STS 655/2003, 8 de Mayo de 2003

Ponente:D. Perfecto Andrés Ibáñez
Número de Recurso:3634/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:655/2003
Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DE DILACIÓN INDEBIDA. Se recurre la sentencia que condena a los acusados como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Se trata de personas muy jóvenes y es de tener en cuenta que hasta el momento de dictar esta sentencia han transcurrido casi 9 años, en parte como consecuencia de una incorrecta actuación judicial, que dio lugar a un recurso de amparo, estimado. Así las cosas, es patente que ese gravamen debe ser valorado al amparo de la jurisprudencia de esta sala invocada en la sentencia recurrida. Y hacerse con mayor generosidad de la que resulta de ésta, para que la estimación de la atenuante pueda contribuir en el plano de la justicia material a reparar la relevante vulneración de ese valor efectivamente producida. Es por lo que la misma ha de ser apreciada como muy cualificada. Se estima en parte el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Jose Luis y Fernando , representados por la procuradora Sra. Rodríguez Chacón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha once de julio de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 5 de Reus instruyó procedimiento abreviado número 1876/1994 por delito contra la salud pública contra Jose Luis , Fernando y Alonso y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha once de julio de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Con motivo de la investigación iniciada en el mes de octubre de 1994 por agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil de Tarragona, sobre la actividad de tráfico de estupefacientes que podía llevarse a cabo en el pub Prisma, sito en la calle Vía Augusta de Hospitalet del Infant (Tarragona), y habiéndose obtenido indicios de la implicación en dicha actividad de los hermanos Jose Luis y Fernando , mayores de edad y sin antecedentes penales, que ocupaban en arrendamiento el piso ubicado en la CALLE000 , número NUM000 , próximo al citado local, así como Alonso , también mayor de edad y sin antecedentes penales, que pasó poco después a convivir con los anteriores, el juzgado número 5 de Reus acordó la intervención de la línea telefónica de dicho domicilio y posteriormente, mediante auto de 2 de febrero de 1995, autorizó la entrada y registro en el mismo, que fue practicada sobre la 7´30 horas del día siguiente, en presencia de Jose Luis y Alonso , hallándose en el cuarto de baño, y concretamente en el interior del cubo de basura, debajo de una bolsa que contenía restos de basura, una bolsa de plástico anudada que contenía cien pastillas de color blanquecino, así como, en la habitación que compartían los hermanos Jose LuisFernando y en el interior de la mesilla de noche, una pastilla similar a las anteriores y una papelina de polvo blanco; se intervino asimismo la cantidad de 35.600 pesetas en metálico. Las pastillas habían sido adquiridas el día anterior en Salou por Alonso con el conocimiento de los hermanos Jose LuisFernando , siendo el propósito común de los tres el de transmitirlas a terceras personas. Una vez analizadas las referidas sustancias por el Laboratorio de Drogas del Ministerio de Sanidad y Consumo de Barcelona, se identificó el polvo blanco como anfetamina, arrojando un peso bruto de 0.653 gramos y un peso neto de 0.296 gramos, y los comprimidos, cuyo peso bruto era de 34.503 gramos, como ETIL M.D.A.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados Jose Luis , Fernando y Alonso , como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con dos meses de arresto sustitutorio para el caso de impago, así como al pago de las costas causadas por terceras partes. Se acuerda el comiso de la cantidad de treinta y cinco mil seiscientas pesetas intervenidas a los acusados. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrentes Jose Luis y Fernando basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por existir contradicción en la declaración de hechos probados en la sentencia, así como predeterminación del fallo en cuanto a la expresión "siendo el propósito común de los tres el transmitirlas a terceras personas".- Segundo. Al amparo del artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba (pericial toxicológica tendente a acreditar la naturaleza de la sustancia intervenida).- Tercero. Al amparo del artículo 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la participación de los recurrentes en la posesión o futura transmisión de las cien pastillas a que alude la sentencia.- Quinto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución Española) por indebida destrucción de las sustancias ocupadas, imposibilitando la práctica de análisis contradictorio, y correlativa falta de presencia en juicio de piezas de convicción (objeto material).- Sexto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la absoluta falta de razonamiento sobre la procedencia de la cantidad de 35.600 pesetas intervenidas en el domicilio, y falta de alusión por completo al testimonio de María Rosa .- Séptimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio "non bis in idem" (art. 25 de la Constitución. Garantía penal) en conexión con la inaplicación indebida del artículo 960 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Octavo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del derecho a no confesarse culpable y a un procedimiento con todas las garantías, en relación a la declaración prestada por Fernando , ante la Guardia Civil y el Juzgado, así como no haberse vulnerado el derecho a un proceso público, en relación a la declaración de secreto de las actuaciones.- Noveno. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, tutelado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.- Décimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18-2 CE) en relación a la diligencia de registro domiciliario.- Undécimo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 113 del Código Penal de 1973 (prescripción del delito).- Duodécimo.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba (incongruencia omisiva fáctica) no desvirtuada por otras diligencias.- Decimotercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 344 y 14 del Código Penal de 1973.- Decimocuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta primera del artículo 9 en relación con el artículo 8-1º, o subsidiariamente, atenuante analógica en relación con aquélla (consumo reiterado de sustancia estupefaciente).- Decimoquinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal en cuanto a sustancias gravemente nocivas.- Decimosexto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el caso de ser desestimados, los anteriores, por inaplicación indebida del artículo 6 bis-a) del Código Penal de 1973, actual artículo 14-2 del Código Penal (error sobre hecho que cualifica la infracción: error de tipo).- Decimoséptimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 61-5 del Código Penal de 1973.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto a la admisión de los diecisiete motivos del mismo y subsidiariamente los ha impugnado; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 851, Lecrim, se ha denunciado quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados de la sentencia y predeterminación del fallo.

La primera cuestión se cifra en que a las cien pastillas incautadas se les atribuye un peso conjunto de "34.503 gramos", lo que, dice el recurrente, resulta físicamente imposible. Pero la objeción no es seria, pues basta ver que, en la misma línea del texto y en la precedente, el peso del polvo blanco identificado como anfetamina se expresa del siguiente modo: "bruto de 0.653" y "neto 0.296". Esto es, separando la cifra correspondiente a la unidad de las de los decimales por un punto (.) en lugar de hacerlo por una coma (,). Lo que evidencia, sin asomo de duda, que con la indicación numérica del peso de las pastillas se ha querido decir treinta y cuatro gramos con quinientos tres miligramos y no treinta y cuatro mil quinientos gramos.

El segundo aspecto de la impugnación tampoco se sostiene. En efecto, lo que hace el tribunal al ilustrar sobre el propósito de los acusados mediante la expresión "siendo el propósito común de los tres el de transmitirlas a terceras personas", es dejar constancia en los hechos de un elemento integrante de su conducta. Es decir de un rasgo de su actitud en relación con las pastillas que, de no haber concurrido en la realidad, no permitiría, en un segundo momento, subsumir la conducta en el art. 344 Cpenal 1973, por falta del presupuesto necesario para la concurrencia de un elemento esencial del tipo. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Segundo

Se ha aducido quebrantamiento de forma, del art. 850, Lecrim, por denegación de la prueba pericial toxicológica. En concreto, lo que se reprocha al tribunal es que con la decisión de destruir la sustancia incautada se impidió la realización de un análisis de contraste. Pero en este punto la respuesta de aquél es inobjetable: ese acuerdo fue tomado en la fase de ejecución de una sentencia que en ese momento era firme. Y si es cierto que el art. 338 Lecrim exige la audiencia de las partes, también lo es que ese trámite está previsto como momento de la instrucción de la causa, es decir, para el supuesto de una destrucción anticipada, que no es, ciertamente, el caso de la que aquí se produjo. Por eso, la impugnación carece de fundamento.

Tercero

También como quebrantamiento de forma, del art. 851, Lecrim, se objeta falta de decisión sobre algunas cuestiones planteadas. Lo que se reprocha al tribunal es que haya remitido al momento de la ejecución de la sentencia la declaración de extinción de la pena impuesta, a tenor de la privación de libertad ya padecida en la causa, o, en su defecto, el mantenimiento de los beneficios penitenciarios consolidados, y, en caso de imposición de pena que debiera ser cumplida, la propuesta de indulto. Entienden los recurrentes que la sala debería haberse pronunciado en la sentencia sobre esas cuestiones, en una aplicación analógica del art. 960 Lecrim. Ahora bien, de las tres cuestiones las dos primeras están relacionadas con la ejecución de la pena y no hay nada de irrazonable en posponer la decisión al momento en que, firme la condena, y practicada la correspondiente liquidación, existiera ya constancia concreta del tiempo pendiente de cumplimiento. Y tampoco existe ningún impedimento legal para que el tratamiento de la tercera de aquéllas fuese reenviado a ese mismo momento; sin contar con que la de proponer el indulto es una atribución autónoma del juzgador que no puede resultar condicionada por el criterio de ninguna de las partes de la causa. Así, sólo cabe desestimar el motivo.

Cuarto

Lo aducido, al amparo del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en lo que se refiere a la atribución a los acusados de la posesión o futura transmisión de las cien pastillas a que se refiere la sentencia.

Como es bien sabido y resulta de conocida jurisprudencia (por todas, STC nº 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), el principio que se dice infringido garantiza el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido valorada con criterio racional, de forma expresa y motivada en la sentencia, y que tenga relación con los elementos esenciales del delito.

Pues bien, en este caso, la sala ha dedicado un expresivo fundamento jurídico a concretar las bases de su convicción en ese aspecto. Y esta se apoya, esencialmente, en la existencia de las pastillas en el domicilio compartido, en lo declarado por uno de los imputados sobre el conocimiento de la existencia de aquellas por los demás, en el contenido de determinadas conversaciones, en la testifical de los agentes de la Guardia Civil que efectuaron vigilancias sobre todos los implicados. Pues bien, a tenor de estos elementos de juicio, no puede decirse con fundamento que la sentencia padezca en este punto un vacío probatorio. Es por lo que no cabe hablar en modo alguno de vulneración de la garantía fundamental aludida.

Quinto

Al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se aduce violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE), por indebida destrucción de las sustancias, que hizo imposible la práctica de un análisis contradictorio, y también la presencia en la sala de las piezas de convicción.

Al argumentar en apoyo de este motivo se prescinde de un dato esencial que hace que el supuesto contemplado no tenga nada que ver con los que dieron lugar a la jurisprudencia de esta sala que se cita. Efectivamente, las sentencias aludidas en el escrito se refieren a la denegación indebida de la práctica de prueba propuesta existiendo una causa en curso. Mientras que aquí, como ya se ha dicho, la destrucción de la droga tuvo lugar después de dictada una sentencia, que en ese momento era ya firme, aunque luego fuera anulada en virtud de un recurso de amparo. Dicho esto, no cabe sino remitirse a lo ya expuesto sobre el particular.

Sexto

Lo alegado es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la absoluta falta de razonamiento -se dice- sobre la procedencia de la cantidad de 36.500 ptas. incautadas.

Pero en el propio escrito se pone de relieve que la sala explica en la sentencia que tomó esa decisión, a partir de indicios a los que, previamente, había hecho anterior referencia, de los que infirió que esa suma no pertenecía a otra persona que no fuera alguno de los acusados. No puede hablarse, pues, de falta de razonamiento sobre el particular.

Séptimo

Al amparo del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se aduce vulneración del principio non bis in idem (art. 25 CE), en conexión con aplicación indebida del art. 960 Lecrim.

En realidad, lo que aquí se hace es volver a plantear alguna de las cuestiones suscitadas en el motivo tercero, por lo que basta remitirse a lo decidido al respecto.

Octavo

La denuncia, por el cauce del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, es de falta de aplicación del art. 24 CE, vulneración del art. 416.1º Lecrim, del derecho a no confesarse culpable y a un proceso con todas las garantías, en relación con la declaración prestada por Fernando ante la Guardia Civil y en el Juzgado, así como vulneración del derecho a un proceso público, por la declaración del secreto de las actuaciones.

Es cierto que la declaración de secreto de las actuaciones se hizo mediante autos bien poco expresivos. Pero también lo es que con el único fin de llevar a cabo las interceptaciones telefónicas -a las que más adelante se hará referencia- en las que, obviamente, los imputados en ningún caso habrían podido tener intervención. Por eso, en realidad, el derecho que por esa razón habría padecido es el del art. 18,3 CE, pero en este caso la injerencia en él no se deriva, precisamente, de los autos cuestionados.

Las irregularidades que pudieron haber afectado a la declaración prestada por Fernando en la instrucción no tienen la relevancia que se pretende para ellas. En efecto, la inclusión de una inexistente obligación de ser veraz en el impreso utilizado, si incorrecta, no pasa de ser una mera cuestión de formulario, a la vista que aquél estuvo asistido de letrado, lo que es garantía de la regularidad del trato recibido. Por otra parte, la circunstancia de que no hubiera sido informado antes de iniciarse la declaración de la previsión del art. 416, Lecrim, aparte de cualquier consideración que pudiera hacerse sobre la pertinencia o no de la advertencia, al tratarse de un imputado, previamente instruido de sus derechos procesales como tal, lo cierto es que esa información le fue hecha en el curso de la diligencia y, claramente (folio 200), sin que hasta ese momento hubiera hecho la menor referencia a su hermano. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Noveno

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha aducido vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, tutelado por el art. 18,3 CE. El argumento es que en la adopción de la medida no se respetaron las exigencias constitucionales en la materia.

Al respecto es de tomar en consideración que sobre el asunto existe ya un pronunciamiento de la sala, en la sentencia de casación dictada para decidir el recurso formulado contra la primera sentencia de instancia pronunciada en la causa; tratándose de una resolución que no puede decirse afectada por la recaída en el recurso de amparo, de ahí que lo procedente, por razón de coherencia, sea atenerse a ella.

El criterio mantenido en es sentencia es que la injerencia se produjo con arreglo a derecho, lo que se razona en los términos que a continuación se recogen: La medida responde a una petición policial fundada, al tenerse conocimiento por la policía de la existencia de un grupo, entre los que se identificó a los procesados, dedicados al tráfico de cocaína; los autos están motivados en función de las circunstancias del caso concreto, pues en ellos se hace referencia a la solicitud policial y se precisa, aunque sea sucintamente, los hechos en que se funda la afirmación de la sospecha racional de existencia del delito contra la salud pública, se razona jurídicamente a partir de los mismos y se dan los datos precisos para llevar a cabo la intervención. Esta sala entendió en el momento de decidir como ahora se explica que el acuerdo del instructor no había sido arbitrario y que existieron razones fundadas para justificar la invasión de la intimidad, a tenor de los indicios constatados y de la gravedad de las conductas. Se señala, además, que el instructor recibió puntual información del resultado de la medida y que es con esa base como dispuso la prórroga de la misma. Es por lo que se considera que no existió quebrantamiento constitucionalmente relevante del derecho afectado.

Décimo

Lo denunciado es vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE), como consecuencia de la forma en que se llevó a cabo la diligencia de registro domiciliario.

En relación con este momento de la impugnación sucede lo que con el que acaba de examinarse. Y es que esta sala resolvió en el sentido de la desestimación del motivo, por considerar que la solicitud policial fue lo bastante expresiva y que el auto contñó con fundamento suficiente en razón de esos antecedentes. Por lo demás, la actuación se llevó a cabo por el funcionario policial concretamente habilitado, y en los términos que prescribía entonces el art. 560 Lecrim. Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Undécimo

Se formula, al amparo de lo que dispone el art. 849 Lecrim, por inaplicación indebida del art. 113 Cpenal 1973. El argumento es que el Tribunal Constitucional dispuso la nulidad del juicio celebrado el día 21 de febrero de 1996 y, así, desde entonces, hasta el momento en que se realizó de nuevo ese acto (3 de julio de 2001), no se habría producido ninguna actuación procesal relevante, apta para interrumpir la prescripción.

Pero a este respecto, tiene razón la sala sentenciadora, puesto que la pena a tener en cuenta para la determinación del plazo de prescripción es la del tipo, es decir, en este caso, tratándose de droga que causa grave daño a la salud, la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo (de 6 años y 1 día a 8 años). Por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 113, Cpenal 1973 y en el art. 131 Cpenal 1995 -que se refieren inequívocamente a la pena prevista legalmente y en abstracto para el delito- el plazo de prescripción sería siempre de 10 años, que nunca habrían transcurrido.

Duodécimo

Al amparo del art. 849,2 Lecrim, se aduce error en la apreciación de la prueba.

En apoyo de este motivo se aporta una abigarrada relación de posibles irregularidades: consumo de anfetaminas y estupefacientes por los acusados, que se desprendería de sus declaraciones y de algunas testificales; falta de notificación del auto de entrada y registro a todos los ocupantes de la vivienda; licenciamiento definitivo de la pena impuesta a alguno de los acusados, así como inicio de la pena y clasificación en tercer grado a los recurrentes; circunstancias laborales e inexistencia de nuevos procesos contra los mismos, desde la incoación de esta causa hasta la actualidad.

Pues bien, la afirmación relativa al consumo de estupefacientes no resulta de documentos, por lo que -no puede ser más obvio- en ningún caso se daría el supuesto de hecho del precepto legal citado. Y las demás producida para dar sustento al motivo no tienen nada que ver con los hechos que la sentencia declara probados, de ahí que aquél carezca del menor fundamento.

Decimotercero

Se ha alegado indebida aplicación de los arts. 344 y 14 Cpenal 1973. En este motivo se plantea nuevamente la misma cuestión suscitada en el cuarto y ya resuelta, en el sentido de entender que existió prueba de la concurrencia del supuesto de hecho que dio lugar a la aplicación de los preceptos que ahora se invocan. Por tanto, este aspecto de la impugnación debe ser desestimado.

Decimocuarto

La objeción es de infracción de ley, de las l art. 849, Lecrim, por inaplicación de la eximente incompleta del art. 9 en relación con la del art. 8,1ª o subsidiariamente atenuante analógica, en relación con el consumo de sustancias estupefacientes.

Ahora bien, ocurre que en los hechos probados no existe base alguna para la aplicación de los preceptos invocados, por lo que no puede hablarse en modo alguno de vulneración de los preceptos invocados.

Decimoquinto

Por el cauce del art. 849, Lecrim, se denuncia indebida aplicación del art. 344 Cpenal.

El motivo, en lo esencial, trata de apoyarse en el dato de que la pericial de contraste no pudo llevarse a cabo, debido a la destrucción de la droga. Se trata de una cuestión ya resuelto, y, por lo demás, no cabe sino estar a lo que se dice en los hechos probados, esto es, que la sustancia en cuestión fue identificada como anfetamina y etil MDA. Por tanto, y a tenor de lo resuelto en sentencias de esta sala como las de 29 de enero y 16 de febrero de 1999 y 12 de enero de 1996, el motivo debe ser rechazado.

Decimosexto

Con invocación del art. 849, Lecrim se invoca inaplicación del art. 6 bis a) Cpenal 1973, porque -se dice- los acusados desconocían que las sustancias fueran gravemente nocivas.

La planteada es una cuestión nueva, por lo que, al no haber sido discutida en la instancia, no puede ser examinada en este trámite (STS 1044/2001, de 9 de noviembre de 2002, y de 8 de febrero de 1996, entre otras muchas).

Decimoséptimo

Por el cauce del art. 849, Lecrim se aduce inaplicación indebida del art. 61,5º Cpenal 1973. El argumento es que si bien se ha estimado la concurrencia de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a tenor de las circunstancias concurrentes, esa atenuante debería haberse apreciado como muy cualificada. Esencialmente, atendiendo a la edad de los implicados y al tiempo invertido en la tramitación de la causa.

En efecto, se trata de personas muy jóvenes (19 y 23 años en el momento de los hechos, octubre de 1994) y es de tener en cuenta que hasta el momento de dictar esta sentencia han transcurrido casi 9 años, en parte como consecuencia de una incorrecta actuación judicial, que dio lugar a un recurso de amparo, estimado.

Pues bien, en este caso, la solicitud de la parte no puede ser más razonable, como también lo entiende el Fiscal, por la importancia del gravamen implícito en el sometimiento al proceso durante tan largo periodo, que en modo alguno se justificaría por la complejidad de los hechos y las necesidades de la investigación.

Así las cosas, es patente que ese gravamen debe ser valorado al amparo de la jurisprudencia de esta sala invocada en la sentencia recurrida. Y hacerse con mayor generosidad de la que resulta de ésta, para que la estimación de la atenuante pueda contribuir en el plano de la justicia material a reparar la relevante vulneración de ese valor efectivamente producida. Es por lo que la misma ha de ser apreciada como muy cualificada, en términos de los que existen precedentes en la jurisprudencia de esta sala (por todas STS 2250/2001 de 13 de marzo de 2002).

Por tanto, procede hacer uso de la previsión del art. 61,5 Cpenal 1973 valorando las dilaciones indebidas como constitutivas de una circunstancia atenuante analógica muy cualificada. Por imperativo del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los efectos de la estimación del motivo deben hacerse extensivos al tambien condenado, y no recurrente, Alonso .

III.

FALLO

Estimamos el motivo decimoséptimo, articulado por infracción del ley, del recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Luis y Fernando contra la sentencia de la Audiencia provincial de Tarragona de fecha once de julio de dos mil uno que les condenó como autores de un delito contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Desestimamos el resto de los motivos articulados.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Tarragona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil tres.

En la causa número 26/95 del Juzgado de instrucción número cinco de Reus seguida por delito contra la salud pública contra Jose Luis y Fernando y Alonso , la Audiencia Provincial de Tarragona dictó sentencia en fecha once de julio de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de instancia, se impondrá la pena inmediatamente inferior en un grado a la del tipo, a todos los condenados incluido Alonso , no recurrente.

Se condena a Jose Luis , Fernando y Alonso como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas valorada como muy cualificada a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión menor y multa de 400.000 ptas (2.404,05 ¤), con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.