STS, 3 de Diciembre de 1998

Ponente:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:2239/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONTRABANDO. CONCURRENCIA. La concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3° CP. En primera instancia se condena a los acusados. Se declara haber lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Jose Daniely Juan Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Casino González y por la Procuradora Sra. Saez Angulo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó Sumario con el número 7/94, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 14 de febrero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- En fechas no delimitadas del mes de noviembre de 1.991, el procesado Donato, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por sentencia de 19.4.91, firme el 23.9.91, a la pena de 2 meses de arresto mayor por un delito de lesiones, se concertó con otras dos personas, las cuales no han sido objeto de enjuiciamiento, con el fin de efectuar una operación de compra de sustancia estupefaciente denominada haschís en Marruecos para su transporte, por vía marítima a España, y su ulterior distribución en Holanda, con el propósito de obtener el mayor lucro posible.- El plan inicial ideado tenía como objetivo la compra, transporte y distribución de una partida aproximadamente unos 2.800 kilogramos de hachís que se adquirían en Marruecos.

    1. Donato, junto con otras personas no determinadas, procedió a la adquisición en Marruecos de la partida de los aproximadamente 2.800 kgs. de haschis, sin que se haya podido acreditar quienes fueron los proveedores de dicha partida, ni que personas, o persona concreta, fueron las que pagaron dicha partida comprada.- Para la efectividad de la ejecución de la operación relatada, Donatose concertó con dos personas de su entera confianza, como eran el procesado Juan Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, y el también procesado Santiago, nacido el 17.9.74, y que tenía 17 años a la fecha de los hechos, y carente de antecedentes penales.- Santiagoera cuñado de Donatoy Juan Miguelamigo de Donato, y ambos, aceptaron colaborar con Donatoen la operación a cambio de recibir dinero en cuantía no concertada.- Santiagoaceptó el papel de ser uno de los encargados de vigilar el transporte de la partida de haschis, una vez que, dicha partida fuera trasladada a un buque así como colaborar en su carga, descarga, transporte y distribución a terceros.- Juan Miguelaceptó un doble papel, en la ejecución del plan: a) viajar a Marruecos, junto con otras personas a las que no afecta la presente resolución, para concertar la compra de la partida de haschis y; b) apoyar desde tierra española el desembarco de la partida de haschís, custodiarla y transportarla en tierras españolas, para su posterior entrega a personas no identificadas, que se encargarían de su distribución en Holanda.

    2. Para el desempeño efectivo del plan acordado viajaron desde Galicia a Algeciras, y en el automóvil de Donatolas siguientes personas: a) el procesado Donato, b) el procesado Santiago, c) el procesado Juan Miguely; d) dos personas a las que no afecta la presente resolución. Tras pernoctar en Algeciras, viajaron por buque- ferry de línea regular Algeciras-Tánger, el procesado Juan Miguely otra persona a quien no afecta la presente resolución.- Una vez en Tánger, Juan Miguely otra persona, concertaron la operación con un ciudadano marroquí no identificado.- Tras ello, Juan Miguelregresó a Algeciras por línea marítima regular, quedando en Marruecos la otra persona a la que no afecta la presente resolución.

    3. Como Donatono disponía de buque para realizar, por vía marítima el transporte de la partida de haschis a las costas gallegas, se puso en contacto con el procesado Alfonso, mayor de edad, sin antecedentes penales, para que Alfonsobuscase y consiguiese un barco para transportar el haschis de Marruecos a España.- Dicho contacto tuvo lugar en fecha no concretada de primeros de diciembre del años 1991, e ignorando Donatoque Alfonsoera informador-confidente, a sueldo fijo y premios por operaciones desarticuladas del Servicio de Vigilancia Aduanera.- Alfonsocontactó para atender la petición de Donato, con una persona a la que no afecta la presente resolución, y dicha persona se entrevistó con el procesado Jose Daniel, mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien era armador y propietario del pesquero "DIRECCION000". En dicha entrevista, esa persona le propuso a Jose Danielalquilarle el DIRECCION000", para verificar un transporte de unos 500 kgs. de haschis, por lo que Jose Danielrecibiría al menos 8.000.000 de ptas.- Jose Danielaceptó el ofrecimiento, y quedó con esa persona en establecer el siguiente modo operativo de actuar: Como el pesquero "DIRECCION000" iba a tareas de faena de pesca, en zonas del banco sahariano y canario, dicha persona, u otras de su confianza, mantendrían comunicaciones en clave con el pesquero "DIRECCION000", debiendo Jose Danielcomunicar la finalización de las tareas de pesca, y regreso hacia España, para así preparar la operación de transbordo del haschis al pesquero "DIRECCION000".

    4. En fecha no concretada del mes de diciembre de 1.991, el pesquero "DIRECCION000" se hizo a la mar desde Ribeira, rumbo a zona marítima, no delimitada, de los bancos pesqueros canario y sahariano, dedicándose efectivamente a tareas de pesca, y habiendo desembarcado en Arrecife al procesado Rodolfo, mayor de edad, sin antecedentes penales, marinero del "DIRECCION000" se dedicó a las faenas de pesca y, cuando el armador Jose Daniel, quien iba embarcado recibió el mensaje -mediante sistema de comunicaciones decamétrico- de dirigirse al puerto de Algeciras, ordenó rumbo a dicho puerto español.

    5. El pesquero "DIRECCION000" atracó en el puerto de Algeciras y, mientras la tripulación realizaba tareas de refresco, Jose Danielaprovechó para entrevistarse con Donato.- Donatocomunicó a Jose Danielque debía poner rumbo a una zona de la costa marroquí, donde en horas de madrugada nocturna, se produciría el transbordo del haschís, desde otra embarcación al pesquero "DIRECCION000". A su vez, Donatole indicó a Jose Daniel, que en Algeciras embarcarían en el "DIRECCION000", Santiagoy otra persona a quien no afecta la presente resolución, y también puso en conocimiento de Jose Danielque, al producirse el transbordo del haschis, embarcaría en el "DIRECCION000" otra persona, -a quien no afecta la presente resolución-, la cual se haría cargo del mando del pesquero "DIRECCION000".- Efectivamente en Algeciras, embarcaron en el "DIRECCION000", Santiagoy la otra persona. Donatoy Juan Miguelregresaron a Galicia en el vehículo del primero.

    6. Tras zarpar de Algeciras, el pesquero "DIRECCION000" puso rumbo a la zona donde había de verificarse el transbordo del haschís, llegando en horas de madrugada nocturna a una posición naútica, no precisada exactamente, pero situada en la proximidades de Punta Al-Casar, entre Tánger y Ceuta, y frente a la zona de Tarifa. - Posicionado en dicha zona el pesquero "DIRECCION000", una embarcación no identificada del tipo genérico conocido como "patera", se aproximó al "DIRECCION000".

      En dicha embarcación tipo "patera", viajaban dos o tres ciudadanos marroquies no identificados, y una persona a la que no afecta la presente resolución, los cuales transportaban un cargamento de haschis, cuya cantidad, peso total bruto y neto, no se estima precisada y acreditada, pero que en ningún caso era inferior a un peso bruto de 1.078 kgs. con un contenido neto de 867.810,000 gramos de resina de cannabis. Dicho cargamento iba distribuido en bultos-fardos de un peso aproximado de 25 a 30 kgs. cada uno, y de forma cúbica, y cada fardo-bulto iba recubierto de tela tipo saco.- El transbordo del cargamento y su introducción a bordo del "DIRECCION000", fue realizado por las siguientes personas: a) por los dos o tres ciudadanos marroquies no identificados; b) por la persona que, desde la "patera" embarcó en el "DIRECCION000", y tomó el mando del pesquero, y a la cual no afecta la presente resolución; c) por la persona que embarcó en Algeciras en el "DIRECCION000", y a la cual no afecta la presente resolución; d) por Santiago; e) por Jose Daniel. Dicho cargamento quedó aparejado en la zona de popa del pesquero "DIRECCION000", no constando acreditado si los fardos-bultos venían entrelazados por cabos formando "filas", o si cada fardo-bulto venía separado uno del otro.- Una vez realizado el transbordo la "patera" regresó a Marruecos, con los tripulantes marroquies no identificados, y el pesquero "DIRECCION000", mandado por la persona -a la cual no afecta la presente resolución- que embarcó en la operación de transbordo, enfiló rumbo hacia las Islas Canarias, en maniobra de distracción de posibles vigilancias, y de nuevo en alta mar tomó rumbo hacia las costas gallegas.

    7. En el pesquero "DIRECCION000", habian embarcado en el puerto de Ribeira, sin otra finalidad acreditada que la de dedicarse a las faenas de la pesca y cobrar a "la parte" los siguientes tripulantes procesados: Juan Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, Cosme, mayor de edad, sin antecedentes penales; Lucas, mayor de edad, sin antecedentes penales; Carlos Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales; Baltasar, mayor de edad, sin antecedentes penales y Inocencio, mayor de edad, sin antecedentes penales. No queda acreditado que los nombrados tripulantes, fueran conocedores de los propósitos del armador Jose Daniel.- El pesquero "DIRECCION000", capitaneado por persona a la que no afecta la presente resolución, arribó a zona marítima española, y en proximidad a La Guardia, en horas de la madrugada nocturna del día 20.12.91, con el propósito de esperar la llegada de otra embarcación de menor eslora y obra, a la que se transbordaría el cargamento de haschis, para su ulterior transporte y desembarco en tierras gallegas.- Por causas técnicas no precisadas la persona que capitaneaba el "DIRECCION000", -y a la cual no afecta la presente resolución-, no logró comunicarse por radio con el procesado Donato, quien se encontraba en tierra firme y tenía el cometido de enviar otra embarcación de menor envergadura, para verificar el transbordo.- Debido a esta imprevista contingencia, y tras una discusión entre Jose Daniely la persona que, desde el transbordo en Marruecos había tomado el mando del buque, se decidió lanzar el cargamento al mar aboyando los fardos, y señalizando la posición con boyas, atadas en uno de los extremos del cabo al que iban entrelazados los fardos, formando hilera o fila, a la par que Jose Danielutilizaba un G.P.S. (Global Position System), para fijar exactamente la zona de lanzamiento o punto geográfico naútico de posición, y así poder después recoger la mercancía.

      El lanzamiento fue realizado por: Santiago; Jose Daniel; la persona que embarcó en aguas marroquies desde la "patera", y la persona que embarcó en Algeciras.

      El lanzamiento tuvo lugar dentro de zona naútica de las aguas jurisdiccionales españolas, y a distancia de 10,8 millas naúticas de tierra firme en punto de posición de coordenadas geográficas, de cartas naúticas, correspondiente a: 41º-54, 8N y 009º-07, 7W (en escala de latiud-N y longitud-W), que corresponde con territorio español. La referida posición del lugar de lanzamiento del haschís, fue comunicada al Servicio de Vigilancia Aduanera por el procesado Alfonso, mediante llamadas telefónicas realizadas sobre las 15,30 y 18,30 horas de la tarde del día 20.12.91.- Alfonsoquien se encontraba en tierra en Ribeira, conoció la posición de lanzamiento porque se la proporcionó Jose Daniel, al desembarcar a primeras horas de la mañana del "DIRECCION000", tras arribar al puerto de Ribeira y descargar la pesca faenada.

    8. Una vez que el Servicio de Vigilancia Aduanera tuvo conocimiento de la posición geográfica de lanzamiento de los fardos- bultos aboyados, se montó un dispositivo de control de la zona, para evitar que pudiera recuperarse la mercancía aboyada. El referido dispositivo de vigilancia impidió con su presencia que una pequeña embarcación ocupada por Santiagoy dos personas más, a las que no afecta la presente resolución, pudieran recuperar el cargamento hundido y aboyado en el fondo del mar.

    9. El día 23.12.91, y tras diversas tareas de rastreo, el dispositivo articulado por el Servicio Vigilancia Aduanera, localizó en la posición geográfica, ya indicada anteriormente una partida de 35 fardos, con un peso bruto de 1.078 kgs, cuyo contenido tras ser analizado, resultó ser 867.810.000 grs. de resina de cannabis, sustancia estupefaciente conocida como haschis, con una riqueza del 6,5 en THC.- La referida cantidad recuperada, pertenecía al conjunto de fardos lanzados desde el pesquero "DIRECCION000", por las personas indicadas con anterioridad, sin que se haya podido acreditar el número total de fardos lanzados al agua y no recuperados.

    10. Los tripulantes procesados Alfonso, Carlos Miguel, Cosme, Juan Francisco, Carlos Alberto, Baltasary Inocenciotuvieron conocimiento de que los fardos lanzados al mar contenían haschis en el transcurso del viaje de regreso.- Durante dicho viaje de regreso a Galicia-Ribeira, todos los marineros vieron en distintos periodos temporales los fardos, aparejados en la popa del "DIRECCION000", pero no consta acreditado que los marineros se hubiesen concertado con el armador Jose Danielpara colaborar, o guardar silencio a cambio de precio, ni que dichos procesados marineros hubiesen asistido a reunión alguna en Ribeira para negociar premio o precio, por guardar silencio.

    11. En el año 1.991, y en el mercado clandestino el precio estimado del haschis era de unas 250.000 ptas el kg".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Donato, Juan Miguely Jose Daniel, como responsables en concepto de autores de un delito de tráfico de drogas, de las que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, y de otro delito de contrabando, integrando concurso ideal ambos delitos, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a sendas penas a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y multa de doscientos diecisiete millones de pesetas.- y debemos condenar y condenamos a Santiago, como responsable en concepto de autor, de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia, y pertenencia a una organización; y de otro delito de contrabando integrando concurso ideal ambos delitos, y concurriendo la atenuante muy cualificada de minoría de edad, y sin concurrencia de agravantes genéricas a la pena de dieciocho meses de prisión, y multa de cincuenta millones de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad para caso de impago de la multa.- Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Alfonsoy Rodolfopor falta de acusación pública o privada.- Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Baltasar, Cosme, Alberto, Juan Francisco, Carlos Alberto, Inocencioy Lucasde los delitos de que fueron acusados y de todo delito.- Los cuatro procesados condenados abonarán cada uno el pago de 1/13 partes de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las 9/13 partes de las costas.- Y debemos condenar y condenamos a Jose Daniela la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión e industria de armador de buques, durante el tiempo de la condena.- Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida, y el comiso del pesquero "DIRECCION000", en cuanto tenga valor realizable, y el de los efectos intervenidos e inventariados en los fls. 1870 y 1871 de la presente causa.- Se confirma los autos de insolvencia total o parcial recaídos en las piezas de Responsabilidad Civil, debiendo ordenarse la terminación de las piezas de responsabilidad civil no finalizadas con arreglo a Derecho, y su remisión a la Sala una vez concluidas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará el tiempo que los acusados han estado detenidos y en prisión provisional por esta causa.- Al notificarse la presente sentencia hágase saber a los notificados los recursos procedentes contra la misma".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Jose Danielse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 16.2 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 16.1 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Juan Miguelse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, apartado 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 376 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Daniel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Se dice, entre otros extremos, que no concurren los elementos que caracterizan el delito contra la salud pública, y que la intervención del recurrente lo fue en unos hechos generados y buscados por otros y que su intervención lo fue posteriormente cuando se relata en los hechos probados la efectiva búsqueda del transporte.

El motivo debe ser desestimado.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia.

El recurrente era el armador y propietario del pesquero "DIRECCION000" que se encargó, mediante el cobro de una suma de 8.000.000 de pesetas, de realizar el transporte a las costas gallegas, en dicho barco, de una importante cantidad de hachís que había transbordado desde una embarcación situada en las proximidades de Punta Al-Casar, entre Tánger y Ceuta.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 28 de noviembre de 1994, que "todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 344 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes".

En el supuesto que examinamos, el recurrente Jose Daniel, por lo antes expuesto, gozaba del dominio funcional en la operación de traslado a las costas gallegas de una importante partida de hachís para su posterior distribución y venta y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta. Pero lo que no cabe duda es que su aporte, desde el momento en el que el hachís es transbordado a su embarcación, resulta esencial en la planificada operación, sin que sea óbice el que no hubiera intervenido en la compra de dicha sustancia estupefaciente.

No es determinante de la importante operación de tráfico la existencia de un individuo que colabora con el Servicio de Vigilancia Aduanera como informador-confidente. Se limita a intervenir en una cadena de ordenes y encargos, sin que sea la persona que decide contactar con un armador que disponga de un barco, como sucede con el recurrente, ni es tampoco la persona que se pone de acuerdo con el recurrente para incorporarse a la operación ni la que contacta con él en su desarrollo. No puede sostenerse, como pretende darse a entender en el recurso, que el delito haya sido provocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal.

Se argumenta para defender el motivo que el recurrente desconocía la circunstancia agravatoria de cantidad de notoria importancia.

No puede compartirse la alegada ignorancia sobre la cantidad de hachís que fue transportado en la embarcación de que era titular.

Se declara probado que había percibido 8.000.000 de pesetas por el transporte y se hace constar que la cantidad transbordada y transportada en su embarcación tenía un peso bruto de 1.078 kilogramos con un contenido neto de 867.810 gramos de resina de cannabis. Y que dicho cargamento iba distribuido en bultos-fardos de un peso aproximado de 25 a 30 kilos cada uno.

Resulta incuestionable que estaba impuesto y era perfecto conocedor de la importante cantidad de hachís que se había encargado de transportar.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal.

En este caso se denuncia el desconocimiento del recurrente sobre los elementos que caracterizan la circunstancia agravatoria de pertenencia a una organización y se opone el recurrente a la aplicación que se hace en la sentencia de la agravante específica prevista en el número 6º del artículo 344 del derogado Código Penal de que perteneciere a una organización.

El citado número agrava el tráfico de sustancias estupefacientes cuando "el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional".

Esta Sala, en varias sentencia, como es exponente la de 24 de junio de 1995, se ha preocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para apreciar esta más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito (sentencias de 8 de Febrero y 17 de Marzo de 1993, 3 de Mayo y 10 de Noviembre de 1.994, 19 de Enero y 14 de Febrero de 1995).

La concurrencia, en el presenta caso, de los elementos que caracterizan la organización para el tráfico de sustancias estupefacientes se puede afirmar, sin duda, cuando se han puesto en marcha importantes y costosos medios, distribuyéndose los distintos cometidos para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importante cantidad de hachís, contribuyendo el recurrente a esa organización con un aporte esencial como era el medio de transporte de la sustancia estupefaciente desde Marruecos, operación que se iba a prolongar con la posterior distribución en Holanda de la sustancia estupefaciente.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 16.2 del Código Penal.

Se defiende en el motivo la presencia de un desistimiento voluntario por parte del recurrente en cuanto la sustancia estupefaciente no llega a estar "en disposición de venta" gracias a la intervención del recurrente que ordena que se tirara por la borda.

Se dice en el relato fáctico de la sentencia recurrida que "se decidió lanzar el cargamento al mar aboyando los fardos, y señalizando la posición con boyas, atadas en uno de los extremos del cabo al que iban entrelazados los fardos, formando hilera o fila, a la par que Jose Daniel-el ahora recurrente- utilizaba un G.P.S. (Global Position System), para fijar exactamente la zona de lanzamiento o punto geográfico naútico de posición, y así poder después recoger la mercancía.

No puede afirmarse, como pretende el recurrente, que su orden de arrojar el cargamento al mar fuera debido a un "desistimiento voluntario" cuando fue motivado por no poderse contactar con la persona que iba a mandar otra embarcación para recoger el hachís y la señalización con boyas evidencia el deseo de recuperar la mercancía cuando fuera posible.

El motivo no puede ser estimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 16.1 del Código Penal.

Se defiende en el motivo que el delito contra la salud pública no llegó a consumarse.

Tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, con reiterado y constante criterio, que sólo en casos my excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de pligro abstracto de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa.

Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ". Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997, se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que "es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possedendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento".

Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 de octubre 1997, insistiéndose en que el logro del objetivo o finalidad perseguida no pertenece a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 del Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la "voluntas possidendi", aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea.

En el supuesto que nos ocupa, este recurrente desde el momento en que se encargó de suministrar los medios imprescindibles que permitieran el transporte de la sustancia estupefaciente hasta las costas gallegas, proporcionando su embarcación para ese fin, se constituyó en pieza necesaria de esta planificada operación desde el momento en el que el barco con la droga inició su travesía, cuyo destino final se puso en sus manos, existiendo por consiguiente, desde ese momento, una disponibilidad que, acorde con la doctrina anteriormente expuesta, implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no hubiera llegado a ser distribuida.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se argumenta, en defensa del motivo, que el recurrente admite la participación en los hechos y lo hace de forma voluntaria y de su relato obtiene la conclusión de que no perteneció a ninguna organización, en cuanto intervino como mero instrumento en un momento posterior en el que la organización ya tiene el propósito delictivo generado y asumido.

Igualmente niega que resulte acreditado el consentimiento de que la mercancía quedara aboyada cuando dió la orden de que se arrojara por la borda

El motivo no puede prosperar.

.

No ha sido sólo su declaración, sino que el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los demás acusados, testigos y dictámenes periciales sobre la droga aprehendida.

Quedan perfectamente acreditados los hechos que se imputan al recurrente y la participación que tuvo en su realización, existiendo prueba lícitamente obtenida que ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar su convicción sobre lo sucedido, con virtualidad para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado. Bien expresivo resulta a estos efectos el apartado que el Tribunal sentenciador dedica a la prueba de cargo existente contra este recurrente en el primero de sus fundamentos jurídicos. A él nos remitimos.

Son de reproducir los razonamientos expresados para desestimar los anteriores motivos, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Miguel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, apartado 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados.

Se denuncia falta de claridad al no haberse establecido la necesaria localización temporal de los hechos en los que se supone que intervino el recurrente y a la no identificación de varios de los intervinientes en el iter criminis cuando se alude a las personas que no afecta la presente resolución.

El motivo no puede ser estimado.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incompresión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo. Nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaido acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas o respecto a sujetos que no son enjuiciados.

Lo que no cabe duda es que aparece descrita con perfecta claridad la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados.

Se desplaza a Marruecos para concertar la compra de la partida de hachís. Una vez adquirida se traslada de nuevo a Galicia donde iba a apoyar desde tierra el desembarco de la sustancia estupefaciente, custodiarla, transportarla y posteriormente se encargaría de sus distribución. Y este segundo papel no lo pudo desarrollar al no haberse podido desembarcar dicha sustancia estupefaciente. El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos, señala las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la participación del recurrente en los hechos enjuiciados.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal.

Se niega la existencia de una organización para la realización del transporte en el pesquero "DIRECCION000", por lo que no debió apreciarse dicha agravación.

Es de reproducir lo antes declarado con relación al otro recurrente.

Concurren, sin duda, los elementos que caracterizan la organización para el tráfico de sustancias estupefacientes. Otra cosa non se puede afirmar cuando se han puesto en marcha importantes y costosos medios, incluido un barco de pesca, distribuyéndose los distintos cometidos para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importante cantidad de hachís, contribuyendo el recurrente a esa organización con un aporte esencial como fue su intervención en la compra de la sustancia estupefaciente y su posterior cometido una vez que desembarcara en Galicia.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 376 del Código Penal.

Se defiende la concurrencia de la atenuante específica de arrepentimiento en cuanto contribuyó decisivamente al esclarecimiento de los hechos habiendo colaborado activamente con las autoridades para la obtención de pruebas decisivas para la identificación de los otros responsables.

Es cierto que reconoce su participación en los hechos una vez descubierta la operación, pero en modo alguno puede sostenerse que hubiera un abandono voluntario de sus actividades delictivas, ni que se hubiera presentado a las autoridades confesando los hechos ni colaborando activamente con éstas.

No concurren, pues, los elementos imprescindibles para fundamentar la atenuante que se postula.

Este motivo no puede prosperar.

CUARTO

El Tribunal de instancia ha condenado a este recurrente, al otro recurrente Jose Daniel, y a los acusados no recurrentes Donatoy Santiagocomo autores, asimismo, de un delito de contrabando, previsto en los artículos 2.1 d), 2.3º, letra a) y 3 de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre.

El derecho a la igualdad de trato en la aplicación de la doctrina que emana de la jurisprudencia de esta Sala, debe conducir a la interpretación amplia de la voluntad impugnativa cuando llega al conocimiento de este Tribunal Supremo una sentencia que difiere de la doctrina que se mantiene por esta Sala, cuando resulta más favorable a los intereses de los acusados.

La repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el 24 de noviembre de 1997 en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP.

El delito contra la salud pública tipificada en el artículo 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio.

Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente, absolución que será extensiva al otro recurrente y a los acusados no recurrentes por encontrarse en la misma situación. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A CASAR Y ANULAR PARCIALMENTE la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 14 de febrero de 1997, en causa seguida por delitos contra la salud pública y contrabando, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1 con el número 7/94 y seguida ante la Audiencia Nacional por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Donato, Juan Miguel, Jose Daniel, Santiago, y otros que no han sido condenados en la instancia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de febrero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a excepción del extremo referido al delito de contrabando que es sustituido por el cuarto del segundo de los recurrentes de la sentencia de casación.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Donato, Juan Miguel, Jose Daniely Santiagodel delito de contrabando por el que vienen acusados en esta causa, declarándose de oficio las costas, y sustituyéndose la pena privativa de libertad que les fue impuesta a los tres primeros de cuatro años y seis meses de prisión por la de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, sin que proceda la sustitución de la pena impuesta al cuarto absuelto Santiago, al ser la mínima que se le podía imponer. Todo ello con arreglo al Código Penal de 1995. La absolución por el delito de contrabando deja abierta la posibilidad de imponer la pena conforme al Código Penal de 1973, si ello fuera más favorable a los acusados y después de haber sido oídos en la ejecutoria.

Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.