STS, 4 de Mayo de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1525/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Patrocinio Sánchez Trujillo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, instruyó sumario con el número 5/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II. HECHOS PROBADOS.- Los procesados, Gustavo, Adolfoy Rafael, de circunstancias penales computables en este Sumario, el día veinticuatro de abril de 1996 llegaron al Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas en el vuelo nº 6140 de la Compañía Aérea IBERIA, procedentes de Panamá, y en la zona de aduana, una vez traspasado el control de pasaportes, les fueron descubiertos a Gustavodos envoltorios con Cocaína, así como tres más en la ropa interior, detectándose por rayos X la presencia de cuerpos extraños en su organismo, que una vez expulsados en centro hospitalario y analizados, en unión de los anteriores resultaron contener un total de 468 gramos netos de Cocaína al 78,3 % de pureza; a Adolfole fueron ocupados cinco envoltorios en la ropa interior y cuerpos extraños en el organismo que una vez expulsados resultaron contener, unidos a los anteriores, 574 gramos netos de Cocaína, al 89,3 % de pureza; finalmente, a Rafaelse le ocuparon en las zapatillas deportivas que calzaba y en una braga-faja una sustancia que igualmente tras su análisis resultó ser Cocaína con un peso neto de 1.055 gramos y una pureza del 90%, e igualmente se le ocuparon en el interior de su organismo 23 envoltorios o bolas conteniendo la misma sustancia estupefacientes con un peso de 197 gramos y una pureza del 79%, toda la sustancia descrita hubiera alcanzado en el mercado ilegal un precio aproximado de veinticinco millones de pesetas, razones estas por las que los imputados fueron detenidos y puestos a disposición judicial".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Gustavo, Adolfoy Rafael, de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, como coautores responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA y otro DELITO DE CONTRABANDO ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, A CADA UNO DE ELLOS de OCHO AÑOS Y UN DIA de PRISION MAYOR y MULTA de 101 millones de pesetas por el primer delito contra la salud pública, y a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA, también A CADA UNO DE ELLOS por el delito de contrabando, multa de 50 millones de pesetas, comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, accesorias legales del art. 29 del C. Penal de 1973, y pago a cada uno de la tercera parte de las costas de este procedimiento.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, abónese a los condenados el tiempo de cumplimiento, siempre que no les haya sido computado en otra Causa.- Reclámese del instructor la Pieza de Responsabilidad Civil de los procesados.- Notifíquese la presente Resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, a los que se hará saber lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Gustavo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo del los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como vulnerado el artículo 9.8º y 9ª del C. Penal de 1973.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.-
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Abril de 1.998.
De los tres acusados y condenados en la instancia solo recurre uno de ellos, Gustavo, y lo hace a través de un solo motivo pero que a su vez tiene sede procesal en dos normas perfectamente diferenciadas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual son los números 1º y 2º del artículo 849, aunque en realidad el recurrente no los distingue en su escrito de formalización, sin comprender que la primera se refiere a una posible infracción de Ley y la segunda a un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos no contradichos por otros medios de prueba. En realidad, y examinados los razonamientos contenidos en el escrito de formalización este único motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, dado que: respecto a la infracción de ley, es claro que no respeta de modo alguno los hechos que la sentencia impugnada declara como probados, conculcando así lo dispuesto en el artículo 884.3º de la referida Ley Rituaria; en cuanto al pretendido error de hecho, no se citan por el recurrente ningún documento que pudiera ser sostén de su pretensión. Además se dicen conculcados la circunstancia atenuante 8ª (obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación) y la 9ª (arrepentimiento espontáneo) y, sin embargo, del breve desarrollo del motivo lo único que se pretende es la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad al indicarse que con el producto de la venta de la droga lo que pretendía el acusado era pagarse los gastos de una operación quirúrgica que necesitaba para reponer su salud.
Aparte de los defectos procesales que se aprecian en la interposición del recurso y también de la incoherencia en sus razonamientos, la verdad es que ese posible estado de necesidad que se pretende, no ha sido de forma alguna demostrado, amén de que se trata de una cuestión nueva introducida en este recurso de casación.
El motivo debe ser desestimado.
Por lo que se refiere al delito de contrabando y aunque en el recurso no se alega nada al respecto, dada la genérica voluntad impugnatoria de la recurrente se ha de aplicar la nueva doctrina jurisprudencial surgida a raíz de la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1.997 y después repetida en otras muchas entre las que cabe citar las de 22 del mismo mes y año y las de 12, 16. 19 y 26 de enero de 1.998.
En este sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuridicidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente Gustavo
Con arreglo a lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta decisión absolutoria del delito de contrabando habrá de ser aplicada también a los otros dos condenados..III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Gustavo,, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública y contrabando, declarando de oficio las costas..
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA Y CONTRABANDO contra los procesados Gustavo, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, de nacionalidad española, actualmente privado de libertad por este sumario desde el día 24 de abril de 1996, de solvencia no acreditada; Adolfo, mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actualmente privado de libertad por esta causa desde el día 24 de abril de 1996, de solvencia no acreditada en Autos, con D.N.I. nº NUM001; y contra Rafael, mayor de edad, de nacionalidad española, actualmente en prisión por este sumario desde el 24 de abril de 1996, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. que al margen se expresan, y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes extremos:I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría de los acusados respecto al delito contra la salud pública, se les deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3 a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Gustavo, Adolfoy Rafaeldel delito de contrabando del los que venían acusados y por los que fueron condenados en la instancia, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas causadas.
Se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia en cuanto no se oponga a lo anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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