STS, 15 de Diciembre de 1998

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso285/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación del condenado Bartolomécontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por Delito Contra la Salud Pública y Contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA- CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cámara López.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao instruyó sumario 2/96 contra Jesús Carlos, Raúly Bartolomépor Delito Contra la Salud Pública y Contrabando y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que, con fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Jesús Carlos, mayor de edad con D.N.I. nº NUM000, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 17-12-90, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión menor; Bartolomé, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y Raúl, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002, de común acuerdo organizaron la introducción en España de 40 kilos de cocaína desde Colombia. Jesús Carlosadquirió la droga a través de terceras personas residentes en Colombia, e ideó y ejecutó el plan para la introducción realizando, una vez estuviera la droga en España, la distribución de la misma. Bartolomé, de profesión Guardia Civil, tenía como misión estar atento, desde su puesto de miembro de información de la G.I.F.A., a cualquier actuación que pudiera poner en peligro la operación diseñada por Jesús Carlos, y Raúlera el encargado de gestionar la recepción de la droga en el Aeropuerto de Bilbao y el traslado de la misma a un lugar no determinado.- Los procesados Raúly Bartolomé, propusieron al Guardia Civil Jose Ramón, alias "Chiquito", destinado en el Servicio de Información de la 512ª Comandancia de la Guardia Civil y que prestaba sus servicios en el Aeropuerto de Sondica su participación, por motivo de su condición de Guardia Civil y destino en la introducción en España de cocaína enviada desde Colombia. A tal efecto mantuvieron varias reuniones previas, concretándose la proposición el día 2 de febrero de 1996. Ese mismo día Jose Ramónpuso tales hechos en conocimiento de su superior, Teniente Astillero, que le ordenó continuar su actuación al objeto de descubrir a los implicados en la introducción de la cocaína.- Entre los días 12 y 17 de febrero de 1996, Jesús Carlosviajó a la ciudad de Santa Fé de Bogotá (Colombia) donde puesto en contacto con una persona llamada Jose Ramón, planificó la operación de envío a España de 40 kilos de cocaína. El día 20 de febrero de 1996 Jesús Carlosfijó para el día 28 de febrero de 1996 el envío de la cocaína que llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 1 de marzo de 1996 en el vuelo Iberia 6600, procedente de Bogotá (Colombia) en un palet de libros con nº de referencia de embarque NUM005, remitido por la empresa comercializadora Prime Ltda. (Santa Fé de Bogotá) a la empresa Improgram -Importación de Productos y Géneros-, ubicada en la calle Uribitarte 3-5, lonja interior (Bilbao), siendo dicha empresa inexistente. Esta lonja había sido arrendada por el procesado Raúla nombre de Alexander Aguirrebarría Astigarraga. A la citada oficina debería llamar Raúluna vez que recibiera la mercancía para avisar de la inexistencia de problemas en la retirada del palet.- En el aeropuerto de Madrid-Barajas fue detectado el envío mencionado anteriormente por miembros de la Guardia Civil de la U.C.I.F.A. que solicitaron autorización judicial para llevar a cabo una entrega vigilada hasta el aeropuerto de destino, Sondica (Bilbao), que se concedió el día 4 de marzo de 1996. El día 4 de marzo de 1996 se procedió a efectuar la apertura del palet controlado a presencia judicial, que contenía cuarenta paquetes ocultos en un doble fondo con un peso neto de 40 kilos de cocaína con una pureza del 76% expresada en cocaína clorhidrato.-" (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero.- Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos, como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño y de un delito de contrabando, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a las penas de 12 años de prisión mayor y multa de 100.000 millones de pesetas por el primer delito y a la pena de seis meses de arresto mayor por el delito de contrabando y multa de 25.000.000 ptas., accesorias legales y al pago de 1/3 de las costas procesales.- Segundo.- Que debemos condenar y condenamos a Bartolomécomo autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño y de un delito de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión mayor y multa de 100.000 millones de pesetas por el primer delito y a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por el delito de contrabando y multa de 25.000.000 ptas., accesorias legales y al pago de 1/3 de las costas procesales.- Tercero.- Que debemos condenar y condenamos a Raúlcomo autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño y de un delito de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión mayor y multa de 100.000 millones de pesetas por el primer delito y a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por el delito de contrabando y multa de 25.000.000 ptas., accesorias legales y al pago de 1/3 de las costas procesales.- Se decreta la insolvencia de Raúl, aprobando el auto dictado por el Juzgado de Instrucción. Termínese la pieza de responsabilidad civil respecto de los otros dos procesados.- Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa sino se hubiese aplicado a otra responsabilidad.- Se acuerda mantener la situación de prisión provisional de Jesús Carloshasta la firmeza de la presente resolución, computándose a estos efectos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Firme esta resolución ofíciese a la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo a fin de que proceda a la destrucción de la sustancia incautada." (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación del acusado Bartolomé, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 de la C.E. con el art. 627 de la L.E.Cr.

SEGUNDO

Por infracción del art.18-3 de la Constitución Española.

TERCERO

Por vulneración del art. 18-1 y 3 de la Constitución Española.

CUARTO

Por infracción del art. 24-2 de la Constitución Española.

QUINTO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 de la C. E.

SEXTO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 de la C. E.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley del art. 849-2º de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, esta se celebró el día 2 de diciembre de 1998.

Séptimo

Por Auto de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 1998 se acordó prorrogar el término ordinario de diez días para dictar sentencia en el presente recurso por treinta días más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Uno de los condenados como autor de un Delito Contra la Salud Pública y otro de Contrabando formaliza el Recurso cuyo primer Motivo se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a un Proceso con todas las garantías "al no haberse concedido por el Tribunal Provincial a las defensas de los procesados el trámite previsto en el art. 627 de la L.E.Cr. produciendo dicha omisión una efectiva y material indefensión a las partes acusadas".

El alegato se sustenta en una reconocida omisión para, aprovechando ésta, extender su hiperbólica instrumentación a fin de dotar de contenido y rotundidad al carácter material asignado a la indefensión que afirma haber sufrido quien se ha visto privado de intervenir en el trámite procesal precitado.

Sin embargo, dicho intento impugnativo no alcanza el éxito deseado por su proponente no obstante su habilidosa y formalmente bien estructurada presentación pues, aunque es cierto que la jurisprudencia constitucional citada en el Motivo - específicamente residenciada en la Sentencia 66/89- otorga a la tesis recurrente una inicial aceptación, las reales incidencias que descubre el examen completo de la causa, privan de operatividad a la censura que aquélla contiene una vez que en trámites posteriores fueron abiertas las posibilidades de rectificar la desigualdad de partes surgida al serle denegada a la defensa del acusado, mediante el rechazo de las diligencias propuestas, su participación efectiva en el trámite previsto en el art. 627 de la L.E.Cr.

La referida Sentencia del Tribunal Constitucional señaló que el traslado previsto en el art. 627 de la L.E.Cr. ha de ser objeto de una interpretación integradora para dar oportunidad a los procesados de interesar la práctica de nuevas diligencias que pudiesen ser pertinentes a efectos de justificar la irrelevancia penal de los hechos objeto del proceso. Es cierto que en el caso de autos -aún cuando la última finalidad perseguida con la propuesta probatoria no sea absolutamente coincidente con la señalada en dicha resolución- se impidió la participación del acusado en dicho momento procesal, más tal omisión no produjo la real indefensión que afirma su asistencia letrada, no porque -como dice el apartado A) del primero de los fundamentos jurídicos de la combatida "los defensores no han explicado que alegaciones o pruebas hubiera podido pedir o practicar que no los hayan podido alegar y proponer para el acto del juicio oral", sino porque el escrito de calificación provisional del acusado permite tener por convalidada la negativa repercusión que para sus intereses defensivos tuvo el inicial rechazo de la pretensión probatoria referida a la declaración del funcionario policial instructor del atestado origen de las diligencias judiciales. Aquélla había sido solicitada reiteradamente por el recurrente a lo largo de la instrucción de la causa, incluso en un último momento antes de concluirse el sumario, siendo denegada por el instructor en razón a su falta de pertinencia.

De haberse mantenido dicha situación, no cabe duda que tendrían que acogerse el planteamiento del Recurso por haberse producido una efectiva y real indefensión. Más aceptada la referida prueba testifical y habiendo tenido lugar su práctica en el acto del juicio oral quedó restaurada la situación de igualdad que constitucionalmente se exige en favor de los intervinientes en el proceso, resultando accesorio que el testigo manifestase no recordar determinados extremos, pues ello no significa que los conociera en fechas más próximas si hubiese declarado con anterioridad, máxime cuando existen varios testimonios sobre lo relatado por el agente infiltrado a sus superiores. No puede olvidarse que la indefensión consiste, sobre todo, en la limitación o cercenación del derecho que cada parte defiende, si es de manera irreversible en la fase procedimental correspondiente (ver la Sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1996). Pero el concepto de indefensión con transcendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal. De acuerdo con la doctrina constitucional, a la que habría de añadirse la sentencia de 17-11-94 y las de esta Sala de 4-11-94 y 3-2-95, "no toda vulneración o infracción de normas procesales origina indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, la producción de indefensión no resulta simplemente de su alegación por la parte, sino del necesario razonamiento en orden a cómo se podría haber alterado el pronunciamiento de condena dictado y sometido a censura casacional de no haber mediado la pretendida infracción procesal". Ello significa que, de acuerdo con la precisión jurisprudencial ya institucionalizada de que no toda irregularidad procesal genera por sí misma indefensión, el examen pormenorizado de cada caso se impone para fijar el alcance de las mencionadas anomalías o deficiencias. Por ello, en el supuesto sometido ahora a nuestra consideración, queda excluída la presencia de la meritada indefensión con trascendencia constitucional.

En relación con el resto de las pruebas a que se refiere el recurrente relativas a los oficios, fax y comunicación dirigidos respectivamente a la empresa "Avianca, Libreria Rayuela y CTNE", su inclusión en la estructura impugnativa del Motivo pierde toda virtualidad desde el punto y hora en que ninguna de ellas fue propuesta por la defensa del ahora recurrente y sí por las de los otros coimputados, tal como ponen de relieve los folios 46 y ss. del rollo en los que aparece incorporado el escrito de conclusiones provisionales elevando a la Audiencia Provincial. Tal falta de legitimación está homologada por la doctrina del T.C. que ha señalado en las SS.TS. 883/1994, de 11 de mayo y 2.054/1994, de 26 de noviembre, los derechos fundamentales carecen de eficacia horizontal respecto a los terceros ajenos a su titularidad (en aplicación de la doctrina alemana sobre la "mittelbare Drittwirkung", por lo que la eventual vulneración del derecho fundamental de un tercero no puede cobijar la alegación de un sujeto distinto al titular del derecho vulnerado, como claramente se deduce de la norma contenida en el artículo 46 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional.

En su consecuencia, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

SEGUNDO

Su correlativo apartado recurrente sirve para denunciar "infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales reconocido en el art. 18-3 de la C.E., al haberse procedido por la fuerza policial a abrir el paquete postal prescindiéndose de la preceptiva autorización judicial par ello y sin el esencial requisito de hallarse presentes sus destinatarios (art. 584 L.E.Cr.)".

Frente a lo afirmado por quién recurre constan en las diligencias la solicitud de apertura del bulto, significándose como paquete postal por la Dirección de la Guardia Civil (f. 43), el auto acordando la apertura, la notificación a los dos detenidos en ese momento, la diligencia de traslado y el acta de apertura en presencia de aquéllos (f. 44 a 47) y, a los folios 357 y ss., obran fotografías del palé en cuyo interior se encontraba oculta la droga.

A la vista de tales incidencias no resulta ocioso recordar -con términos de las Sentencias de 26-3 y 3-10-97- que la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en las de 23 de diciembre de 1.994, 23 de marzo y 9 de mayo de 1.995 o 1 de febrero de 1.996, se concreta en los siguientes puntos: 1º) bajo la protección del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la C.E) se encuentran no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino todo género de servicios postales -incluidos los paquetes- ya que pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial; 2º) la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad Judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia - incluidos a estos efectos los paquetes postales- desprovista de las garantías legales es nula y la prueba así obtenida no puede surtir efecto en el procedimiento penal; 3º) el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio y sin formalidades especiales, conforme a la normativa general aduanera y postal, sobre objetos que se envíen abiertos o que ostenten la etiqueta verde; 4º) el sistema de entrega vigilada regulado en el art. 263 bis de la L.E.Criminal, no permite excepcionar lo dispuesto en el art. 584 de la referida ley, por lo que no faculta para proceder a la apertura de paquetes postales prescindiendo de la presencia del interesado, a no ser en los casos anteriormente expresados en que el paquete se envíe con etiqueta verde para posibilitar el control aduanero.

Pues bien, en el supuesto ahora examinado no estamos en presencia de un paquete postal, sino ante el envío de un bulto a través de un contrato de transporte aéreo de mercancías (f. 24 del sumario), ya que, según se desprende de los hechos probados, se trata de un palé que contiene en su interior puzzles... y, por tanto, no puede calificarse de "paquete postal", sino de un envío de mercancías entre dos entidades mercantiles -la remitente es Comercializadora Prime Ltda. (Santa Fé de Bogotá) y la destinaria es la empresa Improgan Importación de Productos y Géneros (Bilbao)- por lo que, por muy ampliamente que se quiera entender el concepto de correspondencia para garantizar una protección eficaz del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la Constitución Española, el referido precepto garantiza el derecho al secreto de las "comunicaciones postales" y a ellas no se puede asimilar, en absoluto, el envío de mercancías por los servicios ordinarios de transporte.

Si a ello se añade que -como bien señala el Ministerio Fiscal- el paquete es independiente del palé, que no es sino una forma concreta de traslado y embalaje de una mercancía que se guarda en unas cajas concretas y que dichos envases que contienen la mercancía remitida, no son abiertos en momento alguno sino tras la oportuna autorización judicial y con todas las garantías -consta acreditado en los referidos folios 44 y 47 del sumario-, habrá de concluirse que el rechazo del Motivo surge como obligada consecuencia de lo precedentemente expuesto.

TERCERO

En el tercer Motivo se censura vulneración del Derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-1º y de la C.E.

Estima el recurrente que son nulas las grabaciones efectuadas por el agente infiltrado, pues la autorización judicial emitida al respecto no reunía las exigencias jurisprudenciales. En su alegato, quien recurre se refiere al Auto de 24 de febrero de 1996 (f. 10 del sumario) en el que el Juzgado Instructor, tras recibir el atestado, incoa Diligencias Previas y autoriza la grabación de las conversaciones que el citado agente mantenga con las personas que en concreto se mencionan en las diligencias, debiendo ser entregadas al Juzgado los originales de las cintas. Ante dicha incidencia y decisión no cabe hablar de vulneración del Derecho Fundamental aludido.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996 y reitera la de 20 de noviembre de 1997, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente la existencia de una linea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Por otra parte, respecto a la falta de motivación del Auto autorizando la intervención telefónica, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a dicha exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, si éstas propician con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial.

En el presente supuesto no es que la habilitación judicial careciera de motivación, sino que dicha autorización ni siquiera era precisa ya que -tal como recuerda el Ministerio Público y afirma la Sentencia de 27-11-97 con referencia a la 114/84 del T. Constitucional- hemos de diferenciar el supuesto en que se graba una conversación de otros, que atenta al derecho reconocido en el art. 18-3 de la C.E., de aquél en el que se graba una conversación que se mantiene personalmente con otro, pues tal conducta no es contraria al precepto fundamental citado, dado que -según dice la combatida- dicha norma se dirige inequívocamente a garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la comunicación misma. Por ello, la grabación de las palabras del acusado en conversación con el agente infiltrado realizadas con el propósito de su posterior revelación y a virtud de la citada autorización judicial no vulnera derecho fundamental alguno. De ahí que el Motivo sea desestimado.

CUARTO

El cuarto Motivo denuncia vulneración del Derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Reproduciendo uno de sus argumentos defensivos de instancia, el recurrente estima que se ha infringido el meritado Derecho toda vez que se ha sustraído del conocimiento del órgano competente que sería el Tribunal del Jurado, el conocimiento de un presunto delito de cohecho, integrado por la proposición hecha al "Chiquito" para introducir la droga.

La cuestión planteada ya tuvo adecuada respuesta en la combatida (apartado D) de su fundamento jurídico primero). En ella, el Tribunal "a quo" sostenía que "tal tesis no puede prosperar, en primer lugar, porque el procedimiento por el supuesto delito de cohecho fue sobreseído provisionalmente en fecha 25 de septiembre de 1996 (T.J. 1/96), y en segundo lugar, los delitos (salud pública y contrabando) por los que vienen acusados los procesados por el Ministerio Fiscal, son competencia objetiva de la Audiencia Provincial".

Más, para ratificar ese anticipado rechazo, parece necesario rememorar las incidencias procedimentales habidas en torno a dicha postulación. Por Auto de 17 de abril de 1996 (f. 465 del sumario), el Juzgado acuerda deducir testimonio a fin de seguir la tramitación de las Diligencias Previas para los delitos de tráfico de estupefacientes y contrabando y continuar la causa por procedimiento del Tribunal del Jurado por el delito de cohecho. Contra el mencionado Auto se interpuso recurso de reforma por la representación del ahora recurrente (f. 490 y ss.), al entender que se rompía la continencia de la causa y el extremo era esencial, caso, de dictarse una sentencia absolutoria respecto de los otros dos delitos, insistiendo en la existencia de un delito provocado. El recurso de reforma fue desestimado.

Por otra parte, según aparece al folio 287 del Rollo, el Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de la causa 1/96 del Tribunal del Jurado de conformidad con lo establecido en el art. 641-1 de la L.E.Cr., sin que conste que contra la resolución que acordó aquél se interpusiera el Recurso de apelación previsto en el art. 26-2º de la L.O. 5/95.

A la vista de dichas determinaciones y comportamientos procesales no cabe hablar de vulneración del derecho al Juez Natural que, como su equivalente Principio del Juez Ordinario predeterminado por Ley, garantiza a todos los acusados por un hechos delictivo el derecho a ser juzgado por un órgano judicial al que le venga atribuida la competencia por Ley anterior al momento en que comienza a conocer de la causa.

Ambos forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías constitucionalmente consagrado y que en el presente caso no ha sufrido quebranto alguno por seguirse procedimientos independientes preestablecidos: el del Tribunal del Jurado por el supuesto delito de cohecho y el ordinario por los delitos contra la salud pública y contrabando.

Cumplidas las previsiones normativas, en tanto que, tal como prescribe el art. 5-2º párrafo 2º de la L.O. 5/95, el Tribunal del Jurado no conocerá de los delitos conexos cuando se puedan enjuiciar estos por separado sin que por ello se rompa la continencia de la causa, el enjuiciamiento diferenciado acordado no afectó a la unidad procedimental -cuya interpretación restrictiva finalísticamente perseguida por el Legislador se salvaguardó así- dado que el sobreseimiento o absolución por el Delito de Cohecho no era excluyente de la existencia de las otras figuras delictivas mencionadas ni la estructura de ideación de un plan delictivo posteriormente comunicado a un funcionario se corresponde exactamente con la naturaleza de dicha infracción bilateral cuya esencia está constituída por la consecución de un provecho propio o ajeno que, en la hipótesis analizada, estaría apriorísticamente excluída dada la finalidad perseguida por el agente infiltrado.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

QUINTO

Con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se formaliza el Motivo quinto para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia que se contiene en el art. 24-2º de la C.E. "al reputarse como válidas a los fines de constituir prueba de cargo, las grabaciones magnetofónicas realizadas por "el Chiquito", siendo así que dicha diligencia no reúne los requisitos materiales, subjetivos, objetivos y formales, que vienen siendo exigidos por reiterada y constante doctrina de este Alto Tribunal, y por atribuirse por la Sala "a quo" al referido agente de la Guardia Civil nº 14.708.080, la condición de "agente infiltrado", basando la condena de mi patrocinado en las exclusivas declaraciones de aquél en el juicio oral, complementadas por la prueba de grabación magnetofónica a la que se ha hecho referencia".

En resumen, el recurrente entiende vulnerada la referida Presunción sobre la base de las declaraciones del agente infiltrado no reúnen las exigencias de este tipo de testimonios según un proyecto de ley presentado por el grupo parlamentario socialista y porque no se debieron tener en cuenta como prueba las grabaciones efectuadas, las cuales ni siquiera fueron oídas ante el Tribunal ni se formularon preguntas sobre ellas.

Cuestionada la validez de las grabaciones telefónicas en el Motivo tercero, el autor del Recurso insiste ahora en su ineficacia probatoria desde una perspectiva que contradice su propio alegato pues únicamente podría sustentarse éste desde la consideración como válida de la incorporación de aquéllas a los autos a partir de la habilitación judicial que autorizó dichas grabaciones. Sólo desde un planteamiento subsidiario se entiende tal estructura impugnativa. Más aún así, tampoco puede concederse crédito argumental a este apartado recurrente desde el momento en que la propia Sala "a quo" únicamente asigna carácter complementario a la prueba de la grabación magnetofónica y su conclusión inculpatoria -aún prescindiendo de esta aportación- quedaría sustentada con suficiencia en el resto del material incriminatorio al que se refiere también el apartado III del fundamento jurídico segundo de la combatida en los siguientes términos: "La participación de Bartoloméresulta acreditada por las declaraciones del Guardia Civil nº 14.708.080 que en el acto del juicio oral manifestó que estando en presencia de los acusados "le proponen pasar unas maletas en el Aeropuerto... que en una reunión en Basurto dijeron que la mercancía llegaría en un palet estirado" (f.19). En su declaración judicial (realizada con presencia de los letrados) "... que quedó con Bartolomé, otro día en la Cervecera de la Salve con Raúly se juntaron con Jesús Carlosen Liendo y allí le proponen que van a mandar un palet con cocaína...". Bartoloméestá presente en las reuniones realizadas con Jesús Carlosy Raúl, relacionada con la introducción de cocaína, así "...Bartolomése puso en contacto con Jesús Carlosy al día siguiente hubo una cita con Jesús Carlosy éste llamó a Colombia... y le dijo que no se retrasaba ..." (f. 296 declaración judicial). De sus propias declaraciones tanto en sede judicial como en el acto del juicio oral admite las reuniones que tuvo con los otros acusados y el Guardia Civil nº 14.708.080 y que hablaron sobre la introducción de cocaína, pero que creía que se trataba de una operación legal de la Guardia Civil. Se realizó una entrega vigilada de la sustancia incautada, que fue autorizada judicialmente por auto de fecha 4 de marzo de 1996, cuya acta de apertura consta al folio 47 de las actuaciones. La sustancia incautada son 40 kilos de cocaína con una riqueza del 76 % expresada en cocaína clorhidrato según informe de U.A. de Vizcaya del Ministerio de Sanidad y Consumo (f. 384 a 386). El informe pericial fue ratificado judicialmente en presencia de los letrados de los acusados con fecha 1 de abril de 1996 (f. 425 y 426). Tal prueba es una prueba preconstituída y con plenos efectos probatorios (SSTC. 24/91 y SSTS. 11 de marzo y 14 de junio de 1991). La defensa podría haber realizado otra prueba de contraanálisis de dicha sustancia, si quería cuestionar tal informe pericial".

Por otra parte, la verosimilitud de las declaraciones del mencionado Guardia Civil es reafirmada por el propio Tribunal Provincial con contundentes referencias en otro epígrafe del citado apartado cuando justifica la integración de los testimonios prestados en diversos momentos procesales por dicho agente en el patrimonio incriminador a cuya virtud la Sala "a quo" estima destruida la Presunción de Inocencia que apriorísticamente ampara al acusado recurrente. De ahí que, contrastado su contenido con el examen íntegro de la causa que propicia la invocación de tan socorrido principio, cabe ratificar la afirmación de que las declaraciones del Guardia Civil nº 14.708.080 son plenamente verosímiles (declaró con fecha 23, 27 y 28 de febrero ante el Teniente de la U.C.I.F.A., f. 5, 6, 7, 14 y 15, lo hizo en sede judicial como testigo -f. 194 a 299-, declaró como imputado en el presente sumario -f.507 a 513-; intervino en diligencias de careo con los acusados -f. 555 a 570- y declaró como testigo en el acto del juicio oral), coherentes no se aprecian en ellas ambigüedades o contradicciones y no es admisible acceder a un análisis de tales testimonios desde los parámetros de unas exigencias de "lege ferenda" no consagradas normativamente.

Si además, el órgano judicial de instancia contó también con el propio testimonio del acusado, quién no negó la veracidad de las conversaciones ni siquiera la introducción de la cocaína, aún cuando manifestara que pensaba se trataba de una operación legal de la Guardia Civil y, si bien no se admitiera la validez de las grabaciones como prueba en razón a que no fueron oídas en el acto del juicio oral pese a la petición del Ministerio Fiscal en tal sentido y se dieron por reproducidas sin que la defensa del ahora recurrente hiciera manifestación alguna, no cabe afirmar ausencia de prueba de cargo para fundar la censura de vulneración de la Presunción de Inocencia, pues subsistirían las citadas acreditaciones, las cuales, ponderadas global y racionalmente, tienen suficiente capacidad enervante del referido Principio. En su consecuencia, la mencionada denuncia queda privada de fundamento y el Motivo que la acoge pierde igualmente su justificación. Por ello, se rechaza.

SEXTO

El correlativo enunciado del Recurso -también por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J.- sirve a su proponente para denunciar igualmente vulneración de la Presunción de Inocencia "al no estimarse como concurrente por el Tribunal "a quo" y respecto de los hechos enjuiciados, la figura del delito provocado, cuando concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para tal figura" (sic).

Tal formulación defensiva mereció y obtuvo ya intenso y extenso tratamiento en la fase procesal anterior a la que abre este Recurso extraordinario. De ello da fe la lectura de los razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida sobre dicho alegato, de los que, por su rotundidad y ajuste a los parámetros jurisprudenciales definidores de la figura del Delito Provocado, asumimos, por vía reproductiva, los siguientes: " la actuación del Agente nº 14.708.080, es perfectamente ajustada a los parámetros de una gente infiltrado: él no provoca ninguna actuación, al contrario es a él a quién la proponen colaborar desde su puesto de Guardia Civil en el Aeropuerto para la introducción de la cocaína. Tal afirmación se desprende no solamente de las declaraciones del propio agente de la Guardia Civil, a las que anteriormente les hemos dado credibilidad, sino de la forma en que se desarrollan los hechos, el propio agente no tiene capacidad económica para proponer tal operación de envío de cocaína y la actuación del agente una vez que se le propone seriamente participar (2 de marzo de 1996) las pone en conocimiento de sus superiores que le indican que intente averiguar más datos sobre la pretendida introducción de cocaína. La resolución delictiva no partió del Guardia Civil nº 14.708.080, sino que partió de los procesados la ideación, ejecución y control de la operación -como se describe en los hechos probados-. La actuación del agente policial una vez que le hicieron la proposición los procesados para colaborar en la introducción de cocaína, consistió en descubrir el delito preexistente y a todas las personas que participaban en dicha organización".

Únicamente estimando acreditados extremos fácticos que no aprecia como tales el Tribunal, cabría aceptar la tesis de quién recurre, más no puede olvidarse que el planteamiento del Motivo tiene su exclusiva referencia en el Principio de Presunción de Inocencia y ello veta toda posibilidad de reintroducir esquemas valorativos paralelos que, en definitiva, es lo que se pretende en el apartado recurrente que ahora se analiza, obviando su genuina misión impugnativa que no es otra -una vez abierto el debate en tales términos- que la demostración de ausencia o insuficiencia de prueba de carácter incriminador.

No alcanzado, pues, ese objetivo, resulta inviable toda pretensión sustitutiva de quien, a través de una valoración parcial, subjetiva y fragmentada de la prueba, intenta incorporar conclusiones discrepantes que contradicen las obtenidas por el órgano que tiene asignado con carácter legal y exclusivo tal misión evaluadora.

Por tanto, si en el presente caso la tarea valorativa desarrollada por la Sala "a quo" no merece tacha de arbitraria, ha de mantenerse su decisión excluyente relativa al denominado Delito Provocado ya que la actuación policial desencadenada lo fue para descubrir un hecho delictivo preexistente, dado que la cocaína ya estaba en disposición de tráfico antes de la intervención del agente apodado "el Chiquito". Ello significa rechazar el Motivo.

SÉPTIMO

Igual suerte ha de correr el que, enumerado como séptimo, se acoge a la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Resulta cuando menos llamativo -por lo paradójico- plantear una censura del vicio "in procedendo" citado que incide sobre la misma cuestión: existencia del Delito Provocado, inmediatamente después de formalizar una denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia cuyo fundamento es la ausencia o insuficiencia de prueba de signo incriminador.

Pues bien, como premisa obligada de esta respuesta jurisdiccional hemos de señalar que en el desarrollo del esquema matriz de su estrategia defensiva la asistencia letrada del único condenado recurrente olvida que la discrepancia en la conclusión valorativa no tiene el significado de equivocación judicial en los términos casacionales en los que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido.

No hay en el presente supuesto ausencia de noticia judicial de las pruebas que se citan como referencia del error denunciado, sino justificada valoración de las mismas -últimos apartados del fundamento jurídico segundo- "En el supuesto de autos no ha existido ningún tipo de provocación por parte del agente de la Guardia Civil sino que su actuación ha consistido en poner al descubierto la conducta de los procesados, que uno de ellos había ideado la operación de entrada de cocaína, desembolsando unos 8.000.000 ptas. y viajando a Colombia para ultimar los detalles de la operación los días precedentes. En cuanto al hecho de que el propio agente realizó un dibujo sobre cómo debía venir la droga en el palet, el propio agente ha manifestado en el acto del juicio oral que realizó un dibujo que fue desechado por Jesús Carlos. En cuanto a la exhibición de los documentos obrantes a los folios 442 y ss. no los reconoce como suyos (f. 18 del acta del juicio oral) y además "que silenció lo relativo al palet porque Ramón le había dicho que no servía para nada lo que había hecho". En definitiva no ha reconocido como suyos los planos aportados a las actuaciones por las defensas de los acusados, por tanto no puede ser determinante dicha actuación del agente infiltrado en relación con la ejecución del plan para la introducción. Por otra parte no ha quedado acreditado que fuera idea del agente infiltrado el realizar pruebas anteriores a la introducción de la cocaína con maletas -tal hecho ha sido negado por el agente infiltrado- y no se ha aportado ningún dato por las defensas de los acusados (podrían haber facilitado vuelos y algún extremo relevante para acreditar tales datos), pero en todo caso sería irrelevante para la causa, ya que la conducta de los procesados fue la introducción de cocaína a través de un palet de libros. Por lo que respecta a la alegada "trama negra" de la Guardia Civil contra Jesús Carloses a la defensa de Jesús Carlosa quién le correspondía acreditar, en su caso, cuales eran los motivos o actuaciones que impulsarían a la Guardia Civil a pretender involucrarlo y sobre tal "trama negra" solamente ha existido una alegación verbal, sin explicitar los motivos en los que se fundamente tal alegación.

En ellos, el órgano "a quo" en el seno de la globalidad de su tarea jurisdiccional razona, con lógica y pulcritud expositiva acerca del valor que le merece el contenido de los documentos reseñados en el Motivo, dejando al descubierto que la genérica calificación de tales apreciada en el Recurso, carece de la rotundidad necesaria para asignarles la condición de literosuficientes -entendida ésta característica como cualidad que acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr.- una vez que, en torno a los extremos fácticos que aquéllos reflejan ha contado con otras pruebas (Declaraciones del Testigo y de los Coimputados) a los que también hace expresa referencia. Por otra parte, en los mencionados razonamientos de la recurrida, la pretendida relevancia que quién recurre asigna a aquéllos queda diluída en una vaga postulación rectificatoria que, en lugar de precisar que datos o fragmentos del "factum" habrían de ser modificados, omite cualquier concreción al respecto en el afán de sumergir toda la actuación de su patrocinado en el ámbito exculpante de responsabilidad que habría de propiciar el Delito Provocado.

Por tanto, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se llevaron a cabo otras pruebas distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, si no la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios, no cabe hablar de error de hecho, ya que éste supone -como hemos anticipado- no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Cuando -como ocurre en este caso- la sentencia impugnada los analiza y, a pesar de lo cual y en el marco de un racional y justo análisis, se apoya en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

Queda ratificada así la anunciada desestimación del Motivo.

OCTAVO

Es la vía impugnativa abierta la que permite que en relación con el delito de Contrabando se active la doctrina sentada por este Tribunal a partir del criterio adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997, (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre) que plasma el acuerdo del Pleno de dicha fecha y a cuya virtud se señala que, en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas, pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no sería posible y en cuanto que la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estima procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional. En tanto que dicha determinación es favorable al recurrente, por lo mismo y a tenor de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Cr., debe hacerse extensiva al resto de condenados que no han recurrido.

Por todo ello, se ratifica el anunciado rechazo del Recurso, pese a lo cual y en aplicación de meritada doctrina jurisprudencial, procede la absolución de los acusados por el Delito de Contrabando, lo que se reflejara en la parte dispositiva de la Sentencia que a continuación se dicta.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Bartolomé, contra la sentencia dictada el día 24 de julio de 1997 por la Audiencia Provincial Vizcaya, Sección Primera, en la causa seguida contra el mismo y otros por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Debiendo DECLARAR HABER LUGAR A CASAR Y ANULAR la sentencia ya referida en los términos contenidos en la presente resolución jurídica respecto al Delito de Contrabando.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Primera, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Jesús Carlos, nacido el día 2 de abril de 1950, con D.N.I. nº NUM000, natural de Orense, hijo de Carlosy Gema, con domicilio en CALLE000, nº NUM003, Bilbao con antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia se ignora, en libertad provisional; Raúl, nacido el 2 de febrero de 1962 en Bilbao, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Alfredoy de María Angeles, con domicilio en c/ DIRECCION000nº NUM004, en Sopelana (Vizcaya), sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional; Bartolomé, con D.N.I. nº NUM001Guardia Civil, con destino en la 512ª Comandancia (Bilbao), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Único.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia que a ésta precede.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría de los acusado respecto al delito contra la salud pública, se les deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3.a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales.III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Jesús Carlos, Raúly Bartolomédel delito de contrabando del que venían siendo acusados y por el que fueron condenados en la instancia, declarando de oficio la mitad de las costas causadas. Se da por reproducido el fallo de la Sala de instancia no afectado por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 12/02/99 Recurso Num.: 285/1998 Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto García-Calvo y Montiel Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: CVM Aclaración error material. Recurso Num.: 285/1998 Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto García-Calvo y Montiel Secretaría Sr./Sra.: Sr. Rico Fernández A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. Roberto García-Calvo y Montiel D. José Antonio Marañón Chávarri D. Eduardo Móner Muñoz _______________________ En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y nueve. I.- H E C H O S Único.- Con fecha 15 de diciembre de 1998 se dictó sentencia por esta Sala, en el Recurso de Casación 285/1998 interpuesto por la representación del acusado Bartolomépor Infracción de Ley contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera de fecha 24-7-1997 que le condenó por Delito Contra la Salud Pública y Contrabando.

  1. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS ÚNICO.- Si bien los Jueces y Tribunales no pueden variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, cabe, sin embargo, en cualquier momento, de conformidad con lo prevenido en el artículo 267-2º de la L.O.P.J., la posibilidad de rectificar errores manifiestos como el padecido en el presente recurso. En la sentencia dictada por esta Sala en el Recurso de Casación 285/98 se aprecia error de transcripción material que se traduce en la equivocación de la fecha de dicha resolución pues debiendo ser de fecha 25 de enero de 1999, consta en la misma como fecha de la Sentencia la de 15 de diciembre de 1998. Error material que mediante el presente Auto de Aclaración se subsana. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español LA SALA ACUERDA: Que SE RECTIFICA el error material de transcripción padecido en la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 285/98 debiendo figurar como fecha en que se dictó dicha resolución la de 25 de enero de 1999. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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