STS 542/2000, 12 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba, instruyó sumario nº 4/98 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 23 de diciembre de 1998 dictó sentencia que, contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   A consecuencia de informes recibidos, la Policía montó un servicio de vigilancia, tanto sobre el domicilio del procesado, como sobre el bar que éste regentaba, llamado "Zona Verde" sito en la barriada del Brillante de esta ciudad, c/ M.D.F.N.4. al que habitualmente accedían personas de clase social media y alta.

   El día 28 de febrero de 1997, pocos minutos despúes de la media noche, miembros de la Brigada de Estupefacientes entraron en el antes dicho establecimiento y, tras identificarse, el procesado les entregó voluntariamente algo de droga, negando que hubiese más, no obstante lo cual, aquellos prosiguieron su investigación hallando más escondida en un habitáculo dedicado a cocina-lavadero-almacén de bebidas, en un total de 30.3 gramos de haschis, 6,09 gramos de cocaína, ocho pastillas de éxtasis, tres dosis de L.S.D,4 gramos de marihuana, un dinamómetro, un cuchillo, una navaja y 573.000 pesetas en dinero.

   El hachis, estaba dividido en trozos, la cocaína en once envoltorios de papel de revista, la marihuana, parte en una bolsa, y parte sin empaquetar, el dinero, distribuido y guardado en varios botes, el cuchillo y la navaja impregnados en hachis, el dinamómetro tiene una pesada mínima de dos gramos y máxima de cien.

   Registrados los clientes que había en el bar, a dos de ellos llamados J.E.I.L.L., les fueron encontrados en los bolsillos, al primero de ellos hachis, cocaína y Marihuana en dosis de 1 gr. 0,7 grs. y 1 gr. respectivamente, en tanto que al segundo, 3 gramos de hachis y 0,30 gramos de cocaína. La cocaína que se halló en los bolsillos de los Sres. Luque Luque estaba envuelta en el mismo papel de revista que la encontrada en la cocina del bar.

   El procesado no es consumidor de éxtasis ni de L.S.D. Seguidamente, previa obtención de mandamiento judicial, la Policía procedió a la entrada y registro en el domicilio del procesado, en el cual, éste les entregó 127 gramos de hachis que allí guardaba. Analizadas las muestras de la droga encontrada los índices de pureza no difieren sustancialmente 4,65% la marihuana, entre 65,55 y 66,70 la cocaína, y entre 5.57 y 9,14 el hachis.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a G.B. como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, multa de DOS MILLONES DOSCIENTAS MIL PESETAS, CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO DURANTE DOS AÑOS, inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, pago de las costas procesales y comiso del dinero, drogas y efectos intervenidos en la comisión de dicho delito. Quedando pendiente de resolver por el Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se les instruirá de los recursos que contra la misma pueden interponer y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de naturaleza del condenado.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación POR INFRACCION DE LEY, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente G.B. basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.2º de la L.E.Criminal, al haber incluido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art.24.2 de la Constitución Española, art. 5.4º de la L.O.P.J. con violación del principio de presunción de inocencia e inaplicación o aplicación indebida de los arts. 28, 66.1º, 368 y 369.2º del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugna el primer motivo aducido y muestra su apoyo parcial al segundo. La Sala admitió a trámite dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 22 de marzo del presente año.

   PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto, al amparo del art.

   849.2º de la L.E.Criminal, alega error en la apreciación de la prueba fundado en documentos acreditativos del error del Tribunal de instancia. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

   En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos, por lo que el motivo no puede ser estimado.

   En primer lugar señala la parte recurrente como error del Tribunal de Instancia, que se haga constar en el hecho probado que los clientes a quiénes se ocupó cierta cantidad de droga se encontrasen en el interior del bar, alegando que estaban en la puerta del mismo, citando como documento supuestamente acreditativo del error, el atestado policial. Pero, según lo anteriormente expresado y una doctrina jurisprudencial reiterada, el atestado no constituye prueba documental en sentido casacional, (S.T.S. 2 de noviembre de 1996 y 11 de junio de 1997, entre otras muchas) al margen de que el Tribunal ha podido valorar otras pruebas pues los agentes intervinientes declararon en el juicio oral, por lo que la impugnación carece de fundamento.

   Se alega también que el relato fáctico no reconoce una supuesta adicción del acusado, pero lo cierto es que los dictámenes periciales citados como fundamento no son concluyentes ni constituyen en sentido propio prueba documental y la Sala toma también en consideración otras pruebas, refiriéndose expresamente a que el procesado "reconoce no ser consumidor ni de éxtasis ni de L.S.D", al margen de que el Tribunal sentenciador razona expresamente que los dictámenes se limitan a reproducir las manifestaciones del propio acusado.

   Asimismo se alegan ligeras diferencias en la pureza de las diversas porciones de droga, que no resultan significativas pues es habitual que en análisis diferentes de porciones de droga distintas puedan aparecer ligeras diferencias de pureza aún cuando procedan de la misma partida, al no ser éstas absolutamente homogéneas, ni los resultados analíticos absolutamente precisos.

   SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida de los arts. 28, 66.1º, 368 y 369.2º del Código Penal, haciendo también referencia a la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).

   En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso de una abundante prueba de cargo, legalmente practicada y racionalmente valorada, entre la que cabe destacar las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, el resultado del registro practi cado en el propio domicilio del acusado, la ocupación de droga y efectos destinados a su distribución en el establecimiento regentado por éste, la propia declaración del mismo que reconoce parcialmente los hechos objeto de acusación, etc, por lo que se ha respetado el citado principio constitucional, no incumbiendo a esta Sala la revisión del criterio valorativo del Tribunal sentenciador.

   Los hechos tal y como se declaran probados integran un delito de tenencia de droga con destino al tráfico del que es autor el acusado, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna de los arts. 28 o 368 del Código Penal de 1995, salvo por lo que se dirá en relación con la pena de multa.

   TERCERO.- En relación con la aplicación del subtipo agravado del art. 369.2º del Código Penal de 1995, ha de efectuarse una primera precisión tendente a aclarar un aparente equívoco obrante en él, por lo demás excelente, escrito de impugnación del Minis terio Público, que estima suficiente la ocupación de droga en el establecimiento para la aplicación del subtipo.

   La moderna doctrina de esta Sala sobre el art.

   369.2º Código Penal 1995, ya consolidada (S.T.S. 15 de diciembre de 1999, número 1814/99, y S.T.S. de 10 de diciembre del año 2000, número 217, entre las más recientes), se resume en los siguientes puntos:

   1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

   b). El fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99);

   y c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local.

   CUARTO.- Ahora bien, aclarada esta cuestión doctrinal, lo cierto es que en el supuesto actual la aplicación del subtipo agravado por el Tribunal sentenciador es plenamente correcta, pues el Tribunal infiere racionalmente de los datos objetivos acreditados (tenencia en el local de diversas cantidades de drogas de distintas clases, ya dividas en porciones, ocupación de útiles dedicados al pesado y distribución de la droga, ocupación de droga a dos clientes del establecimiento, que por su naturaleza, características e identidad del envoltorio se constata procedían de la que el acusado tenía dispuesta para la venta en el establecimiento, etc) que "el procesado, responsable de un establecimiento abierto al público, se dedicaba en él al ilícito tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud" (fundamento jurídico segundo "in fine"), por lo que concurre materialmente la circunstancia de agravación legalmente aplicada.

   QUINTO.- En relación con el submotivo referido a la impugnación de la cuantía de la multa impuesta procede su estimación, de acuerdo con el apoyo expresado por el Ministerio Fiscal, atendiendo a que en el relato fáctico de la sentencia impugnada no consta la valoración de la droga objeto de tráfico, dato esencial para la determinación de la multa.

   La doctrina de esta Sala (por ejemplo, sentencia de 25 de septiembre de 1999) estima que al no existir en el Código Penal actual un precepto como el antiguo art. 74 del Código Penal anterior que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, cuando no conste acreditado el valor de la droga objeto de tráfico que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al art. 368 del Código Penal actual, no resulta posible cuantificar la multa y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena.

   Quizás habría sido conveniente que el legislador hubiese incluido en el art. 368 del Código Penal 1995, o en otro precepto con carácter general, una cuantía mínima para la multa. De "lege data"

   únicamente cabe encarecer a los Organos Jurisdiccionales de Instrucción y Enjuiciamiento que precisen en cualquier caso el valor de la droga objeto del delito, elemento esencial para la determinación de la íntegra consecuencia punitiva legalmente prevenida.

   Por lo que se refiere a la medida de clausura del establecimiento abierto al público durante dos años, acordada en la sentencia condenatoria y que también se impugna, no cabe apreciar infracción de ley alguna pues se fundamenta en lo expresamente prevenido para estos casos en el art. 370 b) del Código Penal de 1995, y se limita temporalmente de un modo ponderado y razonable, dentro de los parámetros señalados por la ley, que faculta para acordar dicha clausura hasta cinco años.

   Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso interpuesto, referido exclusivamente a la exclusión de la pena de multa.

   Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por G.B. contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sec.3ª), CASANDO Y ANULANDO

   PARCIALMENTE dicha sentencia y declarando de oficio las costas de el presente procedimiento.

   Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   El Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba instruyó Sumario 4/98 contra G.B.I, con tarjeta de residente comunitario X.nacido en Villongo (Italia), el 14 de noviembre de 1954, vecino de Córdoba, hijo de M.Y.M., sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha localidad, con fecha 23 de diciembre de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. anotados al margen y bajo la Presidencia del E.S.D.C.C.T., haciéndose constar lo siguiente:

   Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia de instancia.

   PRIMERO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.

   SEGUNDO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debe dejarse sin efecto la imposición de la pena de multa.

   Dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, queda sin efecto la imposición de la pena de multa.