STS, 3 de Diciembre de 1998

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Jose Daniely Juan Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Casino González y por la Procuradora Sra. Saez Angulo.I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó Sumario con el número 7/94, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 14 de febrero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- En fechas no delimitadas del mes de noviembre de 1.991, el procesado Donato, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por sentencia de 19.4.91, firme el 23.9.91, a la pena de 2 meses de arresto mayor por un delito de lesiones, se concertó con otras dos personas, las cuales no han sido objeto de enjuiciamiento, con el fin de efectuar una operación de compra de sustancia estupefaciente denominada haschís en Marruecos para su transporte, por vía marítima a España, y su ulterior distribución en Holanda, con el propósito de obtener el mayor lucro posible.- El plan inicial ideado tenía como objetivo la compra, transporte y distribución de una partida aproximadamente unos 2.800 kilogramos de hachís que se adquirían en Marruecos.

   2. Donato, junto con otras personas no determinadas, procedió a la adquisición en Marruecos de la partida de los aproximadamente 2.800 kgs. de haschis, sin que se haya podido acreditar quienes fueron los proveedores de dicha partida, ni que personas, o persona concreta, fueron las que pagaron dicha partida comprada.- Para la efectividad de la ejecución de la operación relatada, Donatose concertó con dos personas de su entera confianza, como eran el procesado Juan Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, y el también procesado Santiago, nacido el 17.9.74, y que tenía 17 años a la fecha de los hechos, y carente de antecedentes penales.- Santiagoera cuñado de Donatoy Juan Miguelamigo de Donato, y ambos, aceptaron colaborar con Donatoen la operación a cambio de recibir dinero en cuantía no concertada.- Santiagoaceptó el papel de ser uno de los encargados de vigilar el transporte de la partida de haschis, una vez que, dicha partida fuera trasladada a un buque así como colaborar en su carga, descarga, transporte y distribución a terceros.- Juan Miguelaceptó un doble papel, en la ejecución del plan: a) viajar a Marruecos, junto con otras personas a las que no afecta la presente resolución, para concertar la compra de la partida de haschis y; b) apoyar desde tierra española el desembarco de la partida de haschís, custodiarla y transportarla en tierras españolas, para su posterior entrega a personas no identificadas, que se encargarían de su distribución en Holanda.

   3. Para el desempeño efectivo del plan acordado viajaron desde Galicia a Algeciras, y en el automóvil de Donatolas siguientes personas: a) el procesado Donato, b) el procesado Santiago, c) el procesado Juan Miguely; d) dos personas a las que no afecta la presente resolución. Tras pernoctar en Algeciras, viajaron por buque- ferry de línea regular Algeciras-Tánger, el procesado Juan Miguely otra persona a quien no afecta la presente resolución.- Una vez en Tánger, Juan Miguely otra persona, concertaron la operación con un ciudadano marroquí no identificado.- Tras ello, Juan Miguelregresó a Algeciras por línea marítima regular, quedando en Marruecos la otra persona a la que no afecta la presente resolución.

   4. Como Donatono disponía de buque para realizar, por vía marítima el transporte de la partida de haschis a las costas gallegas, se puso en contacto con el procesado Alfonso, mayor de edad, sin antecedentes penales, para que Alfonsobuscase y consiguiese un barco para transportar el haschis de Marruecos a España.- Dicho contacto tuvo lugar en fecha no concretada de primeros de diciembre del años 1991, e ignorando Donatoque Alfonsoera informador-confidente, a sueldo fijo y premios por operaciones desarticuladas del Servicio de Vigilancia Aduanera.- Alfonsocontactó para atender la petición de Donato, con una persona a la que no afecta la presente resolución, y dicha persona se entrevistó con el procesado Jose Daniel, mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien era armador y propietario del pesquero "DIRECCION000". En dicha entrevista, esa persona le propuso a Jose Danielalquilarle el DIRECCION000", para verificar un transporte de unos 500 kgs. de haschis, por lo que Jose Danielrecibiría al menos 8.000.000 de ptas.- Jose Danielaceptó el ofrecimiento, y quedó con esa persona en establecer el siguiente modo operativo de actuar: Como el pesquero "DIRECCION000" iba a tareas de faena de pesca, en zonas del banco sahariano y canario, dicha persona, u otras de su confianza, mantendrían comunicaciones en clave con el pesquero "DIRECCION000", debiendo Jose Danielcomunicar la finalización de las tareas de pesca, y regreso hacia España, para así preparar la operación de transbordo del haschis al pesquero "DIRECCION000".

   5. En fecha no concretada del mes de diciembre de 1.991, el pesquero "DIRECCION000" se hizo a la mar desde Ribeira, rumbo a zona marítima, no delimitada, de los bancos pesqueros canario y sahariano, dedicándose efectivamente a tareas de pesca, y habiendo desembarcado en Arrecife al procesado Rodolfo, mayor de edad, sin antecedentes penales, marinero del "DIRECCION000" se dedicó a las faenas de pesca y, cuando el armador Jose Daniel, quien iba embarcado recibió el mensaje -mediante sistema de comunicaciones decamétrico- de dirigirse al puerto de Algeciras, ordenó rumbo a dicho puerto español.

   6. El pesquero "DIRECCION000" atracó en el puerto de Algeciras y, mientras la tripulación realizaba tareas de refresco, Jose Danielaprovechó para entrevistarse con Donato.- Donatocomunicó a Jose Danielque debía poner rumbo a una zona de la costa marroquí, donde en horas de madrugada nocturna, se produciría el transbordo del haschís, desde otra embarcación al pesquero "DIRECCION000". A su vez, Donatole indicó a Jose Daniel, que en Algeciras embarcarían en el "DIRECCION000", Santiagoy otra persona a quien no afecta la presente resolución, y también puso en conocimiento de Jose Danielque, al producirse el transbordo del haschis, embarcaría en el "DIRECCION000" otra persona, -a quien no afecta la presente resolución-, la cual se haría cargo del mando del pesquero "DIRECCION000".- Efectivamente en Algeciras, embarcaron en el "DIRECCION000", Santiagoy la otra persona. Donatoy Juan Miguelregresaron a Galicia en el vehículo del primero.

   7. Tras zarpar de Algeciras, el pesquero "DIRECCION000" puso rumbo a la zona donde había de verificarse el transbordo del haschís, llegando en horas de madrugada nocturna a una posición naútica, no precisada exactamente, pero situada en la proximidades de Punta Al-Casar, entre Tánger y Ceuta, y frente a la zona de Tarifa. - Posicionado en dicha zona el pesquero "DIRECCION000", una embarcación no identificada del tipo genérico conocido como "patera", se aproximó al "DIRECCION000".

      En dicha embarcación tipo "patera", viajaban dos o tres ciudadanos marroquies no identificados, y una persona a la que no afecta la presente resolución, los cuales transportaban un cargamento de haschis, cuya cantidad, peso total bruto y neto, no se estima precisada y acreditada, pero que en ningún caso era inferior a un peso bruto de 1.078 kgs. con un contenido neto de 867.810,000 gramos de resina de cannabis. Dicho cargamento iba distribuido en bultos-fardos de un peso aproximado de 25 a 30 kgs. cada uno, y de forma cúbica, y cada fardo-bulto iba recubierto de tela tipo saco.- El transbordo del cargamento y su introducción a bordo del "DIRECCION000", fue realizado por las siguientes personas: a) por los dos o tres ciudadanos marroquies no identificados; b) por la persona que, desde la "patera" embarcó en el "DIRECCION000", y tomó el mando del pesquero, y a la cual no afecta la presente resolución; c) por la persona que embarcó en Algeciras en el "DIRECCION000", y a la cual no afecta la presente resolución; d) por Santiago; e) por Jose Daniel. Dicho cargamento quedó aparejado en la zona de popa del pesquero "DIRECCION000", no constando acreditado si los fardos-bultos venían entrelazados por cabos formando "filas", o si cada fardo-bulto venía separado uno del otro.- Una vez realizado el transbordo la "patera" regresó a Marruecos, con los tripulantes marroquies no identificados, y el pesquero "DIRECCION000", mandado por la persona -a la cual no afecta la presente resolución- que embarcó en la operación de transbordo, enfiló rumbo hacia las Islas Canarias, en maniobra de distracción de posibles vigilancias, y de nuevo en alta mar tomó rumbo hacia las costas gallegas.

   8. En el pesquero "DIRECCION000", habian embarcado en el puerto de Ribeira, sin otra finalidad acreditada que la de dedicarse a las faenas de la pesca y cobrar a "la parte" los siguientes tripulantes procesados: Juan Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, Cosme, mayor de edad, sin antecedentes penales; Lucas, mayor de edad, sin antecedentes penales; Carlos Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales; Baltasar, mayor de edad, sin antecedentes penales y Inocencio, mayor de edad, sin antecedentes penales. No queda acreditado que los nombrados tripulantes, fueran conocedores de los propósitos del armador Jose Daniel.- El pesquero "DIRECCION000", capitaneado por persona a la que no afecta la presente resolución, arribó a zona marítima española, y en proximidad a La Guardia, en horas de la madrugada nocturna del día 20.12.91, con el propósito de esperar la llegada de otra embarcación de menor eslora y obra, a la que se transbordaría el cargamento de haschis, para su ulterior transporte y desembarco en tierras gallegas.- Por causas técnicas no precisadas la persona que capitaneaba el "DIRECCION000", -y a la cual no afecta la presente resolución-, no logró comunicarse por radio con el procesado Donato, quien se encontraba en tierra firme y tenía el cometido de enviar otra embarcación de menor envergadura, para verificar el transbordo.- Debido a esta imprevista contingencia, y tras una discusión entre Jose Daniely la persona que, desde el transbordo en Marruecos había tomado el mando del buque, se decidió lanzar el cargamento al mar aboyando los fardos, y señalizando la posición con boyas, atadas en uno de los extremos del cabo al que iban entrelazados los fardos, formando hilera o fila, a la par que Jose Danielutilizaba un G.P.S. (Global Position System), para fijar exactamente la zona de lanzamiento o punto geográfico naútico de posición, y así poder después recoger la mercancía.

      El lanzamiento fue realizado por: Santiago; Jose Daniel; la persona que embarcó en aguas marroquies desde la "patera", y la persona que embarcó en Algeciras.

      El lanzamiento tuvo lugar dentro de zona naútica de las aguas jurisdiccionales españolas, y a distancia de 10,8 millas naúticas de tierra firme en punto de posición de coordenadas geográficas, de cartas naúticas, correspondiente a: 41º-54, 8N y 009º-07, 7W (en escala de latiud-N y longitud-W), que corresponde con territorio español. La referida posición del lugar de lanzamiento del haschís, fue comunicada al Servicio de Vigilancia Aduanera por el procesado Alfonso, mediante llamadas telefónicas realizadas sobre las 15,30 y 18,30 horas de la tarde del día 20.12.91.- Alfonsoquien se encontraba en tierra en Ribeira, conoció la posición de lanzamiento porque se la proporcionó Jose Daniel, al desembarcar a primeras horas de la mañana del "DIRECCION000", tras arribar al puerto de Ribeira y descargar la pesca faenada.

   9. Una vez que el Servicio de Vigilancia Aduanera tuvo conocimiento de la posición geográfica de lanzamiento de los fardos- bultos aboyados, se montó un dispositivo de control de la zona, para evitar que pudiera recuperarse la mercancía aboyada. El referido dispositivo de vigilancia impidió con su presencia que una pequeña embarcación ocupada por Santiagoy dos personas más, a las que no afecta la presente resolución, pudieran recuperar el cargamento hundido y aboyado en el fondo del mar.

   10. El día 23.12.91, y tras diversas tareas de rastreo, el dispositivo articulado por el Servicio Vigilancia Aduanera, localizó en la posición geográfica, ya indicada anteriormente una partida de 35 fardos, con un peso bruto de 1.078 kgs, cuyo contenido tras ser analizado, resultó ser 867.810.000 grs. de resina de cannabis, sustancia estupefaciente conocida como haschis, con una riqueza del 6,5 en THC.- La referida cantidad recuperada, pertenecía al conjunto de fardos lanzados desde el pesquero "DIRECCION000", por las personas indicadas con anterioridad, sin que se haya podido acreditar el número total de fardos lanzados al agua y no recuperados.

   11. Los tripulantes procesados Alfonso, Carlos Miguel, Cosme, Juan Francisco, Carlos Alberto, Baltasary Inocenciotuvieron conocimiento de que los fardos lanzados al mar contenían haschis en el transcurso del viaje de regreso.- Durante dicho viaje de regreso a Galicia-Ribeira, todos los marineros vieron en distintos periodos temporales los fardos, aparejados en la popa del "DIRECCION000", pero no consta acreditado que los marineros se hubiesen concertado con el armador Jose Danielpara colaborar, o guardar silencio a cambio de precio, ni que dichos procesados marineros hubiesen asistido a reunión alguna en Ribeira para negociar premio o precio, por guardar silencio.

   12. En el año 1.991, y en el mercado clandestino el precio estimado del haschis era de unas 250.000 ptas el kg".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Donato, Juan Miguely Jose Daniel, como responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas, de las que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, y de otro delito de contrabando, integrando concurso ideal ambos delitos, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a sendas penas a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y multa de doscientos diecisiete millones de pesetas.- y debemos condenar y condenamos a Santiago, como responsable en concepto de autor, de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia, y pertenencia a una organización; y de otro delito de contrabando integrando concurso ideal ambos delitos, y concurriendo la atenuante muy cualificada de minoría de edad, y sin concurrencia de agravantes genéricas a la pena de dieciocho meses de prisión, y multa de cincuenta millones de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad para caso de impago de la multa.- Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Alfonsoy Rodolfopor falta de acusación pública o privada.- Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Baltasar, Cosme, Alberto, Juan Francisco, Carlos Alberto, Inocencioy Lucasde los delitos de que fueron acusados y de todo delito.- Los cuatro procesados condenados abonarán cada uno el pago de 1/13 partes de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las 9/13 partes de las costas.- Y debemos condenar y condenamos a Jose Daniela la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión e industria de armador de buques, durante el tiempo de la condena.- Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida, y el comiso del pesquero "DIRECCION000", en cuanto tenga valor realizable, y el de los efectos intervenidos e inventariados en los fls. 1870 y 1871 de la presente causa.- Se confirma los autos de insolvencia total o parcial recaídos en las piezas de Responsabilidad Civil, debiendo ordenarse la terminación de las piezas de responsabilidad civil no finalizadas con arreglo a Derecho, y su remisión a la Sala una vez concluidas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará el tiempo que los acusados han estado detenidos y en prisión provisional por esta causa.- Al notificarse la presente sentencia hágase saber a los notificados los recursos procedentes contra la misma".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por Jose Danielse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 16.2 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 16.1 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

   El recurso interpuesto por Juan Miguelse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, apartado 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 376 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 1998.