STS 748/2002, 23 de Abril de 2002

PonenteDiego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2002:2900
Número de Recurso3122/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución748/2002
Fecha de Resolución23 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Eusebio y Juan Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal D'Empordá incoó procedimiento abreviado con el nº 4/1998 contra Eusebio y Juan Pedro , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha 5 de junio de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: De lo actuado se declara probado lo que sigue: Sobre las 24:00 horas del día 21/09/97 y como consecuencia de un dispositivo estático de vigilancia, realizado por la Policía Autonómica de Cataluña en el parking exterior de la discoteca "X QUE" de Palafrugell, los funcionarios 1532 y 3982 observaron como, al menos durante veinte minutos el acusado Eusebio nacido el 31/12/79 entregaba pastillas de éxtasis a cambio de dinero a los jóvenes que se le acercaban, pudiendo observar un mínimo de diez entregas, ante lo cual, se acercaron al mismo y tras identificarse con sus carnets profesionales, procedieron a registrar al acusado, hallando en el interior de su bolsillo de la cazadora una bolsa de plástico con 129 pastillas de color blanco, así como 37.516 ptas. en billetes de dos mil y mil ptas. arrugadas y distribuidos entre diferentes bolsillos. Todas las pastillas estaban destinadas a ser transmitidas a terceros por precio. Tras el análisis de la sustancia intervenida, resultó la sustancia estupefaciente denominada "éxtasis", con un peso total por comprimido de 0,28 gr. y un total intervenido de 31 gramos y con una composición, cada comprimido, de anfetamina, cafeína y piracetan. En el indicado lugar, procedieron a identificar al acusado Juan Pedro , nacido el 30/01/79 que se hallaba junto a otros jóvenes próximo al que había sido objeto de registro personal, y al que efectuaron una citación escrita para declarar como testigo al día siguiente a las 17 horas. Una vez iniciada la declaración a la pregunta de si conocía que su primo y acusado Eusebio llevaba pastillas para vender, respondió "que sí que sabía que llevaba las pastillas para vender y que las pastillas que llevaba se las dio él", ante lo cual, la Policía interrumpió la declaración testifical y procedió a la detención del mismo, siéndole recibida nueva declaración en calidad de detenido y con asistencia de letrado de oficio. Ninguno de ambos acusados es consumidor de esta sustancia ni de ninguna otra.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Eusebio y Juan Pedro como autores responsables de un delito contra la salud pública continuado y ya definido concurriendo las atenuantes muy cualificadas de minoría de edad en el primero y de confesión de los hechos a las Autoridades en el segundo a las sendas penas de tres años de prisión para cada uno, multa de 150.000.- (ciento cincuenta mil pesetas) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en el primero y multa de 75.000.- (setenta y cinco mil pesetas) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en el segundo y al pago de costas procesales por mitad. Declaramos el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado a los que se darán el destino legal. Es de abono el tiempo sufrido de privación de libertad. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Eusebio y Juan Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Eusebio y Juan Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley (art. 849.1 L.E.Cr.). Error en la aplicación del art. 70 del Código Penal. Esta parte entiende que, por el órgano sentenciador, se incurre en error en la individualización de la pena por infracción del art. 70.1.2º, pues de dicho artículo se desprende que, para que se produzca la rebaja en un grado derivada de la circunstancia atenuante reconocida por el órgano sentenciador a cada uno de mis representados, se debe partir de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate (en el presente caso, tres años) y deduciendo de ésta (o sea, de los tres años) la mitad de su cuantía (un año y medio), por lo que la pena impuesta es excesiva; Segundo.- Infracción de ley (art. 849.2 L.E.Cr.). Error en la apreciación de la prueba. Quebrantamiento de forma (art. 851.2.E.Cr.). Predeterminación del fallo. Esta parte entiende que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; Tercero.- Infracción de ley (art. 849.1 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J.). Lesión del derecho fundamental a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 C.E.); Cuarto.- Infracción de ley (art. 849.2 L.E.Cr.). Error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Quinto.- Infracción de ley (art. 849.1 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J.). Lesión del derecho fundamental a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 C.E.); Sexto.- Infracción de ley (art. 849.1 L..Cr.). ¿Atipicidad de la conducta enjuiciada?.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de abril de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso se interpone por el representante legal de los dos acusados que fueron condenados por la Audiencia Provincial de Gerona como autores de un delito continuado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del art. 368 en relación con el 74 C.P., una vez el Tribunal a quo declaró probada la participación de aquéllos en la posesión y venta de pastillas de "éxtasis" en las inmediaciones de la discoteca "X QUE" de Palafrugell y la incautación de 129 de aquellas pastillas cuyo análisis reveló un peso por comprimido de 0,28 gramos con una composición de anfetamina, cafeína y piracetan.

SEGUNDO

Por razones de lógica expositiva examinaremos en primer lugar los motivos que se formulan al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba. Así, el Motivo Cuarto denuncia "error facti" al considerar que la sentencia debió haber incluido como hecho probado la existencia de unas "amenazas que fundamentaba la concurrencia de miedo insuperable", amenazas que el motivo atribuye a uno de los testigos que declaró en el Juicio Oral.

El reproche carece de todo fundamento, porque el recurrente no señala documento alguno que acredite la equivocación fáctica que se denuncia, es decir una auténtica y genuina prueba documental cuyo contenido, por sí solo, demuestre de modo irrefutable un determinado hecho con relevancia para la subsunción. El recurrente se limita a hacer referencia a las declaraciones testificales de los policías que efectuaron labores de investigación y seguimiento de una persona que, eventualmente, pudiera ser la autora de las amenazas que refieren los acusados, pero es de significar que ni tales testimonios constituyen el documento requerido por el art. 849.2º ni del contenido de tales declaraciones se puede siquiera aventurar en modo alguno la realidad de las supuestas amenazas.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Por la misma vía, el Motivo Segundo del recurso alega error de hecho en que incurre la sentencia al declarar que la droga de diseño denominada "éxtasis" sea de las que causan grave daño a la salud y propugna ".... que hay motivos suficientes para que dicha tipificación deba ser variada -o al menos matizada- a la mayor urgencia ....", y designa como documento acreditativo del denunciado error "un artículo de la conocida y reputada revista "Interviú" .... según el cual el Ministerio de Sanidad aprobó el pasado 17 de febrero de 2.000 el protocolo para la investigación del uso terapéutico de la MDMA".

El motivo no tiene posibilidad alguna de prosperar.

En primer lugar, porque la determinación de si una droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica causa o no grave daño a la salud, no es ciertamente un hecho probado, sino una valoración, un juicio de inferencia, que, por tanto, aún inserto en aquellos, puede ser revisado en casación por el cauce del nº 1 del art. 849 L.E.C., como posible "error iuris" y no "error facti", al tratarse de un elemento normativo del tipo (véase STS de 12 de diciembre de 1.994).

En segundo término, el "documento" aducido se limita a recoger las manifestaciones de los periodistas que firman el artículo y las informaciones que allí figuran "... según ha podido saber Interviú". Se trata, pues, de unas declaraciones personales documentadas, no de una prueba documental. Pero, sobre todo, tal artículo periodístico carece palmariamente de la literosuficiencia exigida para el éxito casacional de la censura, puesto que de ninguna manera su contenido (del que no se nos ofrece contraste, ratificación o confirmación por ningún Organismo Público) acredita que los productos psicotrópicos elaborados sobre la base de sustancias anfetamínicas no sean gravemente nocivo para la salud de las personas, tal y como esta Sala ha declarado de manera pacífica e incesante en innumerables precedentes jurisprudenciales.

A este respecto, la STS de 15 de febrero de 1.995 plasma nítidamente el criterio de la doctrina de la Sala cuando declara que debe distinguirse entre el metilnodioximetanfetamina (MDMA) y el MDA, metilodioxianfetamina, que son sustancias distintas aunque pertenezcan ambas a la familia de las anfetaminas. El MDA, conocida como píldora del amor es distinta en cuanto a sus efectos del MDMA o éxtasis, y este útlimo compuesto ha de considerarse como droga que causa grave daño a la salud a la vista de los efectos que genera y que se describían, entre otras, en la STS de 1de junio de 1.994. Comparte esta droga -se expone- un grupo de efectos comunes: euforia, elevación del estado de ánimo, satisfacción de sí propio, empatía y pueden producir cambios visuales, a menudo mal interpretados como alucinaciones. En fin, se considera que el MDA es más potente y más tóxico que el MDMA. Los efectos tóxicos pueden ser agudos con dosis superiores entre 500 y 700 mg., se han descrito sensaciones táctiles de ligereza, flotación y sensaciones auditivas transitorias. Y aún síntomas psicóticos con dosis superiores a los 200 mg., incluida la crisis de pánico. Otras complicaciones de la sobredosis aguda incluyen delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Si bien MDMA tiene menor potencial tóxico que MDA, también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte. También se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la "resaca". La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso. Y así mismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranoide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia. Cabe añadir que esta droga se ha difundido mucho en Gran Bretaña como "droga de baile" y en Estados Unidos a solas o como droga de fiestas. En Gran Bretaña se han producido siete muertes consecutivas a tal uso, aunque el número real de casos indudablemente es bastante mayor, incluidos los casos de suicidio y depresión.

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala Segunda de 22 de diciembre de 1.995, 1 de abril de 1.996 y 10 de octubre de 1.996, entre muchísimas más, se pronuncian en relación a esta cuestión, ratificando el criterio reiteradamente manifestado de la nocividad del "éxtasis" y su inclusión entre las llamadas drogas duras que ocasionan graves daños a la salud.

La eventualidad de que en algunas concretas y específicas situaciones, y con los debidos controles facultativos, se pudieran utilizar las sustancias anfetamínicas con fines terapéuticos -al igual que sucede con ciertos productos derivados del opio, como la morfina-, no desvirtúa la calificación de aquéllas como drogas gravemente peligrosas para la salud, insistentemente proclamada por la ciencia médica y recogida en las resoluciones de esta Sala, como hace la STS de 10 de octubre de 1.996, antes citada, según la cual la doctrina científica y la jurisprudencia, en perfecta concordancia, entienden que las anfetaminas son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por

producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso

central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones

del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que

la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I

del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971, al que se adhirió

España el 2 de marzo de 1.973, entrando en vigor el 16 de agosto de

1.976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre

fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1.981 (v. ss. de 8 de julio de 1.985, 15 de enero y 7 de noviembre de 1.991). La sentencia de 18 de diciembre de 1.992, por su parte,

dice que las anfetaminas son, fundamentalmente, estimulantes del

sistema nervioso y tienen muy diversas proyecciones farmacológicas,

estando destinadas -bajo prescripción médica- a remediar determinadas

dolencias. Su uso en pequeñas dosis no es peligroso, pero el abuso

propio del toxicómano degenera en convulsiones musculares,

hipertensión, úlceras, taquicardias, intranquilidad y adelgazamiento

hasta llegar al colapso circulatorio y al coma, todo ello acompañado

de un cuadro agresivo y peligroso, con situaciones próximas a la

esquizofrenia paranoide (la llamada psicosis anfetamínica).

CUARTO

En el mismo motivo se incluyen otras censuras. Una primera en la que simplemente se indica "Predeterminación del fallo", pero que carece de una absoluta falta de desarrollo que permitiera a esta Sala verificar la inclusión en el "factum" de la sentencia de conceptos jurídicos sustitutivos de elementos de hecho por la significación jurídico-penal de éstos que anticipen, predeterminándolos, tanto la subsunción como el fallo. Ni el motivo indica dónde se ubican en el relato histórico los términos predeterminantes, ni, examinada esa narración, se advierte su existencia, por lo que el reproche debe perecer.

También se hace una final alusión a que en el informe emitido por los Laboratorios Oficiales que analizaron la sustancia incautada no se señala la cantidad de anfetamina contenida en las pastillas de éxtasis intervenidas, alegando el recurrente que la ausencia de este dato determinaría que no deberían incluirse en la categoría de gravemente dañosas.

Lo cierto es que son innumerables las resoluciones de esta Sala que han establecido que el grado de pureza de la droga no importa a los efectos de la existencia del delito, sino sólo para determinar si procede o no aplicar la agravación específica de cantidad de notoria importancia prevista en el art. 369.3 C.P., pues basta la presencia de la sustancia prohibida para afirmar que se trata de una droga tóxica, o sustancia estupefaciente o psicotrópica, cualquiera que sea su proporción cuando aparezca adulterada con componentes de otra naturaleza (SS.T.S. de 12 de enero y 2 de febrero de 1.996 y 3 de febrero y 11 de marzo de 1.998, entre muchas más).

En el caso, el hecho probado señala la incautación de 129 pastillas con un peso total de 31 gramos y con una composición, cada comprimido, de anfetamina, cafeína y piracetan, por lo que, aunque no se haya determinado el porcentaje del principio básico anfetamínico de las pastillas, se dan los elementos típicos suficientes para incardinar el hecho en el tipo básico del art. 368 C.P., como acertadamente calificó la Sala de instancia.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO

En el Motivo Tercero, además de reiterar su desacuerdo respecto a que las sustancias que vendían los acusados sean de las que causan grave daño a la salud, el recurrente invoca el art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del art. 24 C.E. por haber sido conculcados los derechos de defensa, a un procedimiento con todas las garantías y el de presunción de inocencia, si bien el breve desarrollo del motivo parece ceñirse a la inexistencia de prueba de cargo suficiente y a lo que considera prueba de descargo sobre la grave nocividad de la sustancia que habría determinado el informe del médico forense que depuso en el juicio oral.

Digamos, por un lado, que el mencionado médico-forense no rechazó la naturaleza del "éxtasis" como droga que causa grave perjuicio a la salud, como aparece aseverar el motivo (véase Acta del Juicio Oral) y que, en todo caso, el recurrente invade el exclusivo ámbito de valoración de la prueba que compete privativa y excluyentemente al Tribunal sentenciador, cuyo juicio de inferencia sobre la nocividad de la droga de diseño elaborada a base de MDMA no cabe tildar de arbitraria, extravagante o absurda según la doctrina que ha quedado expuesta. Por otra parte, la fundamentación fáctica de la sentencia impugnada ofrece una cumplida descripción de las pruebas de cargo en las que el juzgador basa su convicción acerca de los elementos que configuran el delito, a la que nos remitimos y damos por reproducida.

SEXTO

En el Quinto Motivo se denuncia también la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías establecidos en el art. 24 C.E., fundamentando dichas violaciones en que "... el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, eleva la petición de pena en el doble respecto a lo solicitado en sus conclusiones provisionales ....." lo que ... constituye una variación sustancial de los términos del debate que sume en indefensión al justiciable al desconocer el grado de gravedad de los hechos a los que se enfrenta ....." (sic).

Realmente, no acierta esta Sala a comprender el sentido de esta censura casacional, pues no se entiende de qué manera la petición penológica de una parte procesal como es la acusasión pública puede conculcar los derechos constitucionales invocados, toda vez que la parte acusada no tuvo limitación o entorpecimiento alguno por parte del Tribunal para defenderse de tal pretensión ni sufrió merma o restricción de las garantías procesales que hubieran generado indefensión, vulneraciones que, en último extremo, no serían atribuibles a la parte que ejercita la acción penal, sino al Tribunal, que es el único que puede ser causante de esas vulneraciones. Porque lo que es claro y patente, es que la Sala de instancia no puede impedir a las acusaciones que formulen las pretensiones que tengan por conveniente, con independencia de que éstas sean acogidas o rechazadas en la resolución judicial que dé respuesta a aquéllas.

De hecho, lo que el motivo parece sugerir es una suerte de vulneración del principio acusatorio cometida por el Ministerio Público. Pero ni éste es susceptible de cometer tal infracción -como se ha dicho- ni el Tribunal sentenciador la ha ocasionado, pues ni se aparta de los hechos imputados introduciendo otros nuevos que no hubieran sido objeto de acusación, ni condena por delito distinto al calificado por el Fiscal, ni impone penas superiores a las interesadas por éste o a las establecidas por la ley al delito apreciado por el juzgador.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el Motivo Séptimo, articulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., el recurrente se suscita sus propias dudas acerca de la tipicidad de la conducta enjuiciada como constitutiva del injusto del art. 368 C.P.

Con independencia de las alegaciones en las que expresa no entender la redacción del precepto penal, del desarrollo argumental de la censura se desprende que el recurrente cuestiona la antijuridicidad y la punibilidad del consumo voluntario de drogas por personas suficientemente capacitadas para discernir los efectos nocivos de las sustancias que adquieren, y afirma que ".... se trataría de una arbitrariedad responsabilizar a alguien de los actos voluntarios y autolesivos de otro".

Olvida el impugnante que el tipo penal no castiga el consumo, sino los actos de cultivo, elaboración o tráfico, o los que de otro modo promuevan, faciliten o favorezcan el consumo ilegal de los productos reseñados en el tipo, o la posesión de estas sustancias con aquellos fines, como medio para preservar la salud pública de los daños que esas sustancias ocasionan, de suerte que la ejecución de alguna de las acciones típicas, en cuanto atentan contra el bien jurídico tutelado por la norma, será objeto de sanción por más que el acto de consumir el producto por el destinatario final sea consciente y voluntario.

Por lo demás, el recurrente tiene toda la legitimidad para opinar que el suministro de estas drogas a quien es sabedor de los daños que generan no debería estar penado, pero al margen de otras muchas consideraciones que esta cuestión puede suscitar, baste decir ahora que los órganos jurisdiccionales deben someterse al principio de legalidad y aplicar las normas promulgadas por el poder legislativo en los términos que las propias disposiciones establecen.

El motivo no puede ser acogido.

OCTAVO

Por último, examinaremos el Motivo Primero, que se formula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. alegando infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 70.1º, C.P. que ha determinado una errónea individualización de las penas impuestas.

Sostiene el motivo que el Tribunal sentenciador acordó reducir la pena en un grado a los acusados una vez apreciada la concurrencia de la minoría de edad en uno de ellos y la atenuante muy calificada de arrepentimiento espontáneo en el otro, y que la pena impuesta -de tres años de prisión a cada uno- no es la que corresponde, pues según la mecánica de degradación de la pena que establece el invocado art. 70.1º, C.P. "se debe partir de la cifra mínima señalada por la ley para el delito (en el presente caso, tres años) y deduciendo ésta (o sea, de los tres años) la mitad de su cuantía (un año y medio), por lo que la pena impuesta es excesiva" (sic).

En una primera aproximación, la censura así expuesta debería ser desestimada por dos razones. La primera, porque la pena resultante se situaría entre el mínimo de un año y seis meses y el máximo de tres años de prisión, que fue la impuesta. La segunda y más relevante es que el recurrente incurre en un grave error, cual es que el delito del que se debe partir para rebajar la pena en un grado, no es el del art. 368 C.P., sino éste como delito continuado, tal y como lo calificó la sentencia de instancia, de manera que la pena que corresponde a dicha calificación es la del delito en su mitad superior, esto es, de 6 a 9 años de prisión, según imperativo del art. 74.1º C.P, y la rebaja en un grado, según la regla del art. 70, situará la pena entre un mínimo de tres años y un máximo de seis años, por lo que la sanción de tres años fijada sería plenamente correcta.

NOVENO

No obstante, lo que debe dilucidarse en este trance casacional es si efectivamente nos encontramos ante un delito continuado que, como se ha dicho, es factor determinante para la individualización de la pena. Cierto es que el recurrente no plantea esa cuestión, pero la voluntad impugnativa integral que subyace en todo recurso, y la estrecha vinculación de la misma con el motivo formulado, autorizan a esta Sala a su análisis y pronunciamiento.

Pues bien, según el criterio plasmado en la STS de 30 de septiembre de 1.999 no cabe apreciar la agravación punitiva del art. 74 del Código Penal cuando la norma penal a aplicar es el art. 368 del Código penal. Dada la naturaleza de peligro abstracto de la conducta sancionada y la singular estructura típica del art. 368 ("actos - en plural- de cultivo, elaboración o tráfico", comportamientos que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o bien posesión de dichas sustancias con aquellos fines), ha de entenderse que la pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto no configura una pluralidad de delitos, sino que se integra en una conducta única, favorecedora, en mayor o menor medida, del consumo ilegal, adquiriendo relevancia sólamente como factor de individualización punitiva.

Aplicando esta doctrina al caso actual, resulta claro que no estamos ante un delito continuado, por cuanto los diversos actos de venta que describe el "factum" y en los que se fundamenta la calificación de los hechos por el Tribunal a quo como una continuidad delictiva subsumible en el art. 74 C.P., no responde a las pautas marcadas por el criterio jurisprudencial de esta Sala de casación cuando la actividad ilícita se desarrolla, como es el caso, en un mismo espacio geográfico y temporal (en el exterior de una discoteca y durante unos minutos), por lo que los plurales actos de tráfico ejecutados constituyen todos ellos la acción típica sancionada en el art. 368 C.P., y no distintas acciones típicas englobadas a efectos de su punición en un solo delito continuado.

Así, pues, la conducta delictiva de los acusados debe ser calificada como constitutiva del delito básico del art. 368, desgajando a esa calificación del añadido de continuidad delictiva apreciado por el Tribunal sentenciador, por lo que en este extremo deberá ser anulada la sentencia impugnada, dictándose otra por esta Sala en tal sentido y en la que, a efectos de la penalidad, se degrade en un tramo la establecida en el mencionado precepto por la concurrencia de las circunstancias atenuantes apreciadas en la instancia, resultando, así, una pena de un año y medio a tres años que, en cuanto a su definitiva individualización, consideremos que debe quedar fijada en dos años de prisión para cada uno de los acusados atendiendo a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de aquéllos que se mencionan en la sentencia recurrida.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, desestimando el resto, interpuesto por los acusados Eusebio y Juan Pedro ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 5 de junio de 2.000 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal D'Empordá con el nº 4 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Eusebio , nacido en Barcelona el 31/12/79, hijo de Gerardo y Erica con domicilio en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Montcada i Reixach, con D.N.I. núm. NUM002 y contra Juan Pedro , nacido en Barcelona, el 30/01/79, hijo de Casimiro y Pilar , con domicilio en la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 de Montcada i Reixach, con D.N.I. núm. NUM005 , con instrucción, ambos sin antecedentes penales, los dos en libertad provisional por esta causa, habiendo sido detenidos del 21/09 al 23/09/97, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de junio de 2.000 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada a excepcion de las consideraciones respecto a la continuidad delictiva consignada en el Fundamento de Derecho primero de la misma, que serán sustituidas por los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que condenamos a los acusados Eusebio y Juan Pedro como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo las atenuantes muy cualificadas de minoría de edad en el primero y de confesión de los hechos a las Autoridades en el segundo, a las sendas penas de dos años de prisión para cada uno, multa de 100.000.- Ptas. (cien mil pesetas) con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en el primero y multa de 50.000.- Ptas. (cincuenta mil pesetas) con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en el segundo y al pago de costas procesales por mitad.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Dado que el condenado Eusebio tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se dé cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la L.O.R.R.P.M., en vigor desde el pasado 13 de enero, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

69 sentencias
  • STS 723/2017, 7 de Noviembre de 2017
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 7 Noviembre 2017
    ...gravemente perjudicial para la salud ( SSTS 995/1997, de 1 de julio , 2039/1994, de 23 de noviembre , 1285/2000, de 10 de julio y 748/2002, de 23 de abril , entre otras). Así la STS 608/2017, de 11 de septiembre , recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala ha expresado que para determinar ......
  • AAP Madrid 243/2015, 30 de Junio de 2015
    • España
    • 30 Junio 2015
    ...ya que siendo el contrato principal mercantil los accesorios de garantía hipotecaria y aval deben tener el mismo carácter. ( STS 23 abril 2002 ). En el mismo sentido respecto las condiciones generales de contratación la Sentencia del Tribunal Supremo que damos por reproducida STS 30/04/2015......
  • SAP Valencia 68/2017, 31 de Enero de 2017
    • España
    • 31 Enero 2017
    ...en plural. Y estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril, entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aun......
  • SAP Valencia 255/2014, 24 de Junio de 2014
    • España
    • 24 Junio 2014
    ...en el párrafo primero del art. 368 del CP, primer inciso al considerar la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud ( STS 748/02 de 23 de Abril ) y en su grado mínimo por concurrir una circunstancia atenuante ( art 66-1 primero del CP .) En atención a todo lo expuesto, visto además ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR