STS 658/2005, 20 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Tarragona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 101/1.999 contra Silvio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda, rollo 28/2.000) que, con fecha dos de Junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SON HECHOS PROBADOS Y ASÍ SE DECLARAN: Alrededor de las 2,50 horas del día 12- febrero-99, Agentes del Grupo Antidroga de la Guardia Civil, se hallaban en la zona del Puerto Deportivo de Tarragona realizando servicio de control, dirigido a identificar a traficantes de droga; observaron que el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, salía y entraba en repetidas ocasiones del Pub Dual y contactaba con otros jóvenes; los Agentes procedieron a detenerle y en cacheo le ocuparon 11 papelinas de sustancia que, analizada y pesada, resultó ser "cocaína" en cantidad de 4.05 grs. y pureza del 67 % , más 41.000 pesetas en billetes fraccionados que llevaba arrugados y distribuidos en los bolsillos; la droga intervenida vale en el mercado 111.925 ptas. y había sido adquirida por el Acusado con la finalidad de revenderla; también fue objeto de intervención, en posesión del acusado, un papel recortado donde se halla el nombre de dos personas con sus correspondientes cantidades.- El acusado tiene actualmente 24 años de edad; es consumidor de drogas y especialmente de cocaína desde los 18 años; no tiene alteradas sus facultades mentales; no consta la relación de causa a efecto entre su drogodependencia y la acción relatada." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos al acusado Silvio en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas causantes de grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas siguientes: 3 años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 111.925 ptas. sustituida caso de impago por 1 mes de arresto personal, más la condena al pago de costas procesales.- Acordamos el comiso de la droga y del dinero intervenidos." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Silvio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Silvio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. 2.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la existencia de dilación indebidas.

3. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del artículo 25 y 9.3 de la Constitución Española.

4. - Al amparo del artículo 849 número 1 se considera infringido el artículo 368 del Código Penal. 5.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de la eximente incompleta del artículo 21 número 1 en relación con el 20.2 o subsidiariamente 21 número 2 del Código Penal como muy cualificada.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos que conforman el recurso interpuesto a excepción del motivo segundo el que apoyó parcialmente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Mayo de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 111.925 pesetas. Según el relato fáctico los hechos ocurren el 12 de febrero de 1999. Sobre las 2,50 horas, agentes policiales observaron que el ahora recurrente entraba y salía repetidas veces del Pub Dual y contactaba con otros jóvenes, lo detuvieron y ocuparon en su poder once papelinas de cocaína con un peso de 4,05 gramos y un porcentaje de pureza del 67%, así como 41.000 pesetas. También encontraron en su poder un papel recortado donde figuraban dos nombres y las cantidades de 6.000 y 5.000. El acusado nació el 23 de marzo de 1979, y según la sentencia es consumidor de drogas y especialmente de cocaína desde los 18 años y no tiene afectadas las facultades mentales. El Tribunal tampoco ha apreciado relación entre la drogodependencia y lo descrito en los hechos probados.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al presumir el destino al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida con olvido de que se trata de un drogodependiente.

En el motivo cuarto, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal impugnando el juicio sobre el destino de la sustancia incautada en su poder. En el desarrollo del motivo menciona la insignificancia de la cantidad intervenida, unida al dato de la drogodependencia del acusado, aunque en su argumentación solo se refiere a la atipicidad de la conducta por no poder presumir el destino de la droga al tráfico, sin que nada lo acredite.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En rigor, los hechos que deben acreditarse mediante la prueba a practicar en el juicio oral, son los hechos externos que integran el tipo objetivo y es a ellos a los que se refiere la presunción de inocencia. Los que se refieren al tipo subjetivo son hechos de esta clase, cuya existencia se afirma mediante una inferencia apoyada en hechos objetivos previamente acreditados. La consistencia y racionalidad de la inferencia puede ser impugnada más correctamente a través de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim. Las dos impugnaciones del recurrente vienen referidas básicamente a lo que entiende como incorrección de la inferencia realizada por el Tribunal de instancia respecto al destino al tráfico de la cocaína ocupada en su poder, por lo cual ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

Ambos deben ser desestimados. Es evidente que la condición de drogodependiente no inhabilita para la comisión del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal. La experiencia demuestra que en muchas ocasiones el adicto acude al pequeño tráfico como fuente de financiación de su propio consumo, al que tiene que destinar importantes cantidades de dinero. Pero esa finalidad, aunque en determinados casos pueda ser valorada, no desactiva el carácter delictivo de la conducta.

Por otra parte, en la sentencia se valoran los distintos datos disponibles de una forma razonable. Los elementos fundamentales que el Tribunal tiene en cuenta son la posesión de once papelinas de cocaína conteniendo un total de 2,71 gramos de cocaína pura; en segundo lugar que el lugar donde se poseen, fuera del propio domicilio, no es indicativo del propio consumo; en tercer lugar el hecho de que tuviera en su poder 41.000 pesetas en billetes arrugados y distribuidos por los bolsillos; y en cuarto lugar la posesión de dos papeles con dos nombres propios y unas cantidades. Todo ello resulta suficientemente significativo en orden a establecer que la droga se destinaba, al menos en parte, a la venta, tal como entiende el Tribunal. Se tiene en cuenta además que el testigo agente policial declara que llevaba vigilando al acusado durante tres semanas y que su conducta consistía en repetidos contactos con otros jóvenes en la zona donde fue detenido, lo que refuerza las conclusiones derivadas de los otros datos.

Finalmente, en cuanto a la mencionada insignificancia de la cantidad, hemos de recordar que esta Sala, en los casos en que el objeto de la acción está constituido por pequeñas cantidades de droga, ha atendido a los mínimos psicoactivos, afirmando que cuando la sustancia de que se trate, dada su cantidad y composición, puede producir los efectos propios que la caracterizan, su difusión incontrolada es creadora del riesgo para la salud pública que ha llevado al legislador a sancionar las conductas de favorecimiento del consumo ilegal. Cuando se trata de cocaína, esos mínimos se han establecido por el Instituto Nacional de Toxicología en cincuenta miligramos, cantidad notoriamente excedida en el caso.

Ambos motivos se desestiman.

En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Afirma que los hechos, ocurridos en febrero de 1999, carecen de complejidad; que la defensa calificó el 5 de abril de 2000; que la causa se remitió a la Audiencia en esa misma fecha; que en febrero de 2002 el juicio se señaló para el 8 de mayo de ese año, que fue suspendido y que se señaló nuevamente para el 20 de mayo de 2003; que el retraso le afectó especialmente dada su edad, 19 años al tiempo de los hechos. La explicación de esta tramitación irregular puede encontrarse, según sugiere, en el cúmulo de asuntos ante la Audiencia Provincial. Finalmente entiende que la atenuante debe apreciarse como muy cualificada.

El motivo ha sido apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, que, sin embargo, entiende que no procede la apreciación de la atenuante analógica como muy cualificada.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones realizadas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones derivadas del mismo proceso, y que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de los anteriores aspectos que resultan de aplicación a nuestro derecho interno, se ha exigido en ocasiones que quien se queja de las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como se ha dicho en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados del funcionamiento de una administración de la Justicia que presente retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en función de las demás circunstancias concurrentes. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

Efectivamente, como señala el recurrente, el asunto carece de complejidad alguna que explique el tiempo transcurrido desde los hechos, febrero de 1999, hasta la sentencia de instancia, junio de 2003. Tampoco podemos ignorar el periodo de tiempo consumido en la tramitación de este recurso de casación.

No se aprecia una conducta procesal del recurrente que haya resultado perturbadora para la tramitación hasta el extremo de poder imputarle una parte, al menos, del evidente retraso.

Finalmente, la acumulación de asuntos no implica necesariamente una responsabilidad de los titulares del órgano encargado de resolver, pero tampoco elimina el retraso ni los perjuicios causados al justiciable a causa del mismo.

Por lo tanto, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser apreciada la existencia de dilaciones indebidas.

En cuanto a si debe ser apreciada como muy cualificada, debe tenerse en cuenta que la causa fue remitida a la Audiencia en abril de 2000, sin que el juicio se celebrara hasta mayo de 2003, es decir, más de tres años después, sin que conste ningún dato que lo explique suficientemente. Y, especialmente, que el acusado tenía en la fecha de los hechos 19 años, por lo que el retraso en resolver un asunto de tan escasa complejidad como el presente, le afectó en una época de su vida especialmente delicada.

Estas circunstancias conducen a aceptar la pretensión de que se aprecie como muy cualificada.

Por lo tanto, el motivo se estima.

En el motivo tercero denuncia la vulneración del principio de legalidad penal en relación a la fijación de la pena de multa. Señala que la Audiencia ha aceptado tácitamente la valoración de la droga efectuada por la Guardia Civil, que lo fijó en 111.925 pesetas, pero que realizó el cálculo sobre un peso de unos once gramos, en lugar de los 2,73 gramos que en realidad pesó la cocaína contenida en las papelinas, referidos a sustancia pura. Entiende el recurrente que debe prescindirse de la pena de multa.

Lo que en realidad denuncia el recurrente es un error en la determinación del valor de la droga incautada en su poder. A estos efectos puede resultar válida la valoración realizada por la Guardia Civil, en cuanto se mantiene dentro de los criterios reflejados en el artículo 377 del Código Penal, aunque en este caso habría de ajustarse al resultado final del análisis, del que resulta la cantidad exacta de cocaína intervenida. Al no disponer de otras precisiones, debemos entender que la valoración contenida en el atestado se refiere a unos once gramos de cocaína, valoración que debe rectificarse ajustándola a la cantidad realmente encontrada en poder del acusado, que es de 4,05 gramos. El cálculo correcto arroja un valor de 41.208,75 pesetas, equivalente a 247,67 euros, cantidad que se tendrá en cuenta en la segunda sentencia al fijar definitivamente la pena de multa correspondiente. No procede, por lo tanto, prescindir de la pena de multa, pues en la sentencia se maneja una valoración, en la que, sin embargo, se ha incurrido en un error material que ahora se corrige.

En este sentido, el motivo se estima.

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª o subsidiariamente de la circunstancia atenuante 21.2ª como muy cualificada, en relación con los artículos 104, 102 y 105 del Código Penal. Afirma el recurrente la disminución de la imputabilidad sobre la base del reconocimiento contenido en los hechos probados de la sentencia acerca de que el acusado es consumidor de drogas y especialmente cocaína desde los 18 años, y en la fundamentación jurídica se menciona que es drogodependiente de larga duración (FD 1º). Se añade que padece un trastorno de personalidad consistente en inmadurez.

De las dos circunstancias alegadas en el motivo por el recurrente, la eximente prevista en el apartado 2º del artículo 20 tiene en cuenta la abolición de las facultades del sujeto como consecuencia de encontrarse al tiempo de la comisión del hecho en un estado de intoxicación plena, o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta será procedente en esos mismos casos cuando la afectación de las facultades sea muy profunda aunque no total, pero en todo caso, debida a las mismas causas. Por su parte el artículo 21.2ª, no alegado en la instancia, exige para su aplicación que el autor padezca una adicción grave y que se aprecie un efecto causal de ésta respecto del delito cometido.

Ninguno de estos datos se desprende del hecho probado de la sentencia ni tampoco de su fundamentación jurídica. En la sentencia solamente consta que el acusado es consumidor de drogas y especialmente cocaína desde los dieciocho años, pero es sabido que la mera adicción por si misma no supone atenuación alguna. Nada se dice respecto de un estado de intoxicación profunda o de un síndrome de abstinencia al momento de los hechos, por lo que no puede ser apreciada la eximente incompleta. En cuanto a la atenuante de drogadicción, de aquellos datos no se desprende la intensidad de la adicción, y en cuanto a su duración, al tiempo de los hechos el acusado tenía diecinueve años, cerca ya de los veinte, por lo que, no constando la intensidad, tampoco es un dato suficientemente significativo. No es posible, por lo tanto, calificar su adicción como grave a los efectos del artículo 21.2ª.

Por otro lado, en la sentencia se afirma que no tiene alteradas sus facultades mentales. Y en cuanto al trastorno de personalidad, además de que no ha sido calificado como grave, se argumenta en la fundamentación jurídica que no altera sus facultades de conocer o querer, por lo que tampoco por esta vía es posible apreciar una disminución relevante de su capacidad de culpabilidad.

No existen, por lo tanto, datos suficientes para apreciar la eximente incompleta o la atenuante pretendidas por el recurrente.

El motivo se desestima.

III.