STS 719/2002, 22 de Abril de 2002
| Ponente | Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2002:2859 |
| Número de Recurso | 353/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 719/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil dos.
En los recursos de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la representación de Alejandra , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta), con fecha trece de Enero de dos mil uno, en causa seguida contra Alejandra y Juan Antonio por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y la acusada Alejandra representada por la Procuradora Sra. Bustamante García y siendo parte recurrida Juan Antonio , representado por la misma Procuradora.
El Juzgado de Instrucción número 30 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 8/00 contra Alejandra y Juan Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Decimoquinta, rollo 31/00) que, con fecha trece de Enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Juan Antonio , mayor de edad, nacido el 4 de Agosto de 1967, sin antecedentes penales e Alejandra , mayor de edad, nacida el 4 de Julio de 1972, sin antecedentes penales, viajaron juntos a Colombia con la finalidad de traer cocaína a España para dedicarla al consumo de tercero. El día 10 de Julio llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de AVIANCA nº AV-0010, y tras recoger el equipaje se les requirió para que abrieran la maleta de color negro que portaban, la cual ya había sido "marcada" por un perro asignado a la unidad de detención de droga en el equipaje antes de su recogida por los viajeros. Tras la apertura de la maleta que portaban los acusados, se descubrió en ella un doble fondo en el que se encontraron dos bomboneras con un paquete cada una. En su interior había cocaína con un peso neto total de 1786,40 grs. y una riqueza media del 13,7%, cuyo valor en el mercado ilícito sería al por mayor, de 1.810.382 pts.- A los procesados se les ocuparon sendos billetes con el itinerario Bogotá-Madrid-Jerez de la Frontera y 2.792.000 pts. que provenían de su actividad ilícita.- Juan Antonio está privado de libertad desde el día 10 de Julio de 2000". (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLO.- Condenamos a Juan Antonio y a Alejandra como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres millones de pts. para Juan Antonio . Y a la de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de dos millones de pts. a Alejandra .- Se acuerda el comiso de la droga, el dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.- Las costas se abonarán por cada procesado por mitad.- A Juan Antonio se le computará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa a efectos del cumplimiento de las penas impuestas". (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Alejandra , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida inaplicación del artículo 369.3ª del Código Penal.
El recurso interpuesto por la representación de Alejandra fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación de la atenuante 21.4ª del Código Penal.
-
- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de los artículos 15, 16 y 64 del Código Penal.
Instruidas las partes recurrentes; el Ministerio Fiscal y la representación de Alejandra impugnaron los motivos de la otra parte; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Abril de dos mil dos.
Recurso del Ministerio Fiscal
En un único motivo por infracción de ley el Ministerio Fiscal pretende la casación de la sentencia por lo que considera inaplicación indebida del art. 369.3º del Código Penal. En los hechos probados de la sentencia se expresa que la droga ocupada en poder de los acusados tenía un peso de 1786,4 gramos y una pureza del 13,7%, lo que supone 244,73 gramos de cocaína pura, cantidad que supera los límites que había establecido esta Sala para la aplicación de la agravación prevista en el citado precepto del Código Penal que hace referencia a la notoria importancia de la cantidad de droga ocupada, por lo que puede decirse que en el momento en el que el recurso se interpone, abril de 2001, la razón asistía al recurrente. Sin embargo, el Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, acordó que debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el artículo 369.3º del Código Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre de 2001, emitido a solicitud de esta Sala, y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
Este nuevo criterio hace inviable el recurso del Ministerio Fiscal, que se desestima.
Recurso de Alejandra
La recurrente, además de unas manifestaciones que no respetan los hechos probados y no se incardinan en ningún motivo de casación, formaliza su recurso en dos motivos. El primero de los motivos del recurso se interpone por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación de la atenuante del artículo 21.4º de Código Penal, al haber procedido a reconocer los hechos y mostrar así arrepentimiento y deseo de colaboración con la Justicia.
La cuestión planteada aparece por primera vez en casación, como resalta el Ministerio Fiscal en su informe, pues en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas no solo no se postula la aplicación de atenuante alguna, sino que se sostiene que la acusada ignoraba que había adquirido droga, tratándose por lo tanto de una cuestión nueva no debatida en la instancia y que, al no aparecer en modo alguno en los aspectos fácticos de la sentencia, no puede examinarse en casación, lo cual pudo en su momento haber justificado la inadmisión del motivo y se convierta ahora en causa de desestimación. (STS 1690/2001, de 20 de setiembre; STS nº 1065/2001, de 13 de junio, y STS nº 1395/2001, de 10 de julio, entre otras muchas).
Aún así, el motivo tampoco en cuanto a su fondo podría prosperar. En primer lugar porque no se respeta la exigencia cronológica contenida en el artículo 21.4ª del Código Penal, consistente en que la confesión tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él, pues la recurrente, una vez detenida, se negó a declarar en la Comisaría y negó cualquier participación o conocimiento de los hechos ante el Juez de instrucción, asumiendo únicamente su intervención en la indagatoria, una vez procesada junto con su esposo, el otro acusado y condenado en la causa. En segundo lugar, porque el Tribunal no ha entendido que su confesión fuera veraz, en cuanto que sus manifestaciones constituyen únicamente una aceptación parcial de los hechos, pues, reconociendo su responsabilidad en el trasporte, niega la participación de su esposo, también condenado, que la acompañaba en el viaje.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo de su recurso, también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 15, 16 y 64 del Código Penal y sostiene que la droga que es ocupada en su poder está en la forma de "pasta hueso" que es un estado intermedio en la elaboración de la droga no apta para el consumo, por lo que es de aplicación la doctrina de esta Sala según la cual cuando la sustancia no es apta para el consumo por su calidad o cantidad no se conculca el bien jurídico protegido.
El motivo carece de fundamento. La doctrina de esta Sala ha establecido con claridad que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas es un delito de riesgo o de mera actividad, de resultado cortado y consumación anticipada, la cual se produce con la mera tenencia de la droga con finalidad de destino al tráfico, sin necesidad de que el autor consiga las finalidades que se hubiera propuesto con dicha tenencia. La sustancia que la recurrente tenía en su poder era sin duda cocaína y si bien su estado disminuía su porcentaje de pureza con relación a su peso, ello no impedía que fuera equivalente a 244,73 gramos de cocaína apura, cantidad que sin duda supone un riesgo para el bien jurídico protegido, una vez acreditado su destino final al tráfico, que se deduce de la misma cantidad intervenida y de la condición de no consumidores de los dos acusados.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la representación de Alejandra contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, de fecha trece de Enero de dos mil uno, en causa seguida contra Alejandra y otro, por un delito contra la salud pública.
Imponiéndole las costas del presente recurso a la recurrente Alejandra y siendo de oficio para el MINISTERIO FISCAL.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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