STS 340/2001, 30 de Julio de 2001

Procedimiento:D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Resolución:340/2001
Fecha de Resolución:30 de Julio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. AGRAVAMIENTO POR NOTORIA IMPORTANCIA. Al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe estimar el recurso de casación modificando la pena impuesta siendo que ha mediado con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia ya definido, y de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Plácido , Alonso , Sergio y Blas , Tomás y Daniel , contra Sentencia núm. 32/99 de fecha 25 de Noviembre de 1999 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictada en el Rollo de Sala 18/99 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 7/99 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 seguido contra dichos recurrentes y Yolanda por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Sergio Y Blas representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Martínez Poza y defendidos por el Letrado Don José Luis Velasco, Tomás representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Isla Gómez y defendido por el Letrado Don Pedro Montes Sánchez, Plácido representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Lourdes Fernández Fernández y defendido por el Letrado Don Marcos García Montes, Daniel representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Moya Gómez y defendido por el Letrado Don Javier Borrás Acebo y Alonso representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado Don Victor Gómez Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 incoó Procedimiento Abreviado núm. 7/99 por delito contra la salud pública contra Plácido , Alonso , Sergio , Blas , Tomás , Daniel y Yolanda y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha 25 de Noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 32/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresamente como probados los siguientes:

El acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes computables, en contacto con terceras personas no identificadas dirigía desde España la importación clandestina de hachís, impartiendo las instrucciones pertinentes a los también acusados Sergio y Blas , hermanos, mayores de edad, carentes de antecedentes computables que se encargaban, siguiendo las instrucciones recibidas de Plácido , de la realización y control de las concretas operaciones de introducción, distribución y transporte, actividades en las que acatando las instrucciones recibidas de los ya citados, tenía una relevante participación Tomás , también mayor de edad y sin antecedentes computables. El hachís intervenido era distribuido bien por el citado Tomás , también conocido como Simón o Baltasar , o por otros transportistas entre los que han sido identificados los acusados Alonso y Daniel .

La actividad descrita se concretó en hechos puntuales de los que han resultado probados los siguientes.

  1. En los primeros días del mes de enero de 1998 se recibió en el domicilio donde convivían los acusados Tomás y su compañera sentimental Yolanda , tambien mayor de edad y carente de antecedentes, domicilio ubicado en Murcia, calle DIRECCION000 núm. NUM000 . un paquete postal remitido desde Melila por Tomás y entregada por éste a tercera persona no identificada en la Estación Sur de autobuses de Madrid recibiendo por el transporte la cantidad de 250.000 pesetas. La acusada Yolanda , acompañó en este viaje a su compañero sentimental, no habiéndose probado que conociese la finalidad del viaje, ni la existencia del hachís.

  2. El día 12 de Mayo de 1998 el acusado Tomás siguiendo las instrucciones recibidas de Plácido y Sergio alquiló en la empresa de alquiler de vehículos Sol-Mar una furgoneta marca Ford Transit matrícula M-1460- DK el día 12 de mayo de 1998 devolviéndola el día 14 siguiente, con la que colaboró en el transporte de una importante cantidad de hachís de al menos 120 kilogramos de la que dispusieron los acusados Plácido , Sergio y Blas efectuándose una entrega parcial en la venta "DIRECCION001 " de Murcia a tercera persona que en tal lugar le fue señalada a Tomás por Plácido que se encontraba acompañado de Sergio y de Blas .

  3. Otra entrega de hachís fue realizada por Tomás , siguiendo instrucciones de Plácido , Sergio y Blas a Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado a seis años de prisión menor por delito contra la salud pública, tráfico de drogas, por Sentencia de 2 de noviembre de 1994 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que se había desplazado desde su domicilio hasta Murcia para efectuar precisamente el transporte de hachís hasta Barcelona, droga que le fue entregada el día 28 de mayo de 1998 por Tomás que conducía un Alfa Romeo blanco matrícula HA-....-UB de su propiedad y Blas con Sergio que conducía un Ford K rojo alquilado, en una gasolinera de Molina de Segura. A su regreso hacia Barcelona fue detenido el mismo día en un control en las proximidades de Yecla, interviniéndose en el maletero del vehículo Ford Orión matrícula H-....-H que conducía 55.230 gramos de hachís.

  4. El acusado Alonso siguiendo las instrucciones impartidas por Plácido y con el dinero recogido al efecto, alquiló el día 7.7.98 el vehículo marca Citröen Xantia matrícula U-....-RQ viajando a Almería donde en un bar cercano al puerto, "Bar Milu" se entrevistó con Plácido , Sergio y su hermano Blas , quienes le entregaron un pasaje para él y para el vehículo, para desplazarse a Melilla y le dieron las instrucciones pertinentes para que a su llegada a tal ciudad, que tuvo lugar el día 12 de julio de 1998 entregase el vehículo a terceros no identificados que lo volvieron a poner a su disposición, siendo detenido el día 14 siguiente cuando trataba de embarcar de regreso interviniéndosele 24.700 gramos de hachís, polen, con riqueza del 13% ocultos en las ruedas del vehículo.

  5. En registros efectuados el día 12 de Agosto de 1998 en el domicilio de Plácido sito en la Urbanización DIRECCION002 , Playa Golf Portal NUM001 - NUM002 . de Málaga fue intervenida una pastilla de hachís, a falta de una esquina, con un peso de 169,32 gramos 3.500.000 pesetas ocultas en un mueble, un GPS marca Magellan y una linterna con foco de gran tamaño. Este acusado Sergio y Blas utilizaban coches de alquiler de modo continuado, no siéndole conocida actividad o trabajo que produjese ingresos idóneos para sufragar sus gastos, sus viajes, alquiler de viviendas y de vehículos, teléfonos móviles, etc.

  6. También ha resultado probado el hecho de haber sido forzada la puerta de la vivienda compartida por Tomás y su compañera sentimental Yolanda , situada en Murcia DIRECCION000 núm. NUM000 . que sufrió desperfectos por valor de 85.000 pesetas, así como la sustracción del interior de la vivienda de joyas y bisutería valoradas en conjunto en la cantidad de 24.000 pesetas, si bien no se ha podido concretar la participación en estos hechos de los acusados Plácido , Sergio y Blas ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

PRIMERO

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Yolanda del delito contra la salud pública del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una séptima parte de las costas causadas, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a ella.

Igualmente absolvemos a los acusados Plácido , Blas Y Sergio del delito de robo con fuerza en casa habitada del que estaban acusados por el Ministerio Público.

SEGUNDO

Que debemos condenar y condenamos como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís con concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia, organización y jefatura, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a los siguientes acusados.

Plácido , Sergio Y Blas a la pena de cinco años de prisión y multa de 50.000.000 pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas a cada uno de los citados.

TERCERO

Igualmente debemos condenar como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís, con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia y organización ya definido, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas, a Tomás a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 30.000.000 de pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas.

CUARTO

También condenamos como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública tráfico de hachís, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia ya definido, y de la circunstancia agravante de reincidencia a Daniel a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 14.000.000 de pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas.

QUINTO

Igualmente condenamos a Alonso como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís con concurrencia del subtipo de notoria importancia ya definido y sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 7.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas.

SEXTO

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad serán de abono a los condenados los tiempos de privación de libertad sufridos por razón de esta causa.

Se acuerda la destrucción de la totalidad de la droga intervenida en la medida en que no se haya realizado, así como el comiso del GPS intervenido, teléfonos móviles y del vehículo marca Alfa Romeo matrícula HA-....-UB .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme ya que contra ella cabe la interposición del recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la última notificación practicada de esta Sentencia.

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los acusados Plácido , Alonso , Sergio , Blas , Tomás y Daniel , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación del acusado Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley fundado en los artículos 10.1 y 2, 18.1 y 3 de la C.E. y núm. 4 del art. 5 y núm. 1 del art. 11 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y principio de legalidad constitucional.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en los artículos 10.1 y 2, 24.1 y 2 de la C.E. y muy particulamente el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un juicio justo con todas las garantías, el derecho de defensa y el principio de legalidad constitucional.

  3. - - Fundado en el art. 849 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de precepto penal de carácter sustantivo concretamente los arts. 368 y 369.3 y 6 del C. Penal así como el principio de mínima actividad probatoria y el principio constitucional a la presunción de inocencia por su no aplicación.

  4. - Por quebrantamiento de forma, fundado en el núm. 3 del art. 851 de la L.E.Crim. por no resolver sobre todos los hechos objeto de debate.

  5. - Por infracción de Ley fundado en el art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración de precepto constitucional concretamente el art. 24 de la C.E. en relación con el art. 338 de la L.E.Crim. y el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

  6. - Por infracción de Ley, fundado en el art. 849.1 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.1 de la L.O.P.J. y los arts. 24.1 y 120.3 de la C.E.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por quebrantamiento de forma, acogido al num. 4 del art. 851 de la L.E.Crim. en relación con el núm. 3 del art. 794 de la misma Ley Procesal, al haber impuesto el Tribunal pena mayor que la concretamente solicitada por la acusación ejercida por el Ministerio Público.

  8. - Por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con los arts. 23.8, 66.3 y 70 del C. Penal, al haberse infringido una norma penal de carácter sustantivo puesto que el Tribunal ha condenado con base en la agravación contenida en el art. 22.8 del C.Penal, sin que aquélla pudiese ser aplicada.

  9. - Por infracción de Ley acogido al núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, puesto que el Tribunal ha tomado la cantidad de 55,230 kilogramos, en vez de la cantidad de 55,230 gramos, dato que obra en los folios 490 y 491 de las actuaciones que demuestra la equivocación evidente del juzgador y que no está desvirtuada por otras pruebas.

  10. - Por infracción de Ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con los arts. 368 y 369.3 del C. Penal, al haberse infringido una norma penal de carácter sustantivo puesto que el Tribunal ha condenado con base en la agravación contenida en el art. 369.3 del C.Penal sin que fuese de notoria importancia la cantidad aprehendida a mi representado.

    El recurso de casación formulado por la representación procesal de Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Se interpone este motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la L.E.Crim., en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los arts. 10.1 y 2, 24. 1 y 2 de la C.E., y de una forma especial del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un juicio justo con todas las garantías, del derehco de defensa y del principio de legalidad constitucional.

  12. - Se interpone este motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Crim. en los arts. 18.1 y 3 así como en el 10.1 y 2 de la C.E. y núm 4 del art. 5 y num. 1 del art. 11 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y al principio a la legalidad constitucional, juntamente con el principio también costitucional del derecho a una tutela judicial efectiva, normado en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

  13. - Por quebrantamiento de forma fundado en el art. 851.3º de la L.E.Crim. por no resolver, sobre todos los hechos objeto de debate.

    El recurso de casación formulado por la representación procesal de los acusados Sergio Y Blas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    1. - Por vía directa del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al proceso público con todas las garantías, garantizado en el art. 24.2 de la C.E. por faltar una suficiente, adecuada y lícia actividad probatoria de cargo, realizada sin menoscabo de garantías y derechos constitucionales.

  14. - Lo invoco al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., al entender que ha existido una vulneración del precepto penal sustantivo que estable el art. 368 del C.Penal.

    El recurso de casación formulado por la representación de Plácido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  15. - Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Crim. relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la C.E., sobre derecho a la presunción de inocencia y su concordante del art. 5.3 del mismo texto legal, en relación al art. 368 del C.Penal vigente.

  16. - Al socaire de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la L.O.P.J. en orden al Derecho Fundamental a un proceso público con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 24.2 de la C.E en orden al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia; y en relación al art. 18.3 de la C.E. en orden al Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria su resolución con celebración de vista y apoyó el motivo segundo del recurso formalizado por el acusado Daniel , impugnando el resto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Febrero de 2001.

SÉPTIMO

Se dictaron sucesivos Autos de prórroga del término para dictar Sentencia obrantes en la causa, a causa de la falta de transcripción mecanográfica del acta del juicio oral por parte de la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Plácido , Sergio y Blas , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública (modalidad de tráfico de hachís), con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia, organización y jefatura, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión y multa de cincuenta millones de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales; a Tomás , por el mismo delito, pero con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia y organización, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de treinta millones de pesetas; a Daniel , por el mismo delito y notoria importancia, tres años y nueve meses y multa de catorce millones de pesetas; y a Alonso , por idéntica infracción penal y concurrencia del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años de prisión y multa de siete millones de pesetas; en todos los casos, con la referida inhabilitación, costas procesales y comiso de un GPS intervenido, teléfonos móviles y del vehículo Alfa Romeo matrícula HA-....-UB .

Analizaremos por separado los diversos recursos de casación formalizados por los condenados en la instancia, en los fundamentos jurídicos siguientes.

Recurso de Sergio y Blas .

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando como infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de la Constitución española.

En su desarrollo, los recurrentes manifiestan que han sido condenados "sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías, sobre los hechos que se les imputan". Tras una introducción de carácter general sobre tal derecho fundamental, se reconoce que al menos existe la declaración del coimputado Daniel , que es inculpatoria respecto a sus defendidos, por más que se diga, sin fundamento alguno, que se hizo para conseguir su libertad provisional, ya que es una afirmación huérfana de apoyo probatorio alguno, entendible desde el punto de vista de su derecho de defensa, pero que constituye actividad probatoria de cargo, por tanto de naturaleza incriminatoria, que ha sido valorada por la Sala sentenciadora en uso de sus facultades exclusivas y excluyentes que el atribuye el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se ha vulnerado, pues, el principio constitucional que se invoca, ya que no ha habido vacío probatorio alguno, sino una diversa interpretación del signo de las pruebas practicadas, como incluso reconocen los recurrentes, cuando dicen que la Audiencia ha restado crédito a las declaraciones que les beneficiaban y, a su vez, refuerza su convicción en aquellos aspectos probatorios que perjudican a sus defendidos, introduciendo la norma valorativa del "in dubio pro reo", que no puede ser invocada en casación, al menos en los términos en que esta Sala así lo ha declarado reiteradamente.

La Sala sentenciadora contó para enervar el principio de presunción de inocencia no solamente con las declaraciones (y contradicciones, se dice) de los inculpados, sino también de los policías nacionales NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 y la declaración prestada por Mónica , compañera del acusado Plácido . También se tuvieron en cuenta las pericias que se citan en la Sentencia, particularmente referidas a la cantidad de droga incautada, documental de los folios interesados por las partes y la audición de las cintas magnetofónicas, soporte de las grabaciones telefónicas, autorizadas judicialmente, si bien el Tribunal de instancia únicamente otorga valor a las conversaciones mantenidas en español (no a las producidas en "chelja"), realizadas a través del teléfono NUM027 , entre los días 3 de mayo y 4 de junio de 1998, "en las que sin necesidad de especial preparación, ni de técnicas idóneas, es plenamente reconocible por el Tribunal la voz de Tomás , en razón de su peculiar forma de expresarse, voz también oída al prestar su declaración como imputado" (las transcripciones constan a los folios 999, 1000 y 1083 de las actuaciones).

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.)

No existiendo, pues, la infracción denunciada, se desestima el motivo.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 y siguientes del Código penal, relativos al delito contra la salud pública por el que han sido condenados los recurrentes. En su desarrollo, son de desestimar aquellas alegaciones que se refieren a la inexistencia misma de mencionada infracción, ya que, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora, aparece clara la comisión delictiva por la que fueron acusados y condenados en la instancia, pues ambos acusados forman parte de una organización criminal dedicada a la introducción y distribución a media escala de sustancias estupefacientes, particularmente de hachís, lo que aparece reflejado en los diversos pasajes concretos del "factum" mediante la intervención en actos concretos de grandes cantidades de hachís. Sin embargo, dentro del motivo, reforzado por lo que esta Sala ha denominado voluntad impugnativa, que en este caso se integra perfectamente en el motivo por infracción de ley formalizado sin mayores esfuerzos hermenéuticos, se combate la aplicación del art. 370 del Código penal, en su aspecto de "jefatura".

Dada la vía elegida por los recurrentes, hemos de analizar los hechos probados de la Sentencia de instancia. En ellos se comienza leyendo que "el acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes computables, en contacto con terceras personas no identificadas, dirigía desde España la importación clandestina de hachís, impartiendo las instrucciones pertinentes a los también acusados Sergio y Blas , hermanos, mayores de edad, carentes de antecedentes computables que se encargaban, siguiendo las instrucciones recibidas de Plácido , de la realización y control de las concretas operaciones de introducción, distribución y transporte..."; a continuación los hechos probados se refieren a concretas operaciones de transporte de diversas cantidades de hachís en diversos lugares del territorio español.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 1995, el legislador ha querido graduar la diversa gravedad de los hechos punibles en esta materia estableciendo en los artículos 369 y siguientes del Código penal los correspondientes niveles de punibilidad. En este sentido la «notoria importancia» y la pertenencia a una organización conforman un primer nivel de agravación (artículo 369, 3º y 6º, respecto del tipo básico), mientras que la «extrema gravedad» y la posición directiva dentro de una organización (jefes, administradores, encargados), previstas en el artículo 370, dan lugar a una renovada agravación respecto ahora del tipo agravado. Es indudable que la capacidad de agresión al bien jurídico del hecho ya se configura cuando la cantidad de droga poseída por el autor puede alcanzar a un número muy alto de consumidores o constituir una fuente de aprovisionamiento de larga duración de una sustancia estupefaciente. En cualquier caso, si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino pueden serlo varios en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal.

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado; en efecto, la vértice de la organización, por declararlo así la Audiencia en los hechos probados, corresponde a Plácido , mientras que un nivel secundario -siguiendo sus instrucciones, se dice palmariamente- pertenece a los hermanos BlasSergio , y por fin, los denominados transportistas, son los restantes condenados, con mayores o menores responsabilidades en la toma de decisiones. De modo que si bien les son de aplicación los subtipos agravados de notoria importancia y organización, no pueden ostentar el grado de "jefatura", a los efectos del art. 370 del Código penal, ni tampoco se compadece con el principio de proporcionalidad que hayan sido condenados con el mismo grado de penalidad que Plácido , cuando la Sala sentenciadora ha diferenciado en la dosificación penológica en el resto de partícipes. Es, por ello, que debe estimarse el motivo que estamos estudiando y dictar segunda Sentencia con una graduación penológica en función de dichas características jurídicas.

Recurso de Tomás .

CUARTO

El primer motivo de contenido casacional se viabiliza por vulneración de derechos fundamentales, por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringidos el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. En su larga exposición, con abundante cita de jurisprudencia constitucional, el reproche se reconduce a la afirmación de que no hay motivación en los autos judiciales en los que se acordó tal injerencia en las comunicaciones telefónicas. El motivo tiene que ser desestimado por varias razones, algunas de ellas de índole formal: en primer lugar, se impugnan "la totalidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el procedimiento, y se estima que la nulidad radical de las mismas determina la contaminación de la totalidad de las pruebas que de las conversaciones traen causa"; tal reproche no puede ser atendido, ya que el propio Tribunal "a quo" ha considerado no valorables muchas de las intervenciones practicadas, como se recoge en sus fundamentos jurídicos, y ya con anterioridad hemos señalado que la Sala sentenciadora únicamente otorga valor a las conversaciones mantenidas en español (no a las producidas en "chelja"), realizadas a través del teléfono NUM027 , entre los días 3 de mayo y 4 de junio de 1998, "en las que sin necesidad de especial preparación, ni de técnicas idóneas, es plenamente reconocible por el Tribunal la voz de Tomás , en razón de su peculiar forma de expresarse, voz también oída al prestar su declaración como imputado" (las transcripciones constan a los folios 999, 1000 y 1083 de las actuaciones). En segundo lugar, tales reproches fueron puestos de manifiesto como cuestiones previas en el comienzo de las sesiones del plenario, y fueron rechazadas por el Tribunal mediante la notificación del Auto de 18 de octubre de 1999 (folios 219 y siguientes), el cual fue aceptado y no "protestado" a efectos casacionales, conforme consta en la trascripción mecanográfica del acta del juicio oral, que hemos ordenado a la Sala "a quo", y que ha originado la dilación en el dictado de esta Sentencia, para conocer todos los pormenores de lo acontecido en el Plenario. En tercer lugar, se denuncian meros errores informáticos que no tienen la consideración de una infracción constitucional, como es la constancia en el apartado del delito, la circunstancia de mencionar "intervención telefónica". Bien es cierto que los Juzgados debieron cuidar la forma de confeccionar sus resoluciones judiciales; en esto tiene razón el recurrente, evitando formas estereotipadas o de implantación informática, pero que no tienen la suficiente consistencia como para producir la nulidad pretendida. En cuarto lugar, porque existe suficiente doctrina jurisprudencial acerca de la motivación por remisión, que es lo que acontece en alguno de los autos referenciales. Esta Sala Casacional se ha pronunciado declarando que el oficio o solicitud policial, en cuanto a sus datos objetivos, puede ser integrado en la fundamentación jurídica de la resolución judicial autorizante: el auto habilitante se remite al oficio policial e incorpora "per relationem" su contenido a la motivación. En este sentido las Sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 27 de junio de 1995 y 26 de enero de 1996, con apoyo en la jurisprudencia constitucional (STC 172/1994, entre otras), admiten la motivación por remisión, al incorporar por vía de referencia a la resolución dictada el oficio policial, dando lugar a una fundamentación jurídica, parca ciertamente, pero suficiente. No es esto lo deseable, pero, en el caso enjuiciado, del examen de los folios 164, 172, 200, 205, 207, 221, 225, 246, 285, 286, 609, 611, 613, 618, 629, 631, 633 y 643, se han de completar con la lectura de los folios 155, 166, 204, 212, 242, 254, 605, 615, 627 y 637, que se refieren a los oficios policiales interesando la autorización o, en su caso, la prórroga de las intervenciones telefónicas por la autoridad judicial, que contienen datos suficientes para conocer la causa de la procedencia de la injerencia en las comunicaciones solicitada, en términos tales, como dice el Ministerio fiscal, que puede ser examinada y cuestionada la corrección de la concesión. Tal motivación es suficiente, siendo los indicios tan fundados que llevaron al desmantelamiento de la organización criminal, cuyos resultados, a juzgar por la cantidad de droga incautada, son sobradamente elocuentes. De la lectura de los folios referidos, se desprende que el control judicial fue consecuencia del avance de las investigaciones policiales, concediendo las oportunas prórrogas a dichas interceptaciones, dentro de plazo legal, aspecto éste valorable a través de las trascripciones de las conversaciones de interés para la investigación que se iban produciendo. Y lo propio hemos de decir en cuanto a la identificación de los intervinientes, aspecto éste que pudo ser comprobado por la Sala sentenciadora y que así lo razona en sus fundamentos jurídicos.

Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

QUINTO

El segundo motivo del recurso se formaliza igualmente por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, el derecho a un juicio justo con todas las garantías, el derecho de defensa y el principio de legalidad constitucional. En su desarrollo se alega que existen diversos autos de inhibición por parte de los Juzgados de Málaga (Instrucción números 7 y 10), Torremolinos nº 5, Melilla nº 2 y finalmente Juzgado Central de Instrucción nº 6, sin cumplimentar procedimentalmente. El motivo tiene que ser desestimado por varias razones: primeramente, no tiene relevancia constitucional y sería, a lo sumo, una mera irregularidad de legalidad ordinaria que hubiese necesitado otro cauce casacional, e igualmente debería haber sido advertido mediante los oportunos recursos en fase de instrucción, sin que este momento sea el procedente para estudiar el vicio procesal invocado; a estos efectos, baste recordar que el art. 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, todos los artículos de previo pronunciamiento, menos la declinatoria de jurisdicción, que es la consecuencia pretendida por el recurrente (la Audiencia Nacional no es competente para el enjuiciamiento de los delitos conocidas por la misma en esta causa). En segundo lugar, la situación procedimental es la propia de la competencia de la Audiencia Nacional, en que se comienza a instruir por varios Juzgados del territorio nacional diversas diligencias penales, y después, una vez se producen las condiciones objetivas que se derivan del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, comienza a instruir un Juzgado Central de Instrucción, en este caso el número 6 (como aquí resulta, que instruyó el procedimiento abreviado número 7/99, y que fue concedido por la Sala de lo Penal, Sección Cuarta, el Rollo de Sala 18/99). En tercer lugar, se cumplen en estos autos todos los requisitos que se disciplinan en la letra d) del número 1º del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto se trata de un delito de tráfico de drogas o estupefacientes que ha sido cometido por un grupo organizado (art. 369-6º del Código penal, por el que ha sido condenado el recurrente) y con efectos producidos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias (en el caso, Murcia, Madrid, Almería, Málaga, ...) Finalmente, como argumenta el Ministerio fiscal, no hay indefensión alguna, a los efectos del art. 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEXTO

El tercer motivo del recurso lo dedica el recurrente a denunciar la falta de actividad probatoria de cargo, denunciando la infracción del principio constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución española). Sin embargo, admite que ha existo una autoconfesión en el seno del Juzgado Central de Instrucción, al menos en una de las cinco declaraciones que se le tomaron; admite igualmente que existe la declaración inculpatoria del coimputado Daniel , y también que el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas le son desfavorables. Manifiesta que la declaración del propio acusado no es la mantenida en el plenario y que únicamente la prestó con intención de obtener la libertad provisional, al encontrarse en prisión preventiva. Resulta desde luego inasumible, como dice el Ministerio fiscal, desde el planteamiento lógico que un encausado, asistido de Letrado y a presencia judicial, preste una declaración manifestándose autor de un delito grave, como es el de tráfico de drogas en una organización destinada al mismo, con la expectativa de obtener la libertad provisional; pero además no puede servir para sustituir, como se pretende, el criterio valorativo de la Sala sentenciadora, que refuerza tal declaración con la coincidente de otro coimputado, e incluso con el contenido de las grabaciones telefónicas intervenidas, encajando todo ese acervo probatorio con la aprehensión de cantidades importantes de sustancias estupefacientes y distribución de papeles dentro de la organización. Ha dicho repetidamente esta Sala que entra dentro de las facultad de libre valoración de la prueba conferir mayor credibilidad a una fuente de prueba frente a otra (Sentencias de 24 de enero y 23 de julio de 1997, entre otras), y ello aún cuando se hayan modificado en el plenario, siempre que practicada la prueba en la instrucción sumarial lo haya sido con las garantías legalmente establecidas. E igualmente, en cuanto a la declaración de los coimputados, que tienen eficacia probatoria para destruir la presunción de inocencia, siempre que no resulten rechazables por acreditarse móviles de odio, venganza, autoexculpación, etc., quedando fortalecida si concurre con otros apoyos probatorios (Sentencias de 6 de marzo y 16 de julio de 1998), como aquí sucede además si lo combinamos con la audición de cintas de las conversaciones intervenidas, que se produjo en el plenario, llegando el Tribunal a declarar, por virtud de la inmediación, que las características de la voz recogida en la grabación corresponden al ahora recurrente, dada su peculiar forma de expresarse -dice la Sala sentenciadora-.

Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

SÉPTIMO

El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma del número tercero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia incongruencia omisiva por no resolver la Sentencia todos los puntos objeto del debate jurídico.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes - Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 marzo - en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta. Y en similar sentido se orienta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la Sentencia 195/1995, de 19 diciembre, señala que "La incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración de aquel derecho fundamental -Sentencias 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, y 88/1992-, vulneración que, no obstante a la luz de la más reciente jurisprudencia constitucional sobre el tema, no cabe apreciar cuándo el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita -por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994 y 169/1994-, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas -Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1985, 29/1987 y 169/1994, entre otras-".

En el caso ahora enjuiciado plantea el recurrente la incongruencia omisiva de la Sentencia por no dar respuesta a la petición de nulidad de la destrucción de la droga; sin embargo, no expone en qué momento se produjo tal petición, dado que no lo fue al inicio de las sesiones del juicio oral, en trámite de cuestiones previas, y tampoco consta se planteara en trámite de conclusiones provisionales ni definitivas (ver folios 1720 de las diligencias previas y 257 y siguientes y 293 del Rollo de Sala). De ahí que debe desestimarse por no haberse planteado oportunamente, ni haberse planteado nunca una contraprueba del análisis oficial de la droga incautada, verdadero sentido del reproche a efectos materiales. E igualmente debe desestimarse el motivo siguiente que plantea, como admite el recurrente, en su vertiente constitucional, la misma cuestión suscitada en el anterior motivo, sin ningún fundamento ya que al folio 584 la Delegación de Gobierno de Murcia -Sanidad- solicita al Juez Instructor autorización para destruir la droga, lo que se produce al folio 601, conforme a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, condicionando el Juzgado la autorización (folio siguiente) a que se mantenga bajo custodia una pequeña muestra suficiente para realizar en el futuro posibles análisis, conforme admite y cita textualmente el recurrente.

OCTAVO

El último motivo, el sexto, por la vía de la infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia el comiso de los bienes y efectos relacionados con el delito de tráfico de drogas por imperativo del art. 374 del Código penal, reprochando el recurrente que no se haga expresa mención de las razones por las que considera la Sala sentenciadora que el dinero y los bienes intervenidos provienen del delito por el que se condena.

Aunque en el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de instancia "in fine" no se contiene una argumentación específica sobre el tema del comiso, como debió incluirse por la Sala sentenciadora, es lo cierto que en el fallo se declara el decomiso de un GPS intervenido, los teléfonos móviles y el vehículo Alfa Romeo matrícula HA-....-UB .

El art. 374.1 del Código penal dispone que "a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar".

El vehículo HA-....-UB , propiedad del recurrente, sirvió para realizar una entrega de hachís el día 28 de mayo de 1998, por parte de aquél en unión de Blas a Daniel quien debía efectuar un transporte hasta Barcelona, siendo detenido cuando se dirigía hacia esa ciudad, en Yecla, interviniéndose en el maletero del vehículo que conducía la cantidad de 55.230 gramos de hachís. Dicho vehículo ha servido, en consecuencia, para la comisión del delito enjuiciado, luego el precepto anteriormente trascrito ha sido justamente aplicado por la Sala sentenciadora, mereciendo la desestimación del motivo, ya que el resto del material decomisado no pertenece al recurrente, sin perjuicio igualmente de su clara implicación delictiva.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación de Tomás .

Recurso de Plácido .

NOVENO

El primer motivo del recurso se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado ya que tal planteamiento exige respeto absoluto a los hechos probados de la Sentencia de instancia, y en ellos se expone que el recurrente es el jefe de la organización criminal dedicada al tráfico de hachís, mediante actos de distribución y transporte, a cuyas instrucciones se mueven los hermanos SergioBlas , y en una escala inferior el resto de condenados por la Sala sentenciadora. Si lo que plantea el recurrente, como también se cita, es la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta magna, habrá que analizar si ha existido un vacío absoluto de medios probatorios de cargo o incriminatorios, obtenidos lícita y regularmente, practicados con las garantías legales y constitucionales y valorados por la Sala de instancia en condiciones de lógica y conforme a las máximas de experiencia. Más allá no se extiende el control casacional de esta Sala por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que viabiliza el recurso de casación, en los términos en que ha sido formalizado, cuando se alega como infringida la presunción de inocencia.

En efecto, es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancias de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que los hechos ocurrieron como se postula por las mismas. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

No puede decirse en consecuencia que la Sala sentenciadora obró con vacío probatorio alguno. En efecto, la posición directiva del recurrente en la organización delictiva deriva de la declaración judicial obrante al folio 120 de Alonso en la que afirma que el hachís que le fue intervenido lo transportaba por encargo de Plácido , pronunciamiento que se reitera al folio 1188 efectuando un amplio y detallado relato de hechos y de las personas que intervienen en la trama delictiva (folios 1189, 1190 y 1191); de las declaraciones del coimputado Tomás (folios 1361 y siguientes), en las que también implica a Sergio y a Daniel ; de las declaraciones de Yolanda , aún en menor medida (folio 723), así como de las declaraciones de Daniel (folios 451, 456, 485 y siguientes); igualmente el testimonio de los policías 19299, 45200 y 66454 que efectuaron seguimientos y relataron los contactos mantenidos en diversos establecimientos de Murcia y Almería, así como pruebas indiciarias, constituidas por la disposición de viviendas de alquiler en zonas turísticas, sin que se acredite modo alguno de obtención de ingresos lícitos, alquiler en forma constante de vehículos turismos, frecuentes viajes, así como que aparezca en su domicilio la nada despreciable cantidad en metálico de 3.500.000 de pesetas (ocultas en un mueble), cuando ya dispone de una cuenta bancaria con saldo superior a dos millones de pesetas, y la disposición de un localizador vía satélite GPS, cuya utilidad se relaciona inferencialmente con el tráfico de drogas sin esfuerzo dialéctico alguno, desconociéndose en caso contrario cuál puede ser su utilidad para el recurrente.

Por estas razones, se desestima el motivo.

DÉCIMO

El segundo motivo, al denunciar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reproduce las mismas alegaciones que ya han sido tratadas al dar respuesta judicial al primer motivo de Tomás , por lo que deben ser igualmente desestimadas, y con este motivo, el recurso completo de Plácido .

Recurso de Daniel .

UNDÉCIMO

El primer motivo de contenido casacional se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 4 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 3 del art. 794 de la misma Ley Procesal, al haber impuesto el Tribunal pena mayor que la concretamente solicitada por la acusación ejercida por el Ministerio fiscal. En su desarrollo, dice el recurrente que el Fiscal en su escrito de acusación provisional, que elevó a definitivo previa modificación relativa a solicitar para dicha parte la pena de cuatro años de prisión, en lugar de cuatro años y seis meses de prisión, solicitaba como pena la imposición de una multa de doce millones de pesetas. Sin embargo, la Sentencia recurrida impone una pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de catorce millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas en la instancia; "por tanto -concluye el recurrente-, en lo que se refiere a la pena de multa, el Tribunal condenó por una pena mayor a la solicitada por la acusación ejercida por el Ministerio fiscal".

El motivo tiene que ser estimado, ya que el mencionado art. 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento abreviado, como es el caso, dispone que no se podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones; en el supuesto enjuiciado pena de multa de doce años, aceptada por el recurrente en el motivo, como la interesada en trámite de conclusiones definitivas por el Ministerio fiscal, estimación que queda además avalada porque el Tribunal de instancia no razonó la elevación de la pena, y ni siquiera hizo constar en el "factum" la valoración de la sustancia estupefaciente.

DUODÉCIMO

El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 22.8º, 66-3º y 70 del Código penal, al haberse infringido una norma penal de carácter sustantivo, puesto que el Tribunal ha condenado con base en la agravación contenida en el art. 22.8º del Código penal, sin que aquélla pudiese ser aplicada.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la existencia de datos relativos a la reincidencia es esencial, pero si ha transcurrido un dilatado lapso de tiempo desde la fecha de las anteriores condenas hasta la de comisión del nuevo delito, permite concluir, ante la duda, que los antecedentes penales hubieran podido ser cancelados, de manera que no constando el cumplimiento efectivo de la pena y la fecha de su extinción, no es posible hacer una apreciación de tales datos que puedan perjudicar al reo. Este Tribunal Casacional ha declarado igualmente de forma reiterada que deben constar, mediante prueba ofrecida por la acusación, no sólo la concurrencia de los elementos constitutivos de la agravante de reincidencia (condenas anteriores recaídas, con concreción de fechas de la Sentencia, de fechas de la firmeza y del delito, de las penas y su cumplimiento), sino también la ausencia de condiciones extintivas de la agravante, como lo sería la cancelación o cancelabilidad de las condenas anteriores, por el transcurso de los plazos establecidos en el art. 136 del vigente Código penal.

Al faltar estos datos en la narración de hechos probados, no haberse argumentado en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia la concurrencia precisa de meritada circunstancia agravante de reincidencia, haber transcurrido el plazo de rehabilitación, y contar con el expreso apoyo del Ministerio fiscal a este motivo en esta instancia casacional, es procedente la estimación del mismo, dictándose segunda Sentencia en la que se dejará sin efecto tal genérica agravación, con las consecuencias punitivas que se establecerán en la misma.

DÉCIMO

TERCERO.- El tercer motivo se formaliza por el cauce autorizado en el número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sentencia de instancia, se dice por el recurrente, error de hecho en la apreciación de las pruebas, "puesto que el Tribunal ha tomado la cantidad de 55.230 kilogramos (sic), en vez de la cantidad de 55,230 gramos, dato que obra en los folios 490 y 491 de las actuaciones que demuestra la equivocación del juzgador y que no está desvirtuada por otras pruebas".

El motivo tiene que ser desestimado. Es cierto que el informe invocado tiene las características de literosuficiente, que fue ratificado en el acto del juicio oral y que consta en las actuaciones, pero el recurrente juega con la consignación de una "coma" para intentar defender sus postulados en contra de toda lógica, dando a entender que se trata, en realidad, de poco más de 55 gramos de hachís. Del estudio de la causa aparece que, al folio 446, consta la diligencia de aprehensión de dos bolsas a Daniel por parte del C.N.P. de Yecla; al folio 448 aparece el análisis del pesaje, con un peso bruto aproximado de 55 kilogramos y 200 gramos (lo que se corresponde con lo declarado en el acto del juicio oral, en cuya trascripción -pedida por esta Sala- se dicen haber aprehendido dos fardos de unos 25 kilogramos de peso, véase la misma); al folio 490, el informe del Laboratorio, de fecha 29 de mayo de 1998, resulta un peso bruto total de "55,230.00 gramos"; al folio 570, se estima la cantidad aprehendida en la suma de 13.750.000 pesetas (dato que debió llevarse al "factum"), señalándose en los hechos probados con toda claridad 55.230 gramos (y no kilogramos, como quiere el recurrente), al finalizar el apartado III de los mismos.

De manera que no puede estimarse el motivo, ya que es claro que se trataba de un transporte de poco más de 55 kilogramos de peso bruto, con independencia, como bien se dice, del porcentaje de pureza atribuible, esto es, del grado de concentración de tetrahidrocannabinol que acuse (Sentencias de 12 de noviembre de 1996 y 1 de marzo de 1996, citadas igualmente).

DÉCIMO

CUARTO.- El cuarto y último motivo se canaliza por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), en relación con los artículos 368 y 369-3º del Código penal, al haberse infringido una norma penal de carácter sustantivo, puesto que -se dice- "el Tribunal ha condenado con base en la agravación contenida en el art. 369.3º del Código penal, sin que fuese de notoria importancia la cantidad aprehendida a mi representado".

Todo el motivo descansa en la estimación del anterior, ya que de encontrarnos con poco más de 55 gramos de hachís, no solamente sería improcedente sostenerse la agravación específica por "notoria importancia", sino seguramente la atipicidad por autoconsumo. No siendo así, decae sin mayores argumentaciones el aludido motivo.

Recurso de Alonso .

DÉCIMO

QUINTO.- El primer motivo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 10.1 y 2, 24.1 y 2 de la Constitución española, y de una forma especial del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un juicio justo con todas las garantías, del derecho de defensa, y del principio de legalidad constitucional.

Plantea el recurrente el tema de las inhibiciones entre Juzgados y, en definitiva, de la falta de competencia de la Audiencia Nacional, nulidad que se extiende, a su juicio, a las intervenciones telefónicas practicadas. El tema coincide esencialmente, incluso en su mimética formulación, con el motivo segundo de los esgrimidos por Tomás , por lo que nos remitimos a lo expuesto en nuestra respuesta judicial para su desestimación.

DÉCIMO

SEXTO.- El segundo motivo reproduce el primero del recurrente Tomás , a propósito de la falta de motivación de los autos de interceptación telefónica, y en el tercero de los motivos, por quebrantamiento de forma, se insiste en la falta de respuesta de la Sala de instancia con relación a la nulidad de la destrucción de la droga intervenida, tema ya resuelto al contestar al motivo cuarto de meritado recurrente, por no haberse planteado oportunamente.

Se desestima, en consecuencia, el recurso de Alonso .

DECIMO

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente los recursos de Sergio y Blas y de Daniel , procede casar la Sentencia y declarar de oficio las costas procesales respecto a los mismos; al desestimarse los recursos de casación de Tomás , Plácido y Alonso , deben imponérseles las costas procesales originadas en esta instancia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los acusados Sergio y Blas y Daniel , contra Sentencia núm. 32/99 de fecha 25 de Noviembre de 1999 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que: absolvió a los acusados Blas Y Sergio del delito de robo con fuerza en casa habitada del que estaban acusados por el Ministerio Público y condenó: a Sergio Y Blas como autores responsables criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís con concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia, organización y jefatura, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión y multa de 50.000.000 pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas a cada uno de los citados; y al acusado Daniel como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública tráfico de hachís, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia ya definido, y de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 14.000.000 de pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas. Declarándose de oficio las tres sextas partes de las costas procesales causadas en la presente instancia respecto de los mismos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los acusados Tomás , Plácido Y Alonso contra la mencionada Sentencia núm. 32/99, de fecha 25 de Noviembre de 1999 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que los condenó: a Plácido como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís con concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia, organización y jefatura, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a la pena de cinco años de prisión y multa de 50.000.000 pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, a Tomás como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís, con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia y organización sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 30.000.000 de pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago parte de las costas causadas, y a Alonso como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, tráfico de hachís con concurrencia del subtipo de notoria importancia y sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 7.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas. Condenándoles al pago de una sexta parte de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia respecto de los mismos a cada uno de ellos.

Y en consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Sala Cuarta de la Audiencia Nacional que será sustituida por otra más ajustada a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar

Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil uno.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 incoó Procedimiento Abreviado núm. 7/99 contra: Plácido nacido en Nador (Marruecos) el día 11 de Febrero de 1968, hijo de Carlos Jesús y de Virginia , con domicilio en Málaga, Urb. DIRECCION002 , Playa Golf núm. NUM001 . NUM001 , con NIF NUM003 , carente de antecedentes penales computables; Alonso , nacido en Paris (Francia) el día 14 de octubre de 1971, hijo de Jorge y de Blanca , con domicilio en Oliva (Valencia) calle DIRECCION003 núm. NUM004 - NUM005 , y con DNI núm. NUM006 , carente de antecedentes penales computables; Sergio , nacido en Nador (Marruecos) el dia 1 de enero de 1964, hijo de Fernando y de Paloma , con domiclio en Almería, calle DIRECCION004 núm. NUM007 , con NIF NUM008 , carente de antecedentes penales computables; Blas , nacido en Nador (Marruecos), el día 17 de junio de 1966, hijo de Fernando y de Paloma , con domicilio en Coslada (Madrid) calle DIRECCION005 núm. NUM009 , con pasaporte marroquí núm. NUM010 , carente de antecedentes penales computables que ha permanecido en libertad durante la tramitación del procedimiento; Tomás nacido en Murcia el día 4 de septiembre de 1970, hijo de Pedro Antonio y Catalina con domicilio en Murcia DIRECCION000 núm. NUM000 , con DNI núm. NUM011 sin antecedentes penales computables; Daniel , nacido el día 22 de Enero de 1949, en Alforja (Tarragona), hijo de Jorge y de Esther con DNI núm. NUM012 y domicilio en la calle DIRECCION006 s/n La Alforja (Tarragona), con antecedente penal computable; y contra Yolanda nacida en Oviedo el día 10 de abril de 1954, hija de Luis María y de Marina , con domicilio en Murcia DIRECCION000 núm. NUM000 y DNI núm. NUM013 carente de antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sala Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 25 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 32/99, que ha sido casada y anulada, por estimación de los recursos interpuestos por los acusados Sergio Y Blas y Daniel , por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia de instancia, incluidos los restantes antecedentes fácticos, en tanto no se opongan a lo dispuesto en esta resolución judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En relación con el recurso de casación interpuesto por Sergio y Blas , conforme a lo argumentado en nuestra anterior Sentencia casacional, por estimación del segundo de los motivos por infracción de ley, procede condenar a los mismos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud (modalidad de hachís), en los subtipos agravados previstos en los números tercero y sexto del art. 369 del Código penal, pero sin la estimación del art. 370 del propio Cuerpo legal, en su aspecto de "jefatura" en la organización, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión e idéntica multa de cincuenta millones de pesetas, en atención a la gravedad de los hechos, las cantidades aprehendidas y el entramado de la organización criminal en la que traficaban.

SEGUNDO

En cuanto al recurso de casación interpuesto por Daniel , y por los razonamientos ya reflejados en nuestra Sentencia casacional, le consideramos autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena tres años y medio de prisión y multa de doce millones de pesetas, en atención a las cantidades aprehendidas en su caso (55 kilogramos de hachís).

TERCERO

En lo restante procede mantener el fallo de la Audiencia Nacional.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sergio y Blas , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud (modalidad de hachís), ya definido, en los subtipos agravados previstos en los números tercero y sexto del art. 369 del Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años y tres meses de prisión e idéntica multa de cincuenta millones de pesetas impuesta por la Audiencia Nacional.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena tres años y medio de prisión y multa de doce millones de pesetas.

En lo restante, se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia de instancia con relación al resto de condenados, y las inhabilitaciones, decomisos, destrucción de droga y aspectos procesales, incluida las condenas en costas procesales, en tanto no se opongan a lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater

Julián Sánchez Melgar

Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.