STS 1227/2006, 15 de Diciembre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:547/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1227/2006
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. CONVIVENCIA FAMILIAR. COAUTORIA DE LA TENENCIA. Se desarrolló juicio por contra la salud pública. Es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior. En primera instancia se condena a la imputada. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ana, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a la acusada, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. González Salinas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 29 de 2004, contra Ana, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 19 de julio de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que teniéndose sospechas en Comisaría de que en el domicilio de la acusada Ana mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en calle Giordano Bruno 2º, bloque 2º de Torremolinos, se pudiera estar distribuyendo sustancia estupefaciente, se montó el pertinente servicio de vigilancia fruto del cual el día 26 de julio de 2003, los Agentes de Policía intervinientes, apostados a escasos metros del portal de dicho inmueble, comprobaron como llegaba gente en distintos vehículos, y llamaban a Ana por su nombre, quien tras asomarse a la ventana, bajaba y entrega a aquéllos a cambio de dinero una sustancia que consumían de inmediato en el vehículo, presenciando con total claridad hasta cinco intercambios; ante ello, sobre las 12,00 horas del día 28 de julio se procedió a la detención de Ana cuando se dirigía hacia su domicilio, practicándose a continuación con la debida autorización judicial y a presencia de Secretario Judicial y de la propia acusada, una diligencia de entrada y registro en el mismo interviniéndose un total de 2865 Euros en billetes, cogidos en paquetitos, así como un gramo de cocaína y 59,74 gramos de hachís.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ana, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica referido a droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa del valor en que se tase la droga aprehendida, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 día de arresto personal sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el termino de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Comuníquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Ana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, cual es la falta de aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de noviembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . y bien al amparo del art. 849.1 LECrim . con base en el art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Denuncia la recurrente que es pareja sentimental de Lucio, también llamado Braulio, que se ha demostrado mediante la aportación de la documental en el momento de la vista, no impugnada por el Ministerio Fiscal, certificado medico en el que consta que dicho compañero sentimental es consumidor habitual de sustancias tóxicas y estupefacientes consecuentemente la droga intervenida, de escasa entidad, pertenecía a Lucio, quien previamente había sido detenido por un delito contra la salud publica, diligencias policiales del atestado 4524/03 de 21.5.2003.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que conforme a la jurisprudencia que se transcribe en el recurso, STS. 22/2001 de 19.1, en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoria misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoria de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91, 3.5.91 y 18.9.91. Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP, que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohibe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91, han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoria".

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (SSTS. 17.6.94, 17.5.96, 11.297, 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo

(s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Ahora bien la sentencia de instancia no fundamenta la autoría de Ana de esa mera convivencia familiar con Lucio, sino tal como se razona en el fundamento de derecho segunda de su activa participación en actos de venta de sustancias estupefacientes similares a las encontradas en su domicilio. La circunstancia de que el citado Lucio pudiera ser toxicómano, con independencia -como con acierto resalta el Ministerio Fiscal- de que llevaba en prisión 10 días cuando la recurrente fue detenida, nada influye en la valoración de la prueba directa- testimonio de los funcionarios de policía que manifestaron haber visto los actos de trafico realizados por la acusada, droga y dinero intervenidos en su domicilio- realizada por la Sala de instancia.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ ., o bien al amparo del art. 849.1 LECrim ., basándose en el art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Cuestiona la recurrente el hecho probado cuando dice "una sustancia que consumían de inmediato en el vehículo ...." y "quien tras asomarse a la ventana bajaba y entregaba a los mismos una sustancia que consumían al momento, presenciando a escasos metros de distancia y con toda seguridad cinco transacciones realizadas por la acusada".

Argumenta el motivo que si se dice en los hechos probados que la acusada bajaba y entregaba a los mismos una sustancia que consumían al momento, no puede determinarse que esas sustancias fuesen tóxicas o estupefacientes, porqué, como bien se está diciendo se consumían aquellas.

El motivo debe ser desestimado.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio par la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada el juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se puede considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. (SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9).l

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones relativas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS. 1582/2002 de 30.9).

Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Pues bien, en el caso presente la deducción del Tribunal de instancia de que las sustancias que los clientes consumían tras haberles sido entregada por la acusada era cocina y hachís, no puede considerarse ilógica y arbitraria, a la vista de las concluyentes declaraciones de los Policías con los números NUM000 y NUM001, el análisis de las sustancias intervenidas, folio 91, y ser esas mismas sustancias, cocaína y hachís, las que fueron luego halladas en el domicilio de la recurrente.

TERCERO

El motivo tercero, con la misma fundamentación esto es, al amparo del art. 5.4 LOPJ. o bien del art. 849.1 LECrim . con base en el art. 24.1 CE . derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Argumenta la recurrente la existencia de contradicciones en la declaración de los Policías, no estando conforme con la valoración que de su testimonio hace la Sala de instancia.

Debemos recordar que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

En efecto analiza el testimonio de los agentes de Policía que ratificaron en el plenario su declaración incriminatoria, sometiéndolas expresamente a los principios de inmediación, contradicción y defensa, testimonio que considera tajante al haber presenciado a escasos metros de distancia y con toda seguridad cinco transacciones realizadas por la acusada, y no podemos olvidar que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTS. 10.3.95 y 18.11.94 y SSTC. 63/93 y 120/94 ).

Consecuentemente, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/86 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tamtum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....". ciertamente, lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción constitucional (o casacional), no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 113 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional. El auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional (o el Tribunal Supremo) pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional (o casacional) ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

CUARTO

El motivo cuarto insiste de nuevo en la vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE . por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales y el derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta el motivo que en los hechos probados solo se recoge "una diligencia de entrada y registro en el mismo, interviniéndose 2865 euros en billetes, cogidos en pequeños paquetitos, así como un gramo de cocaína y 59,74 gramos de hachís, y considera que esta cantidad de droga es compatible con la situación de dependencia toxicómana del compañero de ésta, Lucio, y que en el momento de la detención de Ana no tenia en el bolso sustancias tóxicas o estupefacientes, solo la cantidad de 275 E. en su bolso; que la existencia de 2.865 E no es indicativo de actividad ilícita, que no puede darse por sentado distinción de droga alguna por parte de las personas existentes en el domicilio, dado que el uso de la cisterna con tal finalidad es una mera suposición de los Agentes, que el origen de la cantidad de dinero es procedente de su madre al enterarse de la situación de su hija ante el ingreso en prisión de Lucio, y que no fue en realidad 1 gramo de cocaína lo intervenido, sino 0,67 gramos según el análisis efectuado por las dependencias de la Delegación de Gobierno de Málaga y sin que conste el índice de pureza de la misma, lo que conllevaría la consideración de tenencia en cantidad insuficiente para ser considerada como de comercio ilícito.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

En efecto, retomando lo ya razonado en relación al motivo segundo, no siempre se dispone de prueba directa de modo que algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.

Así, por ejemplo la STS. de 23.11.98, según la cual, como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Pera ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala y compendiados en las sentencias 23.5 y 5.10.97, en términos reiterados en las sentencias 14.5,

8.6 y 30.11.98, 30.12.2003.

Tales requisitos son:

  1. Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras).

  2. Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.).

  3. Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén debidamente acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La sentencia antes citada de 23.11.98, continúa diciendo que: "el control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim); y B) queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 199 8)".

En el caso presente la sentencia de instancia pone en relación y valora el testimonio de los policías sometido en el plenario a los principios de inmediación, contradicción y defensa, con las sustancias intervenidas en el domicilio de la acusada y el dinero ocupado, 2.865 E en billetes, cogidos en paquetitos, para deducir que Susana, se venia dedicando a la venta de las referidas sustancias siendo el dinero intervenido procedente de ésta ilícita actividad.

Conclusión del Tribunal de instancia que responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo, SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos, probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes a los efectos que resolvemos (porque, en caso contrario, sobraría la articulación referencial), pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala Sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos, en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

QUINTO

Respecto a la alegación de ser las cantidades insuficientes para ser consideradas como objeto de comercio ilícito, es cierto que debe exigirse la resolución de ejecutar otros actos de trafico, siendo un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el trafico, sino el propio consumo. El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de trafico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (STS. 18.12.2002 ). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SSTS.10.7.2003, 31-5-97 ). El solo dato en la cantidad es significativo, pero no decisivo cuando no supera la destinada a cinco días de consumo ordinario (STS 18.3.2003 ), pero olvida la recurrente que su condena no es sólo por la tenencia en su domicilio de las cantidades de cocaína, 1 gramos, y hachís 59,74 gramos, que se recogen en el factum, sino por la realización de hasta cinco actos concretos de transmisión de aquellas sustancias, conducta ésta de trafico que integra, por sí solo, el tipo objetivo del art. 368 CP.

SEXTO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, art. 368 CP., párrafo 2º.

Pretende el recurrente que de forma subsidiaria a los motivos anteriores se aplique este párrafo 2º art. 368, sustancia o producto que no causa grave daño a la salud. Se argumenta que si no pudiera admitirse la consideración de las sustancias tóxicas intervenidas como de uso del compañero sentimental de la acusada, sea al menos considerada como tal la relativa a la cocaína, habida cuenta su escasa cantidad, que llevaría como consecuencia a excluirla del destino del pretendido comercio que se le atribuye a Susana, pues podría ser verosímil la exclusión de una de las sustancias del ilícito comercio, en particular de la cocaína, habida la escasa cantidad intervenida, ausencia de pureza y la imprecisión en la determinación de qué sustancia se consume, que llevaría su aplicación del principio de presunción de inocencia y derivado del mismo principio in dubio pro reo, a excluir la sustancia calificada como cocaína del ilícito comercio.

El contenido de esta ultima alegación obliga a recordar que este principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado (SSTS.

15.12.94, 45/97 de 16.1). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE. como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 20.2.89 ). Este principio solo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia (STC. 1.3.93 ). El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, pero hoy en día se reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aún cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 1062/2004 de 28.9), ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y solo, en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo (STS. 444/2001 de 22.3), que se excluye por tanto cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 5.12.2000, 20.3.2002,

25.4.2003 ), como sucede en el caso presente en el que el relato fáctico de la sentencia se pone de manifiesto que la acusada se dedicaba a la venta de hachís y de cocaína, sustancia esta última que también se encontró en su casa, y es la misma que fue intervenida a Carlos María y Luz (folios 11, 12 y 171), y que estos habían comprado a la acusada (ver declaración agentes de policía sobre las circunstancias de la aprehensión).

SEPTIMO

Por último en relación a la alegación apuntada de que siendo en realidad 0,67 grs. la cantidad de cocaína intervenida y faltando el grado de pureza, podría ser un porcentaje tan ínfimo que ni siquiera tuviera la consideración de sustancia tóxica, dejando de ser considerada como estupefaciente, debe ser rechazada.

En efecto aún partiendo de aquella cantidad, 670 miligramos de cocaína y aunque no conste el análisis cualitativo, supera por mucho la dosis mínima psicoactiva establecida por el Instituto Nacional de Toxicología a raíz del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003, que para la cocaína se fijó en 50 mgs., y que hace inaplicable la doctrina de esta Sala, SS. 13.2.2004, 24.9.2004, que se pronunció por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades tan pequeñas no permitía una presunción contra reo.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio ) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

En el caso y teniendo en cuenta la cantidad intervenida, a la vista de la doctrina jurisprudencial citada, integra el tipo por el que ha sido condenado el recurrente, (SSTS. 10.6.2005, 7.4.2005 ). Por cuanto nos encontramos ante una cantidad neta, 670 mgs. que, supera en más de 13 veces, la necesaria para alcanzar en términos de absoluta pureza, el efecto psícoactivo, sin olvidar que el relato fáctico refiere otras ventas anteriores, siendo el dinero ocupado al recurrente producto de aquellas ventas.

OCTAVO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Ana, contra sentencia de 19 de julio de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que la condenó como autora de un delito contra la salud publica; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso. Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.