STS 371/2004, 25 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrelavega incoó Procedimiento Abreviado núm. 60/2000 por delito contra la salud pública contra Francisco, Casimiro, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, que con fecha 6 de abril de 2002 dictó Sentencia núm 6/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Han resultado probados y así se declara los siguientes hechos:

Durante la primera mitad del año 1999 Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14 de noviembre de 1994 firme el 15 de diciembre de 1994 (delito contra la salud pública, penas de ocho años y un día de prisión menor y multa), venía dedicándose a la venta de en Cantabria de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís sirviéndose para ello de diversos colaboradores, entre los que se encontraba Casimiro, mayor de edad y sin antecedenes penales, que trabajaba en esos menesteres para aquél.

Francisco daba salida a la droga utilizando a diversas personas entre las que se encontraba Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, entonces toxicómano adicto a las drogas, que actuaba en esa función de intemediario para costear al tiempo su adicción actuando con sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas por tal situación de drogodependencia. Además, se dedicaba habitualmente a vender pastillas de éxtasis y speed (anfetamina) a terceros.

Esas actividades concluyeron el día 21 de octubre de 1999 día en que Francisco y Casimiro se pusieron de cuerdo con terceras personas cuya identidad no se ha determinado, acudiendo el segundo al Bar La Turbera de Puente San Miguel, y tras salir del referido establecimiento, Casimiro se dirigió a un vehículo cuya matrícula y demás datos identificativos (Marca y color), no han resultado acreditados, y de su maletero extrajo una bolsa blanca, que cogió, dirigiéndose acto seguido a su coche, un Peugeot 205, matrícula F-....-F, asegurado en La Estrella, estacionado en las proximidades, subiendo al mismo, para tomar dirección a Torrelavega, siendo seguido a distancia por un vehículo camuflado de la Guardia Civil, matrícula H-....-F, propiedad del Estado, en el que se encontraban los Agentes del Cuerpo Nº TIP NUM000 y NUM001Juan Ignacio y Gabriel, Casimiro detectó que estaba siendo seguido y llamó por teléfono a Francisco, para comunicarle sus sospechas.

Una vez en Torrelavega convencido ya Casimiro del seguimiento de que era objeto por la Guardia Civil, aceleró e intentó la fuga, golpeando en la huida al vehículo D-....-D, propiedad de Alexander, al que causó daños por valor de 72.987 pts. así como al vehículo W-....-W, propiedad de Hugo que resultó con daños, por importe de 93.621 pesetas, que satisfizo la compañía "Allianz Ras", que no reclama nada. Al llegar a una zona donde le resultaba imposible continuar, disminuyó su velocidad, llegando a pararse, y cuando, aprovechando tal circunstancia los dos Agentes de la Guardia Civil que ocupaban el coche policial perseguidor intentaron la detención de Casimiro, identificándose a tal fin como miembros de la Guardia Civil, exhibiendo sus placas y voceando su condición, Casimiro intentó maniobrar para huir de la zona, pese a los golpes que el Guardia Civil NUM001 daba en el cristal delantero izquierdo del coche para que aquél se detuviese, exhibiendo al tiempo la placa. Para evitar la fuga el Agente rompió el cristal con la culata de la pistola, que desenfundó y exhibió, y una vez roto el cristal, introdujo medio cuerpo por la ventanilla intentando quitar las llaves del contacto; en esa situación Casimiro pretendió deshacerse del Agente maniobrando bruscamente y efectuando violentos movimientos evasivos con el coche, llegando incluso a golpear al Agente NUM000, lo que motivó que éste disparara a la rueda trasera. A pesar de todo, Casimiro consiguió avanzar con el coche arrastrando con medio cuerpo dentro al Agente NUM001 siendo zarandeado éste con grave peligro para su integridad física, por lo que en ese momento, al llevarla desenfundada y en la mano, al guardia se le disparó su arma reglamentaria por tres veces, una de las cuales alcanzó a Casimiro, quien, no obstante, siguió avanzando con el Guardia en tal situación, hasta que una nueva acumulación de tráfico le obligó a parar, pudiendo entonces hacerse el agente con las llaves, parando el coche y deteniendo a Casimiro, herido de bala, al que inmediatamente socorrieron, pidiendo al mismo tiempo una ambulancia.

En el curso de las maniobras evasivas, Casimiro colisionó con el coche N-....-N propiedad de Humberto y conducido por María Virtudes, causándole daños de 62.628 pesetas. Asimismo resultó con daños el vehículo H-....-F asignado a la Guardia Civil, en el curso de la persecución, daños por valor de 51.620 pesetas.

El Guardia Civil NUM001Gabriel, resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneal y policontusiones, que no requirieron tratamiento médico ni quirúrgico, pero que le impidieron desarrollar sus ocupaciones durante los 70 días que tardaron en curar sus heridas, haciéndolo sin secuelas. El Guardia Civil NUM000, Juan Ignacio, resultó con policontusiones y tendinitis en el talón de Aguiles izquierdo, lesiones que tampoco precisaron tratamiento médico ni quirúrgico y que tardaron en curar con plena incapacidad para sus ocupaciones habituales 18 días.

Casimiro resultó herido por arma de fuego en la región inguinal izquierda, siendo intervenido quirúrgicamente y dado de alta en 7 días.

En el vehículo Peugeot que conducía Casimiro, matrícula F-....-F se intervinieron 21 kilogramos de hachís en 84 pastillas, con un valor de 5.250.000 pestas, un teléfono móvil Nokia y un juego de llaves. El coche resultó intervenido.

A la vista del hallazgo la Guardia Civil con autorización judicial procedió a registrar su domicilio sito en Cartes, CALLE000 núm. NUM002, y en el mismo se intervino una balanza electrónica de precisión marca Tanita, 100 sobres del medicamento Manicol, dos envoltorios de cocaína con un peso total de 41.89 gramos, una pureza del 34.2% y un valor en el mercado negro de 406.333 pesetas, y dos trozos de hachís con un peso de 21.19 gramos y un valor de 5.297,50 pesetas. Tales sustancias las tenía Casimiro para traficar con ellas.

Al mismo tiempo, la Guardia Civil procedió a personarse en el domicilio de Francisco, sito en el Hostal DIRECCION000, habitación NUM003, de la AVENIDA000 núm. NUM004 de la localidad de Torres, y, con la correspondiente autorización judicial, detuvieron a aquél y registraron la estancia, encontrando varios trozos de hachís, de un peso total de 85,38 gramos, valorado en 21.345 pesetas destinado al tráfico, 17 sobres de Manicol, una balanza electrónica de precisión maca Tanita, un teléfono móvil Panasonic, un frasco de Tranxilium con 24 cápsulas, y 26.000 pesetas en metálico.

En el momento de la detención de Francisco se le intervino también un vehículo Peugeot 306 matrícula Y-....-YL propiedad de su madre y un teléfono móvil Ericsson.

Con Francisco y Casimiro, mantenían amistad y continuos tratos por teléfono los acusados Alfonso, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencias de fechas 15 de octubre de 1987, firme el 3 de septiembre de 1992, delito contra la salud pública, penas de dos años de prisión menor y multa y 8 de octubre de 1996, firme el 15 de junio de 1998 delito contra la salud pública pena de once años de reclusión menor y multa, Héctor mayor de edad y sin antecedentes penales, y Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, de los que no puede afirmarse que estuvieran integrados en el grupo de personas que comandaba Francisco y de los que no se ha probado que intervinieran en operaciones de compraventa o tráfico de sustancias estupefacientes.

También ha resultado probado, y así se declara igualmente, que en la madrugada del dia 19 de Agosto de 1999 Francisco, por motivos ignorados, asestó un navajazo en la espalda a Juan Francisco en el Bar el Dorado de la localidad de Suances, Paseo de la Marina Española, núm. 10, ocasionándole una herida que necesitó puntos de sutura en la parte superior izquierda de la espalda que precisó un día de hospitalización y tratamiento médico, curando en 15 días con 10 de impedimento para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una cicatriz de 6 centímetros. Los gastos hospitalarios ascendieron a 20.272 pesetas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- Que debemos condenar y codenamos: A) Al acusado Francisco por el delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UN EUROS Y NUEVE CÉNTIMOS (54.091,09 euros) y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena. B) Al acusado Francisco por el delito de lesiones, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena. C) Al acusado Casimiro por el delito contra la salud pública ya definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UN EUROS Y NUEVE CÉNTIMOS (54.091,09 euros) y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena. D) Al acusado Casimiro por el delito de atentado, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. E) Al acusado Casimiro, por las faltas de lesiones, ya definidas, a la pena, por cada una de ellas, de ARRESTO DE CINCO FINES DE SEMANA. F) Al acusado Jose Pablo por el delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SETECIENTOS VEINTIUN EUROS Y VEINTIUN CENTIMOS (721,21 euros) y PRIVACION DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada: 1) Francisco deberá abonar a Juan Francisco la cantidad de cuatrocientos sesenta y dos euros con setenta y ocho céntimos (462,78 euros) por las lesiones, ciento veintiun euros con ochenta y cuatro céntimos (121,84 euros) por los gastos hospitalarios y trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros) por las secuelas, más intereses legales; 2) Casimiro deberá abonar al Guardia Civil TIP NUM001 en la cantidad de dos mil novecientos cuarenta y cuatro euros con noventa y seis céntimos (2.944,96 euros) por las lesiones y al Guardia Civil NUM000 en la cantidad de setecientos cincuenta y siete euros con veintiocho céntimos (757,28 euros) por igual concepto, con intereses legales en ambos casos.

Francisco abonará una quinta parte de las costas procesales causadas por el enjuiciamiento de los delitos. Casimiro abonará una quinta parte de las costas procesales causadas por el enjuiciamiento de los delitos y la totalidad de las costas procesales causadas por el enjuiciamiento de las faltas. Jose Pablo abonará una décima parte de las costas procesales causadas por el enjuiciamiento de los delitos.

No procede condenar como responsable civil directa a la aseguradora LA ESTRELLA ni al acusado Casimiro a indemnizar los daños causados en los vehículos por las razones aducidas en esta resolución, con reserva a los perjudicados de las acciones civil oportunas.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Alfonso, Luis, Héctor Y Flor de los delitos por los que vienen inculpados, con declaración de oficio de las cuatro décimas partes de las costas procesales causadas por el enjuiciamiento de los delitos.

Se acuerda el comiso y la destrucción de toda la droga intervenida.

Se acuerda el comiso del vehículo Peugeot 205 matrícula F-....-F propiedad del condenado Casimiro. También se acuerda el comiso de los efectos intervenidos en su detención y en los registros a los condenados Francisco y Casimiro.

Téngase por definitivamente devueltos los vehículos matrículas Y-....-YL, N-....-IK, XE-....-X y Q-....-Q a sus legítimos propietarios.

Devuélvanse a los fiadores de los acusados absueltos las fianzas del cárcel prestadas, una vez sea firme para ellos la sentencia.

Devuélvasele al acusado absuelto Alfonso la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (192,32 euros) que le fueron ocupadas cuando fue detenido, así como los dos télefonos móviles Ericsson y Motorola que igualmente le fueron ocupados, una vez sea firme la sentencia.

Devuélvase a Don Pedro Jesús la fianza de cárcel de 50.000 pesetas (300,51 euros) que prestó en su día para garantizar la libertad provisional de su hijo Franco, que finalmente no resultó acusado en esta causa, cuya fianza consta en la pieza de situación personal de éste.

Se aprueban los autos consultados de insolvencia de fechas 10 de diciembre de 2001 (Francisco) y 26 de junio de 2001 (Flor) y los de solvencia total o parcial de fechas 15 de febrero de 2002 (Luis), 15 de febrero de 2002 (Alfonso) y 21 de febrero de 2002 (Jose Pablo) obrantes en las respectivas piezas separadas de responsabilidad civil.

Abrase pieza separada de seguimiento de la enfermedad del acusado Marco Antonio debiendo emitir informe el Médico Forense cada dos meses, tras el examen personal del acusado citado.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por las representaciones legales de los acusados Casimiro y Francisco, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Casimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.2 de al LECrim., entiende esta parte que ha existido por parte del Tribunal a quo error en la apreciación de la prueba sobre la que se sostienen los hechos probados fijados en Sentencia.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851 de la LECrim., y concretamente el artículo 850.2, 850.5 y 851.1.

3. - Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim.. Vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE. Vulneración de los artículos 368, 369, 550 y ss., 77.1 y 2 del C. penal y 142.4.4º y 5º de la LECrim.

   El recurso de casación formualdo por la representación legal del acusado Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucionAl al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haber vulnerado la Sentencia a quo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestro texto constitucional.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por haber vulnerado la sentencia a quo los arts. 368 del C. penal, así como el art. 16.1 del mismo cuerpo legal, como consecuencia de su aplicación con respecto a mi patrocinado en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como consecuencia de su condena por tráfico de cocaína.

3. - Recurso de casación por infracción del precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por infringir la sentencia a quo el art. 24.2 de la CE en lo concerniente al principio acusatorio y derecho de defensa.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por haber infringido la sentencia a quo el art. 147.1 en relación con el art. 148 todos ellos del C. Penal

5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infringir la sentencia a quo el art. 22.8 del C. penal al aplicar la agravante de reincidencia todo ello en relación con el art. 136 del C. penal y con la disposición transitoria primera del mismo.

6. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haber infringido la sentencia a quo el art. 24.2 de la CE, en lo que atañe al principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos informa que considera innecesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de los mismos que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación votación prevenidas el día 11 de marzo de 2004.

La Audiencia Provincial de Cantabria, Sección tercera, condenó a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro de lesiones, y a Casimiro por un delito contra la salud pública y otro delito de atentado, más dos faltas de lesiones, así como al acusado Jose Pablo por un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, absolviendo a otros acusados, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por los dos primeros, Francisco y Casimiro.

Recurso de Casimiro.

El primer motivo se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el recurrente alega que lo invoca tanto frente al delito de atentado, como frente al delito contra la salud pública.

Con relación al primero, como documentos a efectos casacionales, se esgrime que conforme a las declaraciones realizadas en fecha 10 de enero de 2002 (Sr. Gabriel), los actos llevados a cabo por Casimiro "muestran con total claridad que la intención del mismo no era sino huir, pero no agredir a la Autoridad". También pone de manifiesto las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil.

Hemos dicho recientemente (Sentencia 388/2004, de 25 de marzo) que los folios citados corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el suceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero).

Con respecto al delito de tráfico de drogas, invoca el documento obrante al folio 902 de los autos (informe del hospital universitario "Marqués de Valdecilla"), para poner de manifiesto su condición de toxicómano, citando también una serie de declaraciones testificales para entender que queda probado con ellas que el referido recurrente era, al tiempo de los hechos, consumidor de sustancias estupefacientes.

La Sala sentenciadora razona que no puede quedar acreditada la atenuante de drogadicción, en función de los informes del médico forense, que fueron ratificados en el acta del juicio oral. De otro lado, el ingente traslado de droga que realizaba en su vehículo, cuando fue perseguido y detenido por la Guardia Civil, es incompatible con el delito funcional que supone la infracción delictiva "a causa de" tal condición de toxicómano (art. 21-2º del Código penal), como modo de procurarse los medios necesarios para aliviar su adicción, pero no para trasportar 21 kilogramos de hachís, más la cocaína que guardaba en su domicilio.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo, tiene un doble contenido: primeramente, sin desarrollo alguno, se invoca, como quebrantamiento de forma, la falta de citación de la compañía aseguradora "La Estrella", como aseguradora del vehículo F-....-F. Ahora bien, el fallo absuelve a la misma, y respecto al recurrente se dicta que tampoco procede condenarle a indemnizar los daños causados en los vehículos, por las razones aducidas en tal resolución, con reserva a los perjudicados de las acciones civiles oportunas.

El segundo aspecto de su censura casacional, lo es al amparo de lo autorizado en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse consignado, en su tesis, conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Con ello se refiere el recurrente a la expresión "tales sustancias las tenía Casimiro para traficar con ellas".

Es reiterada la doctrina legal de esta Sala Casacional, que declara que tales expresiones no predeterminan el fallo, pues son una mera alocución descriptiva, y que suprimida la misma, el relato es incólume, a la vista de las cantidades que se expresan en el "factum" en posesión del recurrente.

En consecuencia, este reproche casacional tampoco puede prosperar.

El tercer motivo casacional, se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por pura infracción de ley, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El recurrente, sin embargo, ofrece inmediatamente un giro en su discurso argumental, para dirigirlo como vulneración de la presunción de inocencia, y manifestar que "entiende esta representación que con la prueba que contó el Tribunal no es suficiente para dictar el fallo condenatorio". Reconoce, por otro lado, que la intervención de una cantidad de 41,89 gramos de cocaína, de pureza baja (34,2 por 100), "si bien se trata de una cantidad superior a la que el Tribunal Supremo entiende dedicada al autoconsumo", a la vista de la condición de consumidor del recurrente, introduce una duda en el debate. Con ello pretende insertar el principio valorativo de "in dubio pro reo", que se encuentra extramuros de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, y que en todo caso es improsperable, porque el Tribunal de instancia no ha dudado en momento alguno. No puede dejar tampoco de ponerse de manifiesto, a pesar del silencio del recurrente, que en el vehículo que conducía, tras su persecución policial, se intervinieron 21 kilogramos de hachís en 84 pastillas, y en su domicilio, los aludidos 41,89 gramos de cocaína, más dos trozos de hachís, junto a una balanza electrónica de precisión, marca "Tanita", y 100 sobres del medicamento "Manicol" (utilizado habitualmente para "cortar" la droga).

Con relación al delito de atentado, el recurrente no respeta los hechos probados, y nos dice que las declaraciones de los dos agentes de la Guardia Civil, "nos ofrecen serias dudas sobre su verosimilitud", expresando una serie de argumentos meramente valorativos de la prueba.

Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia (activa) también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (v. SS. 25 junio 1974, 28 octubre 1975, 21 mayo 1985 y 27 enero 1992, entre otras muchas). Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también el Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» (v. SS. 1 junio 1987, 28 noviembre 1988, 16 junio 1989 y 14 febrero 1992).

A la vista del "factum", se cumplen sobradamente tales requisitos. Obsérvese que Casimiro, una vez que carga en su coche 21 kilogramos de hachís, y sabe del peligro que corre si es detenido portando los mismos, convencido de que era objeto de seguimiento por la Guardia Civil, "aceleró e intentó la fuga", golpeando en la huida diversos automóviles a los que causó diversos desperfectos, parando en un lugar en donde "le resultaba imposible continuar" (hechos probados). Los dos agentes de la Guardia Civil, provistos de sus placas identificativas, le dan el alto, y uno de ellos, con la culata de la pistola reglamentaria, rompe el cristal de la ventanilla para intentar quitar las llaves de contacto, y evitar la fuga de Casimiro, y cuando tenía medio cuerpo dentro, "pretendió deshacerse del Agente maniobrando bruscamente y efectuando violentos movimientos evasivos con el coche, llegando incluso a golpear al Agente"; a pesar de todo, continúa con el coche en movimiento arrastrando de esa forma al agente, que tenía medio cuerpo dentro, siendo zarandeado éste "con grave peligro para su integridad física" (lo que pudo haber sido calificado eventualmente de intento de homicidio), terminando el episodio en la detención del recurrente, al producirse una nueva acumulación de tráfico que le obligó a parar, haciéndose finalmente con las llaves el funcionario policial.

A continuación se esgrimen los siguientes reproches casacionales:

Tiene razón el recurrente respecto a la infracción del art. 77 del Código penal, en tanto la Sala sentenciadora considera un concurso ideal pluriofensivo el dedicarse indistintamente al tráfico de drogas tanto de hachís como de cocaína, pues esta Sala Casacional ha declarado reiteradamente que en los casos de varios tráficos de sustancias estupefacientes debe aplicarse el artículo 8-4ª del Código penal, como concurso de normas y no de delitos, y en consecuencia, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor (principio de alternatividad), lo que se traducirá en el supuesto analizado, que los hechos deben ser juzgados como un solo delito de tráfico de drogas, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368, inciso primero, del Código penal, y al haberse impuesto la pena de seis años de prisión y multa, esta pena se encuentra en franja imponible (de tres a nueve años y multa), estando plenamente justificada, por lo que este motivo no puede prosperar.

Respecto a los criterios valorativos de las faltas de lesiones, aunque la Sala sentenciadora debió haber sido más explícita, su razonamiento resulta de las consecuencias lesivas para el Guardia Civil NUM001, que resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneal y policontusiones, que no requirieron tratamiento médico ni quirúrgico, pero le impidieron desarrollar sus ocupaciones durante los 70 días que tardaron en curar sus heridas, haciéndolo sin secuelas; y el otro Guardia Civil, que resultó con policontusiones y tendinitis en el talón de Aquiles izquierdo, lesiones que tampoco precisaron tratamiento médico ni quirúrgico y que tardaron en curar con plena incapacidad para sus ocupaciones habituales, 18 días. Para el primero se ha fijado una indemnización de 2.944,96 euros, y para el segundo, 757,28 euros, que esta Sala Casacional considera moderada y acorde con las lesiones padecidas.

Y finalmente respecto a la cuantía de la multa, hay que tener en cuenta que el valor, únicamente, del hachís, para comprobar que se encuentra entre el tanto y el duplo del mismo. En los consumos mixtos, el valor de toda la droga objeto de tráfico debe sumarse a los efectos de la multa.

Recurso de Francisco.

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración de derechos fundamentales, alegando como infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, se censura la falta de motivación de las intervenciones telefónicas, y se vuelven a repetir los aspectos impugnativos que se esgrimieron ante la Sala de instancia.

Como quiera que la sentencia recurrida contiene una pormenorizada argumentación sobre el control judicial, cotejo, audición y autentificación de las intervenciones telefónicas, con exhaustivo detalle, damos por reproducida la misma, que hacemos nuestra, para desestimar esta censura casacional, fundamentación jurídica exhaustiva a la que también se remite el Ministerio fiscal en esta instancia.

El único punto que debe ser completado respecto a la argumentación que ofrece la Sala sentenciadora, en su cuidada sentencia, modélica en muchos de sus apartados, es el atinente a la motivación del Auto habilitante de la medida, dictado con fecha 16-7-1999 (folios 4 a 7), pues no basta señalar, como se hace en la página 19 de la resolución judicial recurrida, que "la alegación cae por su propio peso con las meras lecturas de todas y cada una de las resoluciones dictadas por la Juez Instructora", siendo preciso, como acertadamente hace la Sala "a quo" con el resto de los apartados reprochados, explicar -con datos- las razones para su desestimación.

Volviendo, pues, a la motivación, al Auto dictado le precede un extenso oficio policial (folios 1, 2 y 3), en donde se expone que Francisco, a quien le constan antecedentes por tráfico de drogas, carece de trabajo remunerado, reside en un chalet alquilado, utiliza para sus desplazamientos un vehículo Peugeot 306 blanco, matrícula Y-....-YL, y para sus comunicaciones, la tarjeta activa 649.51.26.41; que ha sido objeto de seguimientos y vigilancias policiales, detectándose que su hombre de confianza es Casimiro, los vínculos que mantiene con otras personas -que se citan- relacionadas con el tráfico de drogas, y además que toma grandes precauciones en prevención de seguimientos policiales, junto al dato de que los agentes han observado intercambios de pequeños efectos, "y a veces abren el maletero de los vehículos para mostrar o recoger algún paquete". En definitiva, se considera imprescindible la interceptación telefónica para continuar con las investigaciones.

A este oficio policial, se da respuesta por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrelavega, con una extensa resolución judicial, en cuyo segundo fundamento jurídico se analizan tales indicios, y se acuerda intervenir su teléfono y el de Casimiro, decretando el secreto de las actuaciones, conforme a lo autorizado por el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los indicios indicados son suficientes a juicio de esta Sala Casacional. Hemos dicho en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de julio, que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad. Y hemos declarado también (Sentencia 988/2003, de 4 de julio) que la doctrina de esta Sala que exige no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de su recurso se formaliza por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto se denuncia la indebida aplicación de los artículos 16.1 y 368 del Código penal.

Este cauce impugnativo obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como extracto de su recurso, dice el recurrente, que a Francisco no le ha sido intervenida cocaína a lo largo de todas las actuaciones. Olvida, sin embargo, que del relato fáctico resulta que durante la primera mitad del año 1999, Francisco, venía dedicándose a la venta en Cantabria de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís, sirviéndose para ello de diversos colaboradores, entre los que se encontraba Casimiro, que "trabajaba en esos menesteres para él". Además, utiliza a otras personas, como a Jose Pablo. De ello se colige que, como jefe de ese complejo de actividades, la droga incautada en su domicilio a Casimiro es también atribuible a él, así como el encargo del transporte de los 21 kilogramos de hachís que llevaba Casimiro cuando fue detenido, y cuyo exacto control de la operación se verifica mediante las intervenciones telefónicas, dándole instrucciones respecto a la manera de conseguir huir de la Guardia Civil que le perseguía, con frases que son resaltadas en la sentencia recurrida. Estas intervenciones telefónicas de donde se deduce que dirigía una red de distribución de drogas en Cantabria dedicada a introducir cocaína, y que contacta con personas de Madrid a tal efecto, se derivan de interceptaciones tan elocuentes como las menciones que se hacen para la recepción del producto ("entero, mejor, así no tengo que partir nada", o la alusión a la cocaína en "tizas" y "escamas"). Tales intervenciones se producen a través del teléfono que él ha reconocido como suyo, habiendo declarado también la Sala sentenciadora, con su inmediación, que la voz también es la suya, así como otros acusados que reconocen haber mantenido conversaciones con el ahora recurrente, o que hablaba con otros teléfonos también interceptados. Junto a ello, se encuentran 17 sobres de "Manicol", una sustancia habitualmente utilizada para "cortar" la droga, que es exactamente la misma que la que tiene Casimiro en su domicilio, y una balanza de precisión, que tiene igualmente en su domicilio, y esta se trata de una habitación de hotel, en donde, como acertadamente argumenta la Sala de instancia, "difícilmente puede justificarse la presencia de la balanza argumentando utilidades culinarias".

Por lo demás, los hechos probados justifican sobradamente la condena por tráfico de drogas de cocaína y de hachís, que es en realidad el aspecto impugnativo, a la luz del cauce elegido por el recurrente.

El tercer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa y ello porque "mi representado es condenado por la Audiencia Provincial de Cantabria por un delito por el que ni siquiera es acusado por el Ministerio fiscal: delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia".

Las consideraciones que dejamos expuestas en nuestro anterior fundamento jurídico cuarto, a propósito del recurso de Casimiro, con respecto a la infracción del art. 77 del Código penal, nos sirven para desestimar esta censura casacional. En efecto, como dice también el Ministerio fiscal en esta instancia, la correcta calificación de un tráfico de diversas sustancias estupefacientes, lo ha de ser del delito más grave (art. 8-4ª del Código penal), al estar en presencia de un concurso de normas y no de un concurso de delitos, razón por la cual el recurrente ha sido condenado por un delito de tráfico de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), del primer inciso del art. 368 del Código penal, siendo la pena impuesta aplicable al mismo, dentro de su franja punitiva, y siendo de compartir las razones que la Sala sentenciadora ofrece para su individualización penológica. Del propio modo, no ha existido indefensión alguna, porque en todo momento ha conocido los extremos fácticos de que era acusado, como se evidencia a todo lo largo de su censura casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto de su recurso, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 147 y 148 del Código penal.

De nuevo vuelve a incurrir en causa de inadmisión del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que únicamente puede ser examinado por vulneración de la presunción de inocencia, por la remisión que verifica a través del motivo sexto.

Se refiere el recurrente a su acusación por haber infligido las lesiones que se describen en el "factum" (apartado cuarto) a Juan Francisco en el bar "El Dorado" de Suances (Cantabria), mediante una puñalada, con las consecuencias lesivas que se relatan en el mismo.

Este hecho fue advertido en el curso de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, se comunicó inmediatamente al Juez Instructor, que amplió el objeto de aquéllas al nuevo delito de lesiones, haciéndose constar expresamente en el auto habilitante. No existe, por consiguiente, ninguna vulneración constitucional en la ampliación de las intervenciones telefónicas para dicho hallazgo, que fue casual, y contó con la cobertura judicial resultante de su ampliación.

Ahora bien, es cierto que pudo haberse practicado diligencias instructoras separadas para su enjuiciamiento, pues se aplicó la denominada conexidad subjetiva derivada el art. 17-5ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ciertamente no puede decirse que exista analogía o relación entre sí, al menos de la forma en que vienen narrados en el "factum". Naturalmente que el modo de proceder del Juzgado de Instrucción no invalida la causa criminal seguida contra el recurrente Francisco, porque no ha habido indefensión alguna por su parte.

La autoría del delito la deduce la Sala sentenciadora mediante prueba indiciaria, toda vez que la víctima, debido a que sufrió el ataque por la espalda, no pudo ver el rostro de su agresor.

De modo que las pruebas de las que resulta la autoría de Francisco, son las siguientes: a) en primer lugar, las propias conversaciones telefónicas, cuya transcripción obran en la causa, y que fueron escuchadas en el plenario, reconociéndose la voz del recurrente; b) en la primera de estas conversaciones, mantenida momentos después del suceso, le dice a Casimiro que ha tenido problemas en Suances, que "ha mojao a uno" y que la víctima es de DIRECCION001; en una segunda conversación, un desconocido le informa sobre las lesiones padecidas por Juan Francisco, y ante la preocupación mostrada por el recurrente, el interlocutor le dice que el padre es "Nacional", y de DIRECCION001, y que eso se lo ha dicho María Virtudes (camarera del bar donde suceden los hechos), que le conoce, y Francisco le pregunta si le han dicho quién es él, pues conoce a María Virtudes, insistiendo en que "no le digan quién soy", "que no le digan nada", volviendo a mostrar preocupación por la condición de "Nacional" del padre de la víctima; c) además, el acusado Héctor, en su declaración sumarial, dijo haber oído comentar que Francisco había herido con arma blanca a alguien en Suances, y su descripción coincide con la del ahora recurrente; d) finalmente, el agredido resulta vivir en el BARRIO000 de "DIRECCION001" y su padre resulta también ser agente de la Guardia Civil.

Para desvirtuar la presunción de inocencia mediante prueba indirecta o indiciaria, es necesario que reúna las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización.

En el caso, se cumplen tales requisitos, y la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora es plenamente razonable, por lo que el motivo no puede prosperar.

El quinto motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 22.8 del Código penal, agravante de reincidencia, en relación con el art. 136 del propio texto legal.

Según los hechos probados de la sentencia recurrida, Francisco aparece haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14-11-1994, firme del 15-12-1994 (delito contra la salud pública, a penas de ocho años de prisión menor y multa). En sus fundamentos jurídicos, dice: "este antecedente, desde luego, no es cancelable ni siquiera en el mejor de los cálculos. Véase artículo 136 del Código penal".

En realidad, como dice el recurrente, al haber sido anteriormente condenado conforme a los parámetros punitivos del Código penal de 1973, el aplicable sería el art. 118 del mismo, que fijaría en consecuencia un plazo de tres años. Ahora bien, como se reconoce también en el motivo, Francisco abandonó la prisión en 1996, de manera que no es posible la cancelación de antecedentes penales porque la fecha de extinción, en el mejor de los casos (pues no se ha tenido en cuenta el periodo de libertad condicional, por el transcurso de los plazos legales de cumplimiento), sería entonces a lo largo de 1999, y el delito se comienza su ejecución "durante la primera mitad del año 1999", como se desprende del "factum", intangible en esta instancia, dada la vía elegida por el recurrente.

En definitiva, la individualización penológica se caracteriza más por la condición de jefe de operaciónes y cantidad de droga incautada, que en el antecedentes citado.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

El sexto y último motivo, por infracción constitucional de la presunción de inocencia, carece de desarrollo autónomo y está conectado con los reproches precedentes, en donde ya se ha dado cumplida respuesta.

Procede, pues, su desestimación.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, de Francisco y de Casimiro, se está en el caso de condenarles en costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.