STS 1226/2004, 2 de Noviembre de 2004

Se ha denunciado, en primer término y por el cauce del art. 5,4 LOPJ, infracción del art. 24,1 y 2 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación, que implica asimismo -es el motivo cuarto- quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º y 4º Lecrim, al no haberse dado respuesta a todas las cuestiones suscitadas por la defensa del recurrente e imponerse pena más grave que la solicitada por la acusación, sin haber hecho uso del art. 733 Lecrim.

El argumento es que el Fiscal, en conclusiones provisionales, tras de haber calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los de los arts. 368, 369,3º, 374,1º y 377 Cpenal, solicitó la imposición de una pena de 9 años de prisión y multa de 72.121 ¤ y comiso. Pero luego, en el juicio, modificó esas conclusiones, y al entender que en Octavio concurría la atenuante del art. 21,2ª Cpenal, solicitó para él una pena de 9 años y multa de 36.050 ¤ y comiso. Sin embargo, la sala, al considerar que "el precio estimado del kilogramo de cocaína con una pureza del 71%, en la fecha de comisión de los hechos es de 35.155,96 ¤ y el de resina de cannabis de 1.467,19 ¤" impuso una multa de 72.121 ¤.

El reproche es que la multa impuesta excede en más del doble la solicitada por el Fiscal, sin que, además, se exprese la base de cálculo utilizada al respecto. Se señala asimismo que si la pena de multa inicialmente solicitada fue reducida por la acusación pública en los términos de que se ha dejado constancia, por coherencia, la de prisión debería haberse reducido igualmente en un grado, para conseguir el mismo efecto.

A este planteamiento opone el Fiscal conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala, en el sentido de que los tribunales no están necesariamente vinculados en el quantum de la pena a lo solicitado por las acusaciones, pudiendo moverse dentro de la prevista para el delito de que se trate y tenor de las pautas establecidas en los arts. 61 Cpenal 1973 y Cpenal 1995.

Según este criterio, es claro que la decisión de la sala de instancia, aunque vaya más allá de la solicitud del Fiscal, estaría dentro del indicado estándar jurisprudencial. Pero también es cierto que, como ha reconocido reiteradísima jurisprudencia de esta misma sala, la imposición de la pena, incluida la de multa (STS 373/2004, 18 de marzo y las que en ella se citan) debe estar suficientemente motivada. Y si esto es así en general, tanto más cuando la sala sentenciadora, al condenar en más de lo pedido, se subroga, en cierta medida, en la imposición de ese plus en el papel de la acusación. En este sentido, si es digna de consideración la objeción del recurrente, puesto que al optar por la pena de multa que consta, la sala incurre en petición de principio, ya que da por cierto -y lo incluye en los hechos probados- un dato, el del precio de la cocaína al 71% de riqueza, que no está acreditado y que, por ello, no debió ser utilizado para justificar la elevación de la pena que se discute.

No es aceptable en cambio el argumento de que se sirve el recurrente para interesar el descenso en un grado de la pena de prisión. Y ello, porque un pronunciamiento insuficientemente justificado, como el que acaba de examinarse puede y debe ser corregido, pero carece de aptitud para prestar base a una extensión analógica con producción de ulteriores efectos; y porque, en todo caso, la naturaleza de la atenuante apreciada no autoriza un descenso por debajo del límite mínimo de la pena del tipo. Es por lo que los dos motivos enunciados tienen que desestimarse, salvo en lo relativo a la pena de multa que, en aplicación del criterio expresado en la jurisprudencia citada se reducirá hasta el límite de la solicitada por la acusación, rectificando los hechos en ese mismo sentido, en respuesta a la legítima pretensión de la parte al respecto y por la comprobada falta de acreditación probatoria de ese aspecto de la decisión.

Bajo el ordinal segundo de los del escrito de acusación, se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación del art. 21,6ª en relación con el art. 21,4ª, ambos del Código Penal. El argumento es que Octavio confesó el hecho a las autoridades, facilitando con ello la investigación y la resolución del procedimiento.

Objeta el Fiscal que no consta en los hechos ningún dato apto para ser subsumido y justificar, por tanto, la aplicación de los preceptos que se dice incumplidos. Pero es que, además, y como se lee al final del fundamento noveno de la sentencia impugnada, este recurrente, al ser interrogado por el instructor (folios 394 y 395) acerca de si el otro acusado le había ofrecido en venta 1 kilo de cocaína, optó por no contestar, y negó que fuera suya la droga hallada en el automóvil de su propiedad.

Es cierto que, una vez detenido y cuando había sido aprehendida la droga que portaba en su vehículo, admitió la existencia de la misma y la implicación del otro acusado. Pero, evidentemente, y como se infiere con toda facilidad del contexto del interrogatorio, ante la constancia de que la policía tenía información detallada de las actividades de ambos en relación con esa sustancia.En vista de lo expuesto, es claro que la conclusión del tribunal que se expresa en el indicado fundamento de derecho es inobjetable, puesto que la actitud del recurrente a tomar en consideración se produjo cuando ya estaba en marcha una investigación, a sabiendas de que así era, y después de haber sido sorprendido in fraganti en el curso de su actividad delictiva. Así resulta que lo único producido fue el mero reconocimiento inicial de lo que era ya evidente, no mantenido, además, con posterioridad en los mismos términos. En consecuencia, ni ese modo de obrar del implicado precedió a las actuaciones oficiales seguidas contra él, ni tuvo particular relevancia para el desarrollo de la causa. Y, por ello, a tenor de conocida jurisprudencia de esta sala en la materia (por todas, SSTS 1171/2000, de 30 de junio y 1713/1999, de 4 de diciembre) el motivo debe ser desestimado.

Bajo este mismo ordinal de su escrito, el recurrente por infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, al no haberse apreciado la eximente de alteración psíquica del art. 20,1ª Cpenal; alternativamente, por inaplicación de la eximente de grave tóxicodependencia, del art. 20,2ª Cpenal; alternativamente, por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21,1ª, 20,1ª y 20,2ª Cpenal; alternativamente por inaplicación de la atenuante de grave adicción, del art. 21,2ª Cpenal muy cualificada. Al mismo tiempo, y dentro del mismo motivo, se alega infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. En concreto, los de los folios: 310, 998, 306 y ss., 393 y ss., 883 y ss., 437, 441, 439, 724 y ss., 822 y ss., 982,, 1051 y ss., 301 y 617, 302, 511 y ss., informe de la Clínica Médico-Forense de Burgos, acta de la vista, informes unidos al escrito de la defensa, informe del Equipo de Intervención en toxicomanías del Centro penitenciario de Basauri, informes del Centro de Atención en Drogodependencias de Cruz Roja Española de Burgos y documentos relativos a la vida laboral del recurrente.

Como señala el Fiscal, a pesar de la complejidad del planteamiento del motivo, lo que en realidad se hace es defender la única petición planteada en la instancia, concretamente, la de que se estimase una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada por grave toxicomanía y alteración psíquica.

El tribunal, en este caso como en el de los demás acusados, apreció únicamente la concurrencia de una ligera disminución de la capacidad volitiva, por la adicción a opiáceos. Y, tras un detallado examen de la jurisprudencia vigente en la materia, llegó a la conclusión de que sólo era de apreciar la atenuante simple del art. 21,1ª Cpenal.

Para llegar a la conclusión expresada de ese modo en los hechos, la sala tomó inicialmente en consideración el informe hospitalario que consta al folio 998, en el que se habla de síndrome de abstinencia, por el que se prescribe Tranxilium, después de que el interesado hubiera manifestado hallarse muy nervioso y haber dormido sólo cuatro horas (durante el tiempo de la detención, obviamente) y sin que se constate ninguna otra particularidad relevante de su estado. Pero decantándose luego por el emitido por el forense (folio 439), cuando al examinar a este acusado, en el momento de ser puesto a disposición judicial, no advirtió en él ninguna alteración significativa y, en concreto, que padeciera síndrome de abstinencia relacionado con alguna droga.

Existe asimismo en la causa un informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 823-824), resultante de análisis de sangre, orina y cabello, realizado en diciembre de 2001, que acredita un consumo reciente de cocaína y de cannabis. Y el emitido por el Centro penitenciario incide asimismo en la dependencia a esa primera sustancia, dato éste corroborado por los restantes que se invocan al suscitar este motivo. Y es con esa base, y -evidentemente- a tenor de lo apreciado en aquél primer reconocimiento, como los Médicos Forenses que examinaron al interesado y valoraron su estado en tal contexto de datos, concluyen con el diagnóstico de dependencia de la cocaína y consumo de otras drogas. Y esta conclusión se expresa también en un ulterior informe y en el juicio oral, con la precisión de que a tenor de todo lo que consta y, desde luego, a partir del juicio clínico del facultativo del centro hospitalario a que se ha hecho mención, lo único realmente acreditado es la existencia de una adicción.

Así las cosas, lo primero que hay que señalar es que la decisión del tribunal que se cuestiona no es en modo alguno arbitraria, puesto que tiene apoyo en los elementos de juicio de diversa procedencia a que se acaba de hacer alusión. Y tampoco contraria a derecho, ya que la atenuante apreciada exige como sustrato la constancia de una "grave adicción" a drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicas o similares, que, a tenor de lo razonado, es lo único que pudo apreciarse clínicamente en el recurrente, después de varios días de haber carecido de la droga de abuso principalmente consumida.

Ya, en fin, a todo lo expuesto sólo cabe añadir que el motivo fundado en el art. 849,2º Lecrim es francamente inatendible. En efecto, existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, conforme a la cual, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, es igualmente sabido que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).

Así las cosas, ni existe en los hechos de la sentencia una afirmación que aparezca desmentida por otra antagónica de un documento, que debiera haber prevalecido por incontestable; ni el tribunal ha desatendido una pericial inobjetada a la que, por lo mismo, hubiera debido atenerse; sino que ha valorado con rigor crítico la totalidad de las pericias aportadas a la causa para resolver fundadamente en el sentido que consta.

Así, el motivo debe ser desestimado en las dos vertientes de su planteamiento.

Recurso de Alfredo

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por infracción del precepto del art. 21,6ª en relación con el 21,4ª Cpenal. El argumento es que el recurrente ya a presencia judicial reconoció su culpabilidad, reiterando esta actitud en el juicio, algo admitido por el propio tribunal en la sentencia, que, al desestimar, no obstante, la atenuante que se invoca, habría incurrido en contradicción.

Como en el caso del anterior recurrente, sucede que no existe en los hechos ningún dato subsumible en el precepto que se dice infringido. Y, por el contrario, de su lectura resulta que la circunstancia de que se hubiera dado cita con el otro acusado, para realizar una transacción sobre cocaína, era ya algo conocido por la policía a través de la investigación previa a la detención y evidenciado por la incautación de la droga hallada en poder del primero, cuando se dirigía al lugar previsto para el encuentro, según consta en los hechos. De este modo, es claro que el recurrente (que no declaró en comisaría) ya en el momento de ser interrogado en el juzgado tenía clara constancia de ser objeto del procedimiento e incluso del resultado del registro de su domicilio y del de la acusada.

Esta particularidad impide que pueda operar la circunstancia invocada; en sentido propio y también como analógica, pues la conducta de Alfredo no es asimilable a la reclamada por ese precepto cuando, según consta, ni la información que aportó precedió a las actuaciones ni, por ello, su contenido fue relevante para el resultado de las mismas (por todas, SSTS 1067/2001, de 30 de mayo y 1968/2000, de 20 de diciembre). Es por lo que el motivo resulta inatendible.

Recurso de María Rosa

Con invocación de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento es que en la sentencia se incluye la afirmación de que la acusada colaboraba con su novio, traficante confeso, en la realización de dicha actividad, es decir, el tráfico de drogas. Afirmación de hecho, aun cuando figure en los fundamentos de derecho, que -se dice- carece de apoyo probatorio. Y ello porque del mero hallazgo en el domicilio de la recurrente de la sustancia, dinero y demás objetos no cabe inferir el dominio funcional de la acción incriminable; porque no podría responsabilizársele de lo hallado en la casa de Alfredo, con el que no se ha acreditado que existiera una colaboración consciente por su parte, ni siquiera por el dato de que fuera conocedora de la actividad ilegal del mismo. Y porque, en fin, tampoco es prueba de cargo determinante la circunstancia de que María Rosa tuviera en su casa 5.605.000 ptas. cuando se sabe que esta cantidad fue hallada dentro de la bolsa que le había dejado aquél y que contenía asimismo 987,7 gramos de cocaína.

Lo que se postula es que si este conjunto de elementos de juicio hubiera sido correctamente analizado, la única conclusión posible sería que la recurrente poseía unas cantidades de cocaína y hachís no aptas para fundar la aplicación del precepto del art. 369,3º Cpenal. Porque no puede decirse probado que entre ella y Alfredo hubiera realmente connivencia para el tráfico de drogas sobre la totalidad de las sustancias de referencia.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Examinado el discurso de la sala en lo que hace a la prueba de cargo relativa a la recurrente a la luz de esta doctrina jurisprudencial, sólo cabe concluir que es ciertamente correcto y riguroso. En efecto, es claro que la misma estaba inmersa en actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, puesto que así lo admite. Consta que además de la droga que reconoce como propia tenía, en un espacio tan personal como el dormitorio, la que se pretende exclusiva de Alfredo, sobre cuya naturaleza incluso admite haber albergado alguna sospecha. Y consta asimismo la existencia en ese contexto de una importante cantidad de dinero, para la que no existe en la causa más explicación plausible que la de su procedencia del comercio con drogas ilegales. Pues bien, inferir de tales elementos de juicio, íntimamente relacionados, la implicación de Alfredo en una actividad criminal compartida con Alfredo es lo único racional en términos de experiencia. Pues lo contrario llevaría a una disociación arbitraria de datos probatorios que, como es de ver, aparecen estrechamente relacionados en la realidad de los hechos. Por tanto, el motivo debe desestimarse.

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 369,3º Cpenal. El argumento es que la de valorar como un todo unitario la existencia de sustancias que -se dice- pertenecían a personas distintas, y eran poseídas cada una de ellas con independencia de la otra, es una decisión incorrecta.

Pero, como se ha dicho al examinar el motivo anterior, la conclusión que se expresa en los hechos de la sentencia en el sentido de que la que recurre y Alfredo compartían la actividad de tráfico, tiene pleno fundamento probatorio. Y siendo así, es igualmente claro que la totalidad de lo hallado en poder de ambos es el objeto de esa actividad. En consecuencia la apreciación de las diversas sustancias en su conjunto y la subsunción de éste en el precepto del art. 369,3º Cpenal, dado el total de lo aprehendido, es legalmente inobjetable, y el motivo debe rechazarse.

Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, se ha aducido infracción del art. 28 Cpenal. El argumento es en realidad el mismo que a sustento al motivo anterior, con un ligero cambio de perspectiva.

Pues bien, como se ha dicho, el cuadro probatorio correctamente valorado aporta la evidencia de que la recurrente y Alfredo estaban asociados en idéntica actividad y, por tanto, es claro que la desarrollaban conjuntamente, siendo objeto de la misma el total de la droga aprehendida. Es lo que hace correcta la aplicación del art. 28 Cpenal que hace la sentencia. Por tanto, este motivo tampoco puede acogerse.

III.