STS, 13 de Abril de 1998

El primer motivo del recurso interpuesto por el acusado Bernardodenuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que no le fué ocupada droga alguna, que se limitó a ir al aeropuerto, acompañado de su esposa e hija menor, a recoger a un amigo (Jose Pedro), a petición de éste, siendo ajeno al hecho de que su amigo hubiese adquirido éxtasis y LSD durante su viaje a Holanda. Estima, en consecuencia, que no existe contra él prueba de cargo alguna, pues ninguno de los testigos que declararon en el juicio oral acreditan que pudiese estar en connivencia previa con el otro acusado para importar la droga, no constituyendo prueba de cargo el hecho de haber conversado telefónicamente mientras su amigo se encontraba en Holanda pues en las conversaciones no se menciona droga alguna.

En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia (S.T.S. 561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre).

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, 229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 956/95, 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2º) el Organo jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Como se señala en la sentencia de esta Sala nº 913/96, de 26 de Noviembre "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

En el caso actual no se cumplen los referidos requisitos. En efecto la sentencia no analiza de modo expreso -como reconoce el Ministerio Fiscal- la prueba existente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de este acusado en concreto, lo que si hace, en cambio, respecto de los otros dos acusados que también han sido condenados. Al analizar la alegación del procesado Jose Pedroen el sentido de que la droga estaba destinada exclusivamente a su consumo, además del dato esencial de que su cuantía excede claramente de la que resulta necesaria para el consumo propio, y de la escasa consistencia de las razones dadas para justificar el viaje a Holanda por razón diferente que no fuese el aprovisionamiento de droga para su tráfico, se menciona, como un indicio más, el hecho de que en una conversación telefónica con Bernardose hubiese comentado el resultado positivo del viaje. Ahora bien este indicio, escasamente significativo por sí mismo al no expresarse que se mencionasen en el conjunto de las conversaciones ni la adquisición de droga ni expresiones que pudieran hacer referencia a ella, no es analizado por la Sala en relación con Bernardo, que se encontraba en España y a quien no se le ocupó droga alguna, ni existen otras pruebas directas o indiciarias que acrediten su connivencia con Jose Pedropara la adquisición de droga.

En definitiva, la Sala sentenciadora, pese a que no existe prueba directa alguna de la participación del recurrente Bernardoen el tráfico, habiendo sido detenido por el hecho de que se encontraba en el aeropuerto, en compañía de su esposa e hija, para recoger al otro procesado, no afectúa un análisis de la prueba indiciaria que pudiera existir contra el mismo, en los términos anteriormente expresados. En consecuencia procede estimar el recurso, pues la escueta referencia de la sentencia a una expresión equívoca en una conversación telefónica no es suficientemente significativa, por sí misma, para estimar desvirtuado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por la representación del otro procesado (Jose Pedro) contiene tres motivos por quebrantamiento de forma (3º,4º y 5º), que procede analizar en primer lugar (art. 901 bis b, de la L.E.Criminal).

El tercer motivo de recurso al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, denuncia la denegación de unas diligencias de prueba consistentes en la testifical de dos parientes de los acusados y en la documental de una serie de informes acreditativos de la buena conducta personal y laboral del recurrente.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad. El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (Art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

En el caso actual la prueba denegada no fué propuesta en tiempo y forma, pues no se incluyó en la proposición de prueba efectuada en el escrito de calificación, donde legalmente debe proponerse, sin que se aprecie razón alguna para dicha omisión. Con posterioridad se planteó su práctica, ya en el acto del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el art. 729.3º de la L.E.Criminal, que se refiere exclusivamente a diligencias de prueba ofrecidas en el acto "para acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de las declaraciones de los testigos", naturaleza que no tenían las pruebas propuestas. En consecuencia no concurren los requisitos formales exigidos por el art. 850.1º de la L.E.Criminal para que pueda prosperar el motivo, pues se trata de pruebas que no fueron propuestas ni en tiempo ni en forma, lo que es razón suficiente para la desestimación del recurso. A mayor abundamiento cabe señalar que por la naturaleza de las pruebas (declaraciones de familiares de los procesados y solicitud de informes de conducta) el Tribunal pudo apreciar, tanto su intrascendencia como su carácter dilatorio pues no existía razón alguna para demorar su proposición hasta despúes de iniciado el juicio, que no fuese la de obligar a la suspensión de éste y dilatar su definitiva conclusión. En cualquier caso la buena conducta anterior del acusado no incide sobre la efectiva comisión del delito de tráfico de drogas cometido, y en cuanto a la valoración de sus circunstancias personales a los efectos de individualización de la pena, el Tribunal ya las ha tenido en cuenta pues impuso la pena por el delito contra la salud pública en el mínimo del grado mínimo permitido por la Ley.

El cuarto motivo de este recurso, también por quebrantamiento de forma, se formula al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, alegándose conjuntamente falta de claridad en los hechos probados, manifiesta contradicción entre ellos y predeterminación del fallo.

El primero de los vicios reseñados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo, no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. En efecto la parte recurrente no identifica el apartado del relato fáctico que considera ininteligible y se limita a razonar la supuesta inexistencia de prueba en relación con la afirmación fáctica de que el viaje a Holanda para aprovisionamiento de droga respondiese a un "plan preconcebido", cuestión que nada tiene que ver con la supuesta "falta de claridad" pues -con independencia de su prueba, que no es cuestión discutible por este cauce casacional-, lo cierto es que dicha expresión no plantea dificultad alguna de entendimiento.

En segundo lugar, dentro de este mismo motivo, se alega contradicción de los hechos probados. Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca este vicio "in iudicando" que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción, armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Tampoco se aprecia en el caso actual que concurran dichos requisitos pues el recurrente no se refiere, en absoluto, a una contradicción de elementos fácticos, sinó que razona acerca de los fundamentos jurídicos de la sentencia en el apartado que motiva la absolución de otro de los acusados, pretendiendo aplicarlos también a su caso, lo que no sólo carece de consistencia por la evidente diferencia entre ambos, sino que no tiene relación alguna con el cauce casacional empleado,.

En tercer lugar, también dentro de este mismo motivo, se alega "pretederminación del fallo", por emplear el Tribunal sentenciador las expresiones "plan preconcebido" e "intención de destinar a su posterior tráfico".

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (S.T.S. 17 de Abril de 1996, entre otras muchas). En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sinó evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se predetermine la subsunción no mediante un relato histórico, sinó mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurre dicha circunstancia. Las expresiones utilizadas no constituyen conceptos jurídicos, sinó expresiones fácticas, utilizados en el lenguaje común y asequibles a todos. Constituyen, efectivamente, el fruto de una valoración o inferencia, pero no por ello se transmutan en un concepto jurídico, predeterminante, pues no dejan de ser elementos facticos descritos en lenguaje ordinario. De manera reiterada ha señalado este Tribunal que las expresiones "con ánimo de destinarlas al tráfico" en sentencias dictadas por delito contra la salud pública no constituyen "vicio in iudicando" por predeterminación del fallo (Sentencias de 17 de Abril de 1996, 13 de febrero de 1990, 11 de Febrero de 1994, etc.).

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, alegando incongruencia omisiva, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa. Se refiere la parte recurrente a una serie de cuestiones fácticas propuestas como antecedentes en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio "in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, (Sentencias de esta Sala de 2 de Noviembre de 1.990 y 19 de Octubre de 1.992, entre otras y del Tribunal Constitucional 142/1987, de 23 de Junio, 8/1.988, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio). La doctrina de esta Sala estima que para que la estimación del motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º) que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. En primer lugar la omisión denunciada versa sobre cuestiones fácticas y no sobre pretensiones jurídicas, y en segundo lugar ni siquiera se trata de aspectos fácticos incluidos en la calificación de la parte recurrente, sinó del Ministerio Fiscal, careciendo la defensa de legitimación para alegar incongruencia omisiva respecto de una pretensión que no ha formulado ella misma sinó la parte contraria.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del motivo.

El segundo motivo del recurso interpuesto por esta representación alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1991 y 22 de Septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los elementos que permiten la estimación del motivo pues la parte recurrente no identifica los apartados del relato fáctico que están en contradicción con aquello que los documentos designados pueden acreditar por sí mismos. En realidad lo que se pretende es una nueva valoración del conjunto de la prueba a partir de un análisis diferente de diversos informes o dictámenes que no estén en contradicción con ningún apartado específico del relato fáctico.

Por último, en el primer motivo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º se denuncian infracciones de diversos preceptos. En primer lugar del art. 743 de la L.E.Criminal, alegando que no se procedió a la lectura del acta al término de cada sesión del juicio y cuestionando su dificultosa legibilidad, impugnación necesariamente abocada a la desestimación, en primer lugar porque es obvio que el art. 743 de la L.E.Criminal no es un precepto sustantivo sinó procesal, que no puede servir de fundamento a un motivo de recurso por infracción de ley; en segundo lugar porque la alegación del recurrente carece del menor fundamento, pues consta la firma del acta por todas las partes, incluida la suya, mostrando su conformidad, sin solicitar rectificaciones como previene el art. 743 L.E.Criminal ni efectuar protesta alguna; y en tercer lugar porque se trata de una alegación meramente formal sin expresar, la parte recurrente en que medida le ha podido perjudicar materialmente en su derecho de defensa, dicha supuesta omisión. Es cierto que no se cansará nunca esta Sala de reiterar a las Audiencias la conveniencia de incluir transmisiones mecanográficas de las actas manuscritas cuando se eleven las causas al Tribunal Supremo a efectos de casación, lo que también pueden solicitar las partes si en algún momento requieren fundamentar algun motivo de su recurso en un pasaje del acta que no resulte legible, pero ésto no sucede en el caso actual en el que la parte no menciona ninguna pasaje específico del acta que le fuese necesaria para la fundamentación de alguno de sus motivos de recurso.

Señala también el recurrente como infringidos el art. 344 bis. a)3º del Código Penal, en lo que se refiere a la calificación como de notoria importancia de la cantidad de droga ocupada, impugnación que debe necesariamente resolverse respetando el relato fáctico (art. 849.1º en relación con el art. 884.3º), siendo obligada su desestimación de acuerdo con la doctrina de esta Sala pues se trataba de más de mil dosis de L.S.D (Sentencias 23 de Mayo de 1994, 30 de Julio y 14 de Diciembre de 1995, entre otras), siendo también jurisprudencia reiterada que el L.S.D. y el Extasis, que también transportaba el acusado, deben incluirse entre las drogas que causan grave daño a la salud (Sentencias 15 de Junio de 1990, 24 de Julio y 15 de Octubre de 1991, etc.), por lo que tampoco se aprecia infracción del último párrafo del art. 344 del Código Penal 1973, mencionado también como infringido.

Por el contrario debe estimarse el recurso en lo que se refiere al delito de contrabando. En efecto como señala la reciente sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997. (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre).

En la sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés Fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.

Procede, en consecuencia, estimar en este aspecto el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia haciendo aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.

En aplicación de lo prevenido en el art.903 de la L.E.Criminal, la nueva sentencia debe aprovechar en lo que le sea favorable al otro condenado por contrabando en la Sentencia Germán, al encontrarse en la misma situación y serle aplicable el mismo motivo, quedando obviamente subsistente la condena que le fué impuesta por delito contra la salud pública.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Bernardocontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sec.2ª), que le condenaba por delito contra la salud pública y contrabando, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando las costas de oficio de este procedimiento.

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Jose Pedro, contra igual sentencia, CASANDO Y ANULANDO la misma en lo que se refiere al delito de contrabando, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte, a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día r emitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró (Sumario nº 1/94), contra Germán, de 50 años de edad, hijo de Jose Ramóny de Alejandra, natural de Nahassar (Indonesia) y vecino de Enschede (Holanda), cuya profesión no consta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 4-11-93, (en este procedimiento no recurrente); contra Luis Albertode 40 años de edad, hijo de Eugenioy de María Rosa, natural de Ouida (Marruecos), vecino de La Garriga (Barcelona), cuya profesión no consta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, habiendo estado privado de ella desde el 18-11-93 al 5-3-95 (no recurrente en este procedimiento); contra Jose Pedrode 36 años de edad, hijo de Luis Manuely de Regina, natural de Los Corrales (Sevilla), vecino de Malgrat de Mar (Barcelona), cuya profesión no consta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, habiendo estado privado de ella desde el 29 de octubre de 1993 hasta el 4 de abril de 1994; contra Bernardo, de 36 años de edad, hijo de Felixy de Mariana, natural de Los Corrales (Sevilla) vecino de Palafolls (Barcelona), cuya profesión no consta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, habiendo estado privado de ella desde el 29 de octubre al 5 de noviembre de 1993, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.2ª), que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, con la modificación del primer párrafo de los hechos probados en el sentido siguiente: Se declara probado que el procesado Jose Pedromayor de edad y sin antecedentes penales, se desplazó en el mes de octubre de 1993 a Amsterdam (Holanda) donde adquirió a persona o personas no suficientemente identificadas 1.031 dosis de L.S.D. (1.072 gramos) 67 pastillas más tres medias pastillas de "éxtasis" (22,666 gramos de Etil M.D.A), 10,195 gramos de haschis y 4,228 gramos de griffa. al regresar a España el 26 de octubre miembros del Cuerpo Nacional de Policía del Area de Estupefacientes le detuvieron en el vestíbulo del aeropuerto de El Prat de Llobregat, así como Bernardoque había venido a recogerlo interviniéndole a aquél las citadas sustancias que pensaba destinar a su posterior tráfico y cuyo valor en el mercado sería de 1.140.650 pts.

Quedan subsistentes los otros dos párrafos de los hechos probados.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debemos absolver libremente a Bernardoen aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas a él correspondientes.

Igualmente debemos ABSOLVER al recurrente Jose Pedro, del delito de contrabando, haciendo extensión dicha absolución al también condenado por dicho delito Germán, en virtud de lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Criminal.

Se da por reproducida la fundamentación de la sentencia impugnada en lo que no resulte contradictoria con esta resolución.III.