya respondidas con anterioridad, al igual que la corrección del análisis de la sustancia. Los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia son varios, obtenidos directamente y convergentes todos ellos en una misma dirección.

Por ello, el motivo también debe ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

Formaliza un tercer motivo al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 120.3 CE, es decir, no haberse expresado por la Sala la fundamentación de su condena. Se vuelve a insistir en cuestiones ya resueltas. Existe motivación suficiente (fundamento de derecho cuarto) aunque no sea compartida por el recurrente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Mauricio

DECIMOCTAVO

El primer motivo ex art. 5.4 LOPJ denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Afirma que las intervenciones llevadas a cabo en la causa carecen de validez legal "toda vez que se realizaron obviando todos los requisitos que han de concurrir en las mismas", debiendo ser declaradas nulas. Sobre esta cuestión ya nos hemos extendido al responder al primer recurrente y dichos razonamientos son igualmente válidos para dar respuesta al presente motivo. Por ello, se desestima.

DECIMONOVENO

El segundo denuncia la presunción de inocencia y la vulneración de la tutela judicial efectiva, ambos derechos proclamados en el art. 24 CE. También en este caso debemos volver al fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, donde se individualizan los medios de prueba tenidos en cuenta en relación con la participación de cada uno de los acusados. Así, por lo que hace al ahora recurrente, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta que una de las maletas, a la que ya se había extraído la sustancia introducida por la policía, es encontrada en su domicilio, así como los pasaportes del coacusado Jesús y su compañera Yolanda (absuelta); además de ello está acreditado que acompañó "a los que viajaron a Brasil tanto a la ida como a la llegada al aeropuerto"; por último, es uno de los que acuden a la cita "en el momento de la entrega y se introduce después con Gaspar en 'El Cafetín' ". Los hechos anteriores están justificados por prueba directa, luego los indicios tenidos en cuenta responden desde luego a las exigencias que respecto de esta prueba de cargo señala la jurisprudencia.

También este motivo debe ser desestimado.

VIGESIMO

El tercer motivo denuncia la vulneración del art. 120.3 en relación con el 9.3 CE, es decir, falta de motivación de las causas por las que se condena al recurrente. El contenido de la respuesta dada en el fundamento anterior sirve también para desestimar el presente. La Audiencia expone razones suficientes que eliminan cualquier atisbo de arbitrariedad. Los hechos que hemos constatado y que sirven de fundamento a la condena son además especialmente consistentes.

El motivo deviene improsperable.

VIGESIMOPRIMERO

El cuarto motivo denuncia ex art. 849.1º y LECrim la infracción de los artículos 344 y 344 bis a). 3 CP 1973. El recurrente olvida que la vía elegida exige partir de la intangibilidad del hecho probado y lo que hace es cuestionar el resultado de la prueba, por lo que su inadmisión estaba justificada y ahora debe ser desestimado.

VIGESIMOSEGUNDO

El último motivo coincide con el sexto del correcurrente Jesús Manuel (infracción de los artículos 456 y 459 LECrim). La respuesta a ello ya se dió en el fundamento decimotercero precedente, al que no remitimos, lo que conlleva también la desestimación del presente.

VIGESIMOTERCERO

Las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes en sus respectivos casos.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Gaspar, Jesús Manuel, Jesús, Juan Pablo y Mauricio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, en fecha 9/3/2001, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los mencionados de las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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