STS 1610/2001, 17 de Septiembre de 2001

Procedimiento:D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Resolución:1610/2001
Fecha de Resolución:17 de Septiembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. ATENUANTE DE DROGODEPENDENCIA. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Media error en la apreciación de la prueba toda vez que partiendo del error sufrido por el Tribunal sentenciador al no incluir estos hechos en el factum de la sentencia los datos acreditados respecto de una intensa y profunda drogodependencia del acusado que necesariamente le habían originado una merma importante de sus facultades intelectuales y volitivas al momento de los hechos. Por lo expuesto se debe estimar parcialmente el recurso de casación. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Pedro Francisco y Leonor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Utrera incoó procedimiento abreviado con el nº 64 de 1.997 contra Pedro Francisco , Leonor y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 15 de julio de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de testimonio de las diligencias previas nº 308/97 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº Tres de Utrera, donde los hermanos Rodrigo y Alberto denunciaban el día 12 de marzo de 1997, que, en esa fecha, habían sido objeto de la sustracción de una papelina de heroína que previamente habían adquirido a Leonor , con domicilio en la Barriada DIRECCION000 bloque NUM000NUM001 de Utrera. A instancias del Ilmo. Sr. Magistrado Instructor, se procedió por funcionarios de la Guardia Civil a realizar una investigación sobre los hechos, por lo que fue sometido dicho domicilio a vigilancia, observándose por los mismos como era frecuentado por personas que eran conocidas por su condición de toxicómanos y que entraban en la vivienda y salían de ella rápidamente, tras permanecer en su interior un corto espacio de tiempo. En atención a estos datos, se procedió a practicar una diligencia de entrada y registro en este domicilio, autorizada mediante auto de fecha 9 de mayo de 1.997 dictado por el Titular del Juzgado antes citado, que se practicó en presencia del Secretario Judicial. Cuando los funcionarios llegaron al domicilio antes indicado, que pertenecía al matrimonio formado por los acusados Pedro Francisco y su esposa Leonor , se llamó a la puerta, que es de seguridad, sin que les fuera abierta hasta pasados unos minutos, oyéndose ruido de movimientos en el interior de la casa y expresiones como la de "tírala". Al entrar en la vivienda, comprobaron como Pedro Francisco , esposo de Leonor , se había encerrado en el cuarto de baño para intentar deshacerse de la droga que poseía y en su interior se oía el ruido de haberse tirado de la cisterna, por lo que al no abrir la misma fue violentada por uno de los agentes, quien encontró a Pedro Francisco tirando papelinas de cocaína y heroína por la ventana, en cuyo exterior se encontraba Gregorio que intentaba cogerlas y Carlos Ramón , a unos dos metros de distancia, agachado con la misma intención de coger las que pudiera, siendo ambos toxicómanos. A Gregorio le fue intervenido tres papelinas que había cogido y se había guardado en el interior del cinturón; además la Guardia Civil cogió 8 papelinas en el exterior de la vivienda y cinco más en la ventana y en el suelo del cuarto de baño donde también se observó restos de la misma sustancia detrás del lavabo y restos de bolsas de plástico en el inodoro. Estas papelinas eran envoltorios de papel blanco y verde, según contuvieran heroína o cocaína. Una vez es trasladado Pedro Francisco al salón, donde se encuentran los demás moradores y ocupantes del inmueble, la acusada Mónica , que circunstancialmente estaba en la vivienda por ser vecina y amiga del citado matrimonio, solicita permiso a los agentes para cambiar el pañal de su hijo, y, al hacerlo, ocultó un monedero en el interior de un chandal que había utilizado para limpiar al menor, y que pidió Pedro Francisco para limpiarse la nariz, siéndole entregado por su esposa Leonor , que, a su vez lo había recibido de Mónica . Los funcionarios al observar esta entrega solicitaron a Pedro Francisco que les entregara el chandal e intervinieron el monedero que estaba manchado de heces del menor, y contenía 110 paquetillos en su mayoría de papel blanco, que contenían heroína y otros de papel verde, que tenían cocaína, siendo de la misma apariencia externa que los ocupados a Pedro Francisco . La acusada Mónica en el acto del plenario ha manifestado ser la propietaria de dichas papelinas, que estaban destinadas a la venta a terceros, así como las otras de las mismas características halladas en la vivienda. También se ocupó otra papelina verde sobre un armario de una de las habitaciones. Igualmente, en el registro efectuado se intervino 160.900 pesetas en la mesita de noche del dormitorio del matrimonio, de las que 67.900 pesetas eran monedas de 100, 200 y 500 pesetas y el resto en billetes de diverso importe. En el salón, en el interior de un delantal se encontraron 6.900 pesetas y detrás de un cuadro o monedero 13.000 pesetas en billetes y 6.200 pesetas en monedas; dinero que, en su mayor parte, procedía de la venta de droga a la que se dedicaba Pedro Francisco y Leonor . Por la Guardia Civil se procedió a recoger dos cuchillas y un cuchillo que estaba en la mesa camilla del salón y que presentaba restos de polvo ocre en el filo y en el total de su hoja. También se procedió a intervenir numerosas joyas que se encontraban en el dormitorio de los esposos y en la habitación de sus hijos debajo de ropa. Asimismo en la cocina, en el cubo de la basura se observó dos restos de bolsas con cortes circulares para confeccionar papelinas de color blanco. Las 99 papelinas blancas intervenidas contenían en total un peso neto de 6'914 gramos de sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína con una pureza media del 35'98%; los 28 envoltorios restantes eran de plásticos verdes, que tenían un peso neto total de 1'525 gramos, de polvo que analizado resultó ser cocaína con una riqueza media del 65'51%. Todos los plásticos que envolvían estas sustancias, tanto los verdes como los blancos, eran similares. La droga intervenida ha sido valorada en 145.728 pesetas. Segundo.- Gregorio , Pedro Francisco e Mónica tienen antecedentes penales no computables en esta causa.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , Leonor e Mónica , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno, de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION, MULTA DE 145.728 pesetas, comiso del dinero y joyas intervenidas y pago de una quinta parte de las costas, siendo de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Debemos absolver y absolvemos a Gregorio y Carlos Ramón del delito contra la salud pública del que venían acusados y declaramos de oficio dos quintas partes de las costas procesales. El Tribunal queda enterado de los autos dictados en las piezas de responsabilidad civil de los acusados. Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por los acusados Pedro Francisco y Leonor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Pedro Francisco y Leonor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, número 1º, inciso primero, de la L.E.Cr., por falta de claridad en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, ya que en ellos se dice que en el registro practicado fueron intervenidas "numerosas joyas", pero omitiendo en dicha premisa fáctica y en el resto de la sentencia toda mención acerca del número, características y valor de tales objetos, a los que sin embargo, a pesar de ignorarse sobre ellos tan esenciales circunstancias, se da en la propia sentencia una trascendental importancia como elemento indiciario de la supuesta comisión por mi represenado del delito imputado. Se hace constar que no ha procedido reclamación previa por tratarse de quebrantamiento cometido en la propia sentencia, Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5º, número 4, de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia de mis dos representados, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a mis representados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con base en el supuesto resultado de una diligencia de entrada y registro domiciliario que debe reputarse radicalmente nula por existir de ella dos distintas y hasta contradictorias actas, o, si se quiere, un acta y un informe complementario a la misma que la contradice en extremos esenciales, sin que, prescindiendo de la referida diligencia de entrada y registro, ninguna otra prueba de las practicadas en la causa tenga per se idoneidad para fundamentar en ella la condena; Tercero.- Se formula igualmente al amparo del artículo 5º, número 4, de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra y reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a mis representados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, sin que exista en la causa prueba de cargo alguna sobre la supuesta intencionalidad de venta o transmisión a terceros de la sustancia supuestamente poseida e intervenida, indispensable para la tipificación penal de los hechos de autos, no habiéndose destruido, por tanto, la presunción de inocencia que favorece a mis mandantes conforme al indicado precepto constitucional; Cuarto.- Se fundamenta en el número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por incurrir la sentencia en manifiesto error de hecho en la apreciación de las pruebas evidenciado por el informe emitido por el Servicio de Restricción de Estupefacientes obrante a los folios 141 y 142 de las actuaciones, en el particular concreto que acredita que, aunque en el mismo se mencionan las cifras de 6,914 gramos de peso neto de la sustancia calificada como heroína y de 1,525 gramos de la calificada como cocaína (cantidades que recoge la sentencia), sin embargo, las cantidades exactas y reales de ambas sustancias, resultantes de multiplicar el número de envoltorios de cada una por el peso neto de cada involtorio, según las propias cifras establecidas en el mismo informe, resultan ser menores, concretamente de 5,94 y 1,4 gramos, respectivamente; Quinto.- Se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por cuanto la Sala de instancia califica la conducta de mis representados como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por entender concurrente en aquéllos la intencionalidad de venta a terceros de las sustancias intervenidas, con lo que ha infringido por indebida aplicación el citado artículo 368 del Código Punitivo; Sexto.- Se formula al amparo del artículo 5º, número 4, de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia de mi representada Leonor , derecho reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la C.E., en cuanto que la sentencia recurrida condena a dicha acusada como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin que existan en la causa pruebas de cargo idóneas para acreditar la participación de aquélla en los hechos que se califican como constitutivos del indicado tráfico de drogas, ni, por tanto, suficientes para destruir la presunción de inocencia consagrada por el precitado precepto constitucional y que favorece a toda persona acusada penalmente; Séptimo.- Se formula con fundamento en el número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por cuanto la sentencia de instancia incurre en manifiesto error de hecho en la apreciación de las pruebas evidenciado por el informe del Centro Penitenciario de Sevilla de fecha 23 de septiembre de 1.998, obrante el rollo de la causa, en el particular concreto que acredita que mi representado no es sólo que sea drogadicto, como reconoce la sentencia, sino también que lo era con gran intensidad, desde hacía mucho tiempo, consumiendo varios tipos de drogas, fundamentalmente de las consideradas como y "duras" y que por ello estaba sometido a programa de mantenimiento con metadona dentro de un tratamiento dirigido a su deshabituación, extremos que no aparecen desvirtuados por ninguna otra prueba obrante en autos; Octavo.- Se formula condicionado a la previa estimación del motivo anterior, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por cuanto la Sala de instancia califica la conducta de mi representado Pedro Francisco como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con lo que ha incurrido en infracción por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción prevista en el número 1º del artículo 21 del Código Penal, en relación con el número 2º del artículo 20 y con el artículo 68 del propio Código Punitivo, o, en su defecto, de la atenuante muy calificada de drogadicción prevista en el artículo 21, número 2º, en relación con el artículo 66, regla cuarta, del mismo Código Penal, preceptos y números todos ellos, en sus respectivos casos, igualmente infringidos por no aplicación.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus ocho motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo casacional denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos declarados probados. Sostiene el recurrente que este grave defecto de forma que contempla el art. 851.1º L.ECr. tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia impugnada señala como dato fáctico que en el registro practicado en el domicilio de los acusados fueron intervenidas "numerosas joyas" pero no se especifican el número, características y valor de tales objetos, siendo así que la posesión de aquéllas resulta un dato indiciario de "trascendental importancia" para la declaración de culpabilidad de los acusados efectuada por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

Hemos dicho muchas veces que el vicio "in procedendo" que invoca el recurrente tiene lugar cuando la narración de Hechos Probados efectuada por el Juzgador aparece incomprensible por figurar en la misma frases ininteligibles o dubitativas, o por omitir datos necesarios para su comprensión, lo que genera un resultando fáctico que por lo confuso y oscuro de su descripción no permite conocer con la debida claridad lo que se quiso manifestar, provocando así tal desconocimiento de los hechos que impide la calificación jurídica de los mismos.

En el caso presente, la omisión en el "factum" del número y características de las joyas intervenidas no enturbia una narración de hechos probados meticulosa, diáfana y perfectamente comprensible para el común de las personas, apareciendo con meridiana claridad los hechos que el Tribunal quiso describir y sobre los cuales se puede establecer sin dificultad alguna el elemento material del delito calificado, así como los datos fácticos suficientes para inferir de los mismos el juicio de valor del ánimo tendencial de los acusados respecto a la droga intervenida. Los datos cuya omisión se denuncia, resultan, de este modo, irrelevantes por su innecesariedad a efectos de efectuar la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados por el juzgador de instancia por lo que debemos declarar que no ha tenido lugar el quebrantamiento de forma que se reclama.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se reprocha la vulneración de la presunción de inocencia de los acusados recurrentes alegándose que éstos resultaron condenados como "resultado de una diligencia de entrada y registro domiciliario que debe reputarse radicalmente nula .... por existir de ella un acta y un informe complementario que la contradice en extremos esenciales ....".

Sostiene el motivo que estos documentos son "absolutamente contradictorios y antagónicos" en extremos como la determinación de la persona que trataba de hacer desaparecer la droga en el cuarto de baño del domicilio de los acusados y, asimismo respecto de la participación de éstos durante la práctica del registro en la manipulación y trasiego de un monedero en el que se guardaban numerosas papelinas de droga.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

  1. Porque ninguna divergencia, antagonismo y contradicción aparece entre el Acta de la diligencia de registro (folio 30 y ss.) y el informe complementario (folio 124 y vuelto) respecto a los datos fácticos fundamentales que en aquélla figuran, como son el hallazgo e incautación de las sustancias que, tras el oportuno análisis, resultó ser heroína y cocaína, los lugares en que éstas aparecieron y los envoltorios que las contenían.

  2. Porque las imprecisiones, discrepancias o contradicciones que señala el recurrente son perfecta y legalmente superables y esclarecibles mediante la práctica de otras pruebas a través de las cuales el Tribunal sentenciador ha podido dilucidar y precisar los extremos inicialmente en conflicto, divergentes o incompletos, de la misma manera que cuando se trata de pruebas de signo contradictorio o contenido difuso en que el juzgador deberá realizar una valoración de aquéllas a la luz de los datos que aporten otras pruebas practicadas sobre los hechos controvertidos, o formar su convicción directamente atendiendo al resultado de estas otras diligencias de prueba.

El recurrente rechaza esta mecánica alegando que las otras diligencias de prueba practicadas para esclarecer la realidad de los extremos cuestionados en el motivo no son pruebas válidas susceptibles de ser valoradas por el juzgador porque - sostiene- se trataría de pruebas contaminadas de la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro, de la que emanan, invocando el art. 11.1 L.O.P.J. y concluye afirmando que la aplicación del mentado precepto determina la invalidez "... no ya de las pruebas viciadas, sino también la de todas aquellas que directa o indirectamente derivaran de aquéllas" en virtud de la teoría de los "frutos del árbol envenenado".

Parece olvidar la parte recurrente que el art. 11.1 L.O.P.J. -que sostiene todo su alegato- restringe las consecuencias allí establecidas a las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos o libertades fundamentales de la persona, en cuyo caso, efectivamente, quedará viciada de nulidad radical e insubsanable la diligencia probatoria en la que se haya cometido el atropello constitucional, pero también las demás que se hubieran practicado como derivadas o consecuentes de la primera, que quedarían contaminadas del mismo vicio de inconstitucionalidad. En concreto, cuando la diligencia de entrada y registro se ha llevado a cabo con vulneración de los derechos fundamentales que cita explícitamente el art. 11.1 L.O.P.J., no sólo resultará nula e ineficaz a efectos probatorios el Acta que reseña el resultado de la diligencia, sino que también deviene nulo de pleno derecho el acto de la entrada y registro efectuados, sin que los resultados del mismo puedan ser acreditados por medio de otras pruebas como pudieran ser las testificales de quienes hubieran intervenido en la diligencia toda vez que éstas habrían quedado contaminadas del mismo vicio de inconstitucionalidad de que adolece la prueba de la que proceden.

En nuestro caso, la diligencia de entrada y registro domiciliario que se documenta en el acta y su complemento, fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 C.E. al venir amparada por una resolución judicial sobre la que ningún reparo se aduce, por lo que su legalidad constitucional queda asegurada. Otra cosa es que en el práctica de dicha diligencia o en la documentación que la refleja, se haya podido cometer irregularidades o deficiencias de orden procesal, en cuyo caso podría llegarse, incluso, a tener por inválida la prueba al haberse practicado con vulneración de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en ningún caso sería de aplicación el art. 11.1 L.O.P.J. invocado por el recurrente, que se reserva a las violaciones de la legalidad constitucional pero no a las infracciones de legalidad ordinaria y, por consiguiente, en este último supuesto, son válidas y legalmente valorables las otras pruebas, incluso las derivadas de la incorrectamente practicada, que sean susceptibles de acreditar por su propio contenido los datos de hecho controvertidos. Siendo ello así, habrán de reputarse lícitas las pruebas derivadas de la matriz procesalmente defectuosa cuando se trata de esclarecer y concretar determinados y concretos extremos de signo contradictorio o insuficientemente especificados en el acta que documenta el resultado de la diligencia probatoria, que es lo que ha hecho el Tribunal de instancia al utilizar a tales efectos las pruebas testificales practicadas en el Juicio Oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad de los funcionarios policiales que intervinieron en el registro del domicilio de los acusados recurrentes y relataron al órgano juzgador la actuación de éstos en relación a los datos que se cuestionan por el recurrente como antagónicos y contradictorios según los reflejan el acta y su documento complementario. Estos testimonios constituyen prueba válida de cargo, aunque procedan de una prueba procesalmente irregular pero constitucionalmente intachable y sobre ellos el Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos que se narran en la resultancia fáctica de la sentencia, por lo que debemos concluir que no ha sido quebrantada la presunción de inocencia que se denuncia.

TERCERO

Por razones metodológicas examinaremos ahora el motivo cuarto del recurso que, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, alegándose que dicha equivocación la acredita el Informe del Servicio de Restricción de Estupefacientes obrante a los folios 141 y 142 de las actuaciones. Se argumenta que el peso neto de la heroína y cocaína incautadas que se señala en dicho Informe (6,914 gramos y 1,525 gramos respectivamente) es erróneo según los propios datos del Informe referentes al peso del contenido de cada papelina y del número de éstas, de tal manera que el peso real es de 5,94 gramos de heroína y de 1,4 gramos de cocaína.

Independientemente de que el supuesto error no habría sido cometido por el Tribunal sentenciador, toda vez que el peso que figura en la declaración de Hechos Probados es el que se indica en el Informe Oficial y, por tanto este documento no acredita error alguno atribuible a la Sala de instancia; independientemente, decimos, el motivo no puede ser estimado, toda vez que a los efectos de la calificación jurídica y demás pronunciamientos del fallo de la sentencia, resulta irrelevante que la cantidad de droga aprehendida a los acusados y que éstos poseían con propósito de distribución a terceros, fuera la que se indica en la sentencia o la que dice el recurrente, siempre que haya quedado acreditado el hecho de la posesión y el ánimo tendencial de los poseedores de la droga, que son cuestiones ajenas al motivo casacional que serán objeto de análisis posteriormente.

CUARTO

Los motivos tercero y quinto del recurso denuncian, respectivamente, la inexistencia de prueba de cargo que acredite el propósito de los acusados recurrentes de destinar al tráfico de drogas incautadas en su domicilio, lo que habría ocasionado la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E.; y, consecuencia de ello, se habría incurrido por el Tribunal de instancia en "error iuris" del art. 849.1º L.E.Cr. al haber aplicado incorrectamente el art. 368 C.P. en ausencia del elemento subjetivo del delito que es un componente esencial e imprescindible para tal calificación jurídica.

Debe insistirse una vez más que el cauce casacional utilizado por el recurrente no es el procesalmente adecuado para denunciar la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, toda vez que las intenciones, los propósitos y los deseos del individuo no son "hechos" en sentido estricto, sino factores íntimos encerrados y ocultos en la conciencia de la persona inaprehensibles por los sentidos y, por ello mismo, ajenos al ámbito en el que la presunción de inocencia despliega sus efectos y que abarca solamente a los "hechos" y a la participación que en los mismos haya tenido el acusado, es decir a los elementos fácticos materiales del tipo penal que pueden ser percibidos sensorialmente. Por ello mismo, la impugnación de la concurrencia de la finalidad que guía la conducta del acusado -elemento subjetivo del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico ilícito-, que aprecia el Tribunal de instancia, debe ser encauzada por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., lo que permite a este Tribunal de casación verificar si de los hechos indiciarios que figuran en el "factum" de la sentencia, el juicio de inferencia obtenido por el juzgador se ajusta a los criterios de la lógica, de la razón y de la experiencia. Bien entendido que los hechos-base de los que parte el proceso deductivo del juzgador deben estar debidamente probados y siendo en este punto -sólo en este punto- donde la parte podrá acudir a la presunción de inocencia para combatir la existencia real del indicio. Pero, constatado este extremo, la función de esta Sala casacional se reduce a comprobar que entre los hechos-base y el hecho- consecuencia se produce un engarce fluído y racional y que la conclusión obtenida excluye toda duda razonable de que la inferencia pudiera ser diferente a la alcanzada por el Tribunal a quo.

En el mismo motivo tercero, el recurrente admite y reseña los hechos indiciarios recogidos en la sentencia como datos fácticos probados de cuya ponderación y análisis valorativo ha llegado el Tribunal sentenciador al hecho consecuencia de que los recurrentes poseían de común acuerdo la droga intervenida con ánimo tendencial de distribución a terceros. Dichos indicios, debidamente probados, son los siguientes, según el propio recurrente: - El hecho de haber entrado los funcionarios de policía en el cuarto de baño del domicilio de mis mandantes sorprendiendo a Pedro Francisco cuando intentaba deshacerse de la droga tirándola a la calle y apreciando indicios de haber sido arrojada parte de ella a través del retrete, utilizando la cisterna, lo que evidenciaría que "se encontraba en la tenencia de una mayor cantidad de droga, que estaba destinada a su distribución a terceras personas".

- La intervención de imprecisada cantidad de "joyas" y de determinada cantidad de dinero que se dicen desproporcionados con relación a la capacidad económica de mi mandante y de su esposa.

- El hallazgo de dos cuchillas y un cuchillo impregnados con sustancia similar a la intervenida, así como restos de plásticos recortados, utilizado habitualmente en la preparación de los envoltorios o papelinas.

- La misma cantidad de la droga intervenida y su preparación de la droga en paquetitos de color blanco y verde, para distinguir la heroína de la cocaína.

- La afirmación de la coacusada Mónica , en el acto del juicio, al haber uso de la útlima palabra, en el sentido de que "el bolso era suyo, pero Leonor es también vendedora de droga".

- La declaración de los hermanos Rodrigo y Alberto de haber comprado una papelina de heroína a Leonor , afirmación ratificada ante el instructor, aunque la desmintieran en el acto del juicio oral.

- La constatación por la Policía, en su labor de vigilancia del domicilio de mis representados, de la visita reiterada a dicha vivienda de conocidos toxicómanos, que entraban y salían de ella al poco tiempo.

La doctrina de esta Sala anteriormente consignada impone la desestimación de las censuras por cuanto a la vista de la pluralidad y relevancia de los hechos indiciarios probados, es elemental que el juicio de valor inferido por el juzgador de instancia respecto a la concurrencia del propósito de venta como elemento subjetivo que califica esta modalidad de tráfico de drogas debe considerarse plenamente razonable atendiendo a las exigencias de la lógica, del recto criterio y de las reglas de la experiencia en esta clase de actividades delictivas. Por otro lado, esta conclusión no se enturbia por el hecho de que el coacusado Pedro Francisco fuera consumidor o adicto a la misma clase de drogas que se hallaron en su domicilio, elemento al que se aferra el recurrente para afirmar que el total de la heroína y cocaína incautadas estaban destinadas en exclusiva al consumo propio de aquél, toda vez que esta circunstancia no es excluyente del tráfico ilícito, sino que una y otra pueden concurrir simultáneamente en una misma persona sin resultar incompatibles, siendo así que resulta altamente frecuente que el adicto recurra al tráfico al menudeo para obtener los recursos que precisa para satisfacer su propia adicción. En todo caso, el juicio de inferencia respecto al ánimo tendencial forma parte de la valoración de la prueba como función vedada a las partes procesales por ser de exclusiva competencia del órgano juzgador de instancia (arts. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.), y comoquiera que el resultado valorativo obtenido por el Juzgador del análisis de unos datos indiciarios plurales y solventes no puede en modo alguno calificarse de irracional, arbitrario o absurdo, es claro que debe declararse acreditado la concurrencia del ánimo tendencial apreciado y, por ende, la correcta aplicación del art. 368 C.P.

QUINTO

Como motivo específicamente referido a la acusada Leonor , reiterase la denuncia del quebranto del derecho a la presunción de inocencia de aquélla, alegando que la condena se ha producido "sin que existan en la causa pruebas de cargo idóneas para acreditar la participación de aquélla en los hechos ....".

Independientemente de que el recurrente dedica buena parte de su argumentación a revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, lo que, como ya se ha dicho, no le está permitido, lo cierto es que se reproduce aquí el mismo alegato que acabamos de examinar y desestimar en el epígrafe precedente, añadiendo ciertas consideraciones que debemos contestar.

En primer lugar, compartimos con el recurrente que la mera convivencia con el traficante no determina la corresponsabilidad del cónyuge en la conducta ilícita, porque tal circunstancia no puede indicar, en anticipada suposición de culpabilidad, la existencia de una ilícita posesión compartida, por el simple hecho de que en el domicilio común se ocupen drogas y útiles para su manipulación, a no ser que aparezcan otras pruebas o indicios aclaratorios. Por eso, ha de proscribirse cualquier presunta participación criminal cuando la presunción se basa sólo en la convivencia bajo un mismo techo, incluso aunque uno de los convivientes conozca la ilícita actividad que el compañero o compañera realiza, y será necesaria la concurrencia de otros elementos de juicio que directa o indirectamente acrediten la condición de coposeedor ilegítimo del conviviente (véase STS de 24 de enero de 1.995 y las que en ella se citan). En nuestro caso, esos otros elementos de juicio, o indicios solventes son los que han quedado reseñados y que por su número y entidad avalan el juicio de inferencia del Tribunal a quo sobre la coparticipación de la coacusada en la posesión ilícita con fines de venta de la droga intervenida en el domicilio familiar.

En segundo término cabe significar que la alegación según la cual no puede ser valorada la identificación efectuada en sede policial y judicial de la acusada como quien vendió a los testigos Rodrigo y Alberto una papelina de heroína, no puede ser acogida. Es cierto que en el acto del Juicio Oral estos testigos no ratificaran la identificación que realizaron ante el Juez de Instrucción, pero eso no empece que el Tribunal sentenciador haya valorado como más fiable ésta que la retractación "sin justificación" (fundamento jurídico sexto) en el acto de la vista, por el cauce del art. 714 L.E.Cr. máxime cuando también declaró ante el Tribunal un funcionario policial que confirmó la identificación practicada en su momento por los mencionados testigos. Todo lo cual evidencia que, al menos como indicio, ese dato ha sido legalmente valorado por el juzgador.

Y, por último, tampoco puede prosperar el reparo sobre la falta de credibilidad de la coacusada Mónica respecto a su declaración en el Juicio Oral de que Leonor "también vendía droga", reproche que se sustenta en que tal imputación carecería de la nota de persistencia necesaria al no haber sido efectuada nunca con anterioridad. Baste decir que la credibilidad de las declaraciones de un coimputado en el acto de la Vista forman parte sustancial de la valoración de esta clase de pruebas personales, en las que adquiere decisiva relevancia la inmediación con que se practican ante el Tribunal sentenciador, y que constituye una ventaja de extraordinaria importancia de la que no puede beneficiarse ningún otro órgano jurisdiccional y, por ello, la mayor o menor credibilidad que merezca al juzgador la declaración de quien ante él depone y la ponderación de la misma como aspecto sustancial de la valoración de la prueba, no cabe ser revisada en casación por ser facultad privativa del Tribunal a quo. Si el resultado valorativo resulta razonable ante la existencia de un elenco de elementos corroboradores como los que concurren en el caso presente y no aparecen razones que permitan atribuir motivos de beneficio personal o de odio, animadversión o venganza en quien realiza tales manifestaciones incriminatorias, la censura no puede ser acogida.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Los motivos séptimo y octavo se circunscriben en exclusiva al coacusado Pedro Francisco para impugnar el rechazo del Tribunal a quo de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal del mismo. Se trata de una censura combinada que se inicia por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., señalando a tal fin el Informe emitido por los servicios Médicos del Centro Penitenciario de Sevilla obrante en el rollo de Sala que acreditaría un prolongado consumo en el tiempo durante doce años anteriores a los hechos de productos como heroína y cocaína en dosis diarias de medio a un gramo, así como de otros productos estupefacientes y psicotrópicos con la misma antigüedad de consumo, determinante todo ello de la aplicación al acusado de un tratamiento de deshabituación con metadona que se inició en el centro Penitenciario de Badajoz dos meses antes de producirse los hechos enjuiciados y que prosiguió tras la detención del acusado por dichos hechos.

Sostiene el recurrente que el documento donde constan estos datos acredita de manera palmaria una intensa y profunda drogodependencia del acusado que "necesariamente le habían originado una merma importante de sus facultades intelectuales y volitivas .....". Partiendo del error sufrido por el Tribunal sentenciador al no incluir estos hechos en el "factum" de la sentencia, se formula el motivo complementario por la vía del error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º C.P., o, alternativamente, de la atenuante prevista en el art. 21.2º como muy cualificada.

El reproche debe ser parcialmente estimado.

Es cierto que los datos que figuran en el informe referentes al consumo son proporcionados por el propio acusado, por lo que, en principio, su fiabilidad puede ser cuestionada. Pero también es cierto que el documento incluye un dato objetivo y objetivado por los servicios médicos del Centro Penitenciario, cual es el hecho de que el acusado estuvo sometido durante su internamiento (de mayo a octubre de 1.997) a tratamiento de deshabituación a base de metadona, que ya se había iniciado con anterioridad en el C.P. de Badajoz. Este dato, ajeno al subjetivismo del acusado, revela una severa toxicomanía prolongada en el tiempo de la persona que, voluntariamente, se somete a esta clase de tratamiento, que se aplica a quienes se encuentran intensa y profundamente "enganchados" al consumo de productos tóxicos y estupefacientes particularmente nocivos para la salud física y psíquica, de los que han abusado a lo largo del tiempo. Es claro que esta grave drogodependencia no puede incardinarse en la eximente incompleta del art. 21 en relación con el 20.2 C.P. como se propugna en el motivo, ya que no estamos ante una conducta delictiva que se realiza en estado de intoxicación semiplena por el consumo de drogas efectuado inmediatamente antes de la acción típica que hubiera producido los efectos propios y directos de la ingesta; ni tampoco que el hecho ilícito se haya cometido en estado de un síndrome de abstinencia cuasi absoluto derivado también de un consumo particularizado en un momento dado. Lo que acredita el documento es una "grave adicción" a sustancias tóxicas desarrolladas a lo largo del tiempo que ha ocasionado como resultado residual de esa actividad un inevitable deterioro de las facultades intelectivas y -sobre todo- volitivas del sujeto que se traduce en una minoración de la imputabilidad de la persona afectada por esa grave adicción y que encuentra su cobijo legal en la atenuante del art. 21.2º C.P., pero sin que sea posible elevarla al grado de "muy cualificada" al no existir prueba que acredite de manera fehaciente un especial déficit de la capacidad de autogobierno del sujeto más allá del propio -pero indeterminado- de la grave drogodependencia que se infiere del documento examinado.

Así, pues, la sentencia de instancia habrá de ser anulada en este específico extremo, dictándose otra por esta Sala en la que, apreciándose la concurrencia de la meritada circunstancia atenuante, se imponga la pena de tres años de prisión en aplicación de la regla 1ª del art. 66 C.P., atendiendo a la limitada gravedad de los hechos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de sus motivos séptimo y octavo, en lo que respecta al recurrente y acusado Pedro Francisco , desestimando el resto de sus motivos, afectando dicha desestimación en lo que respecta a la acusada y también recurrente Leonor ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 15 de julio de 1.999, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Utrera con el nº 64 de 1.997 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Pedro Francisco , con D.N.I. 28.518.418, hijo de Rodolfo y de Araceli , nacido en Utrera el día 23 de febrero de 1.956, vecino de la misma localidad, casado, jornalero, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 9 de mayo hasta el 8 de octubre de 1.997; Mónica , nacida en Sevilla el día 14 de diciembre de 1.971, hija de Ángel y de María Antonieta , vecina de Utrera, casada, ama de casa, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada los días 9 y 10 de mayo de 1.997; Leonor , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Utrera el día 30 de marzo de 1.958, hija de Tomás y de Rita , vecina de Utrera, casada, ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada desde el día 9 de mayo al 8 de octubre de 1.997; Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Utrera el día 19 de septiembre de 1.969, hijo de Claudio y de Olga , vecino de Utrera, casado, vendedor ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 9 y 10 de mayo de 1.997 y el día 30 de abril de 1.999, y contra Gregorio , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Utrera el día 17 de noviembre de 1.964, hijo de Claudio y de Marina , vecino de Utrera, soldador, casado, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 9 y 10 de mayo de 1.997, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de julio de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala, a la que se añadirá: "el acusado Pedro Francisco padecía un déficit no determinado de sus facultades volitivas como consecuencia de una intensa drogodependencia por cuya razón estuvo sometido a un programa de desintoxicación con tratamiento de metadona durante su internamiento en el Centro Penitenciario de Sevilla a raíz de los hechos enjuiciados".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción del Octavo en lo que concierne a la no apreciada concurrencia de circunstancias atenuantes en el referido acusado, sustituyéndose en dicho extremo por lo consignado al respecto en nuestra primera sentencia.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , Leonor e Mónica , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en el acusado Pedro Francisco de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.2ª C.P., a la pena para cada una de las acusadas, de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION, MULTA DE 145.728 pesetas; y de TRES AÑOS DE PRISION y la misma multa por el acusado Pedro Francisco , comiso del dinero y joyas intervenidas y pago de una quinta parte de las costas, siendo de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Debemos absolver y absolvemos a Gregorio y Carlos Ramón del delito contra la salud pública del que venían acusados y declaramos de oficio dos quintas partes de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.