STS 1,156/1999, 8 de Julio de 1999

PonenteD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso2811/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1,156/1999
Fecha de Resolución 8 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo tambien parte el acusado recurrido Carlosrepresentado por el Procurador Sr. Valero Saez y el recurrente acusado Juan Ignacio, representado por el Procurador Sr. Valero Saez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 2446 de 1.997 contra Juan Ignacioy otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 6 de mayo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el acusado Carlosel día 20 de junio de 1995 sobre las 17,45 horas se encontraba en el interior de la tienda de ropa de su propiedad denominada "DIRECCION000" sita en la calle DIRECCION001nº NUM000de la ciudad de Barcelona, cuando al cliente Serafinle entregó la cantidad de 8,881 gramos de la sustancia estupefaciente denominada "hachís". Momentos después entró en la tienda "DIRECCION000" el cliente Juan Antonioal que el acusado Carlosvendió a cambio de 2.000 pesetas la cantidad de 3,303 gramos de la sustancia estupefaciente "hachís". Seguidamente por funcionarios de la Guardia urbana de Barcelona y con la autorización del acusado Carlosse efectuó un registro en la mencionada tienda encontrando 282,1 gramos de la sustancia estupefaciente denominada "hachís" y el acusado tenía también una papelina de la sustancia estupefaciente denominada cocaína con un peso neto de 0,363 gramos y que el acusado tenía para su propio consumo. Pocos minutos después se presentó en la tienda el acusado Juan Ignaciollevando dos paquetes de sustancia estupefaciente denominada "hachís". Con autorización del acusado Juan Ignacio, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se efectuó a las 23,00 horas del día 20-6-97, una entrada y registro en el domicilio del acusado Juan Ignaciosito en la calle DIRECCION002nº NUM001NUM002NUM001de esta ciudad, encontrándole una balanza de precisión, 213.000 pesetas, 11 bolitas y 2 papelinas de la sustancia estupefaciente "cocaína", con un peso neto respectivamente de 0,910 gramos, 0,909 gramos, 0,96 gramos, 0,895 gramos, 0,886 gramos, 0,912 gramos, 0,913 gramos, 0,962 gramos, 0,987 gramos, 0,879 gramos, 0,903 gramos, 0,485 gramos, 0,513 gramos, lo que hace un total de 11,148 gramos de cocaína, igualmente se encontró una tableta de la sustancia estupefaciente denominada "hachis" el total de la sustancia estupefaciente hachís encontrada en poder del acusado Juan Ignacioasciende a la cantidad de 1.201 gramos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Carlosy Juan Ignacio, como autores responsables, el primero de ellos de un delito contra la salud pública, precedentemente definido a la pena de un año de prisión, multa de 303.000 pesetas con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales, el segundo de ellos, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, multa de 330.000 pesetas con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por el acusado Juan Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., se alega la falta de aplicación indebida del art. 369.2º del vigente Código penal. Breve extracto de su contenido: Sobre la base de los hechos declarados probados en la sentencia, donde se reflejan actos de venta y tenencia de droga para la venta en la tienda de ropa por parte de su propietario el acusado Carlos, se estima que debió ser aplicado el subtipo agravado del art. 369.2º del Código Penal, por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra dicho imputado y que, sin embargo, no fue apreciado por la Sala de instancia condenando tan solo por el tipo básido del art. 368.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ignaciolo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, del artículo 5 de la L.O.P.J., por no darse en actuaciones un mínimo de actividad probatoria capaz de enervar la presunción de inocencia que nuestra Constitución proclama en el artículo 24; Segundo.- Por infracción de ley, del artículo 849.2 de la L.E.Cr., al darse error en la apreciación de la prueba; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 851 de la L.E.Cr. Esta parte renunció a formalizar recurso de casación por quebrantamiento de forma.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ignacio, se opuso a la admisión del mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Un solo motivo formula la acusación pública contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que condenó al acusado Carlospor un delito de tráfico de drogas de las que no son gravemente peligrosas para la salud. Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., estima que el Tribunal de instancia incurrió en infracción de ley al no haber aplicado la agravante específica recogida en el art. 369.2º C.P., de que "los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

El motivo debe ser estimado.

Consta en la declaración de Hechos Probados que Carlos«el día 20 de junio de 1.995, sobre las 17,45 horas se encontraba en el interior de la tienda de ropa de su propiedad denominada "DIRECCION000" sita en la calle DIRECCION001nº NUM000de la ciudad de Barcelona, cuando al cliente Serafinle entregó la cantidad de 8,881 gramos de la sustancia estupefaciente denominada "hachis". Momentos después entró en la tienda "DIRECCION000" el cliente Juan Antonioal que el acusado Carlosvendió a cambio de 2.000 pesetas la cantidad de 3,303 gramos de la sustancia estupefaciente "hachis">>.

El Tribunal a quo esgrime en el fundamento jurídico primero de su sentencia el singular argumento de que ".... el término establecimiento abierto al público [del art. 369.2º C.P.], se refiere a otro tipo de establecimientos o locales, como bares, cafeterías, etc., ya que no es normal ni habitual que en este tipo de establecimientos acudan compradores de sustancias estupefacientes" (sic).

La restringídisima interpretación que ofrece el Tribunal sentenciador del concepto "establecimientos abiertos al público" no puede ser aceptada por esta Sala, porque nada autoriza a limitar la expresión legal a bares, cafeterías, etc...., debiéndose significar -de paso- que el empleo de fórmulas gramaticales tan abstractas e indefinidas como "etcétera", no resultan compatibles con la concreción exigible en el ámbito del Derecho Penal. De acuerdo con la doctrina de esta Sala Segunda, el establecimiento abierto al público será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con la dedicación del establecimiento (Véanse SS.T.S. de 11 y 25 de mayo de 1.998, entre otras). Por otro lado, ya la STS de 15 de febrero de 1.995 analizaba la "ratio legis" del precepto al señalar -recordando la STS de 30 de octubre de 1.992- que "el modo de efectuación, el desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento públicos, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese marco aparente de legalidad, justifican el rigor de la norma".

Es claro, pues, que ninguna razón legal permite excluir del marco del art. 369.2º C.P. a un comercio de prendas de vestir y, desde luego, no cabe admitir la explicación de la sentencia impugnada de que en este tipo de establecimientos no es normal ni habitual que se produzcan este tipo de actos ilícitos, porque, sobre la futilidad del argumento, cabe subrayar la atinada consideración efectuada por el recurrente destacando la existencia en la tienda del acusado de unas condiciones mucho más propicias que un bar para la realización del tráfico delictivo como los espacios cerrados o protegidos de la observación visual exterior destinados a la prueba de la ropa.

Concurriendo en el acusado la condición de titular propietario del establecimiento, y no cuestionando el dato de que los hechos relatados por la sentencia tuvieron lugar en horario de apertura, lo que, de otro lado, se infiere con toda claridad el "factum", procede anular aquélla dictándose otra en la que se corrija por esta Sala el error de derecho examinado.

RECURSO DE Juan Ignacio

SEGUNDO

Este acusado fue también condenado en la misma sentencia como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. El único reproche casacional lo formula por la vía del art. 849.2º L.E.Cr., denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba y en el mismo motivo plantea dos cuestiones: a) la equivocación sufrida por el Tribunal al no recoger en los hechos probados que el propietario del comercio de ropa fue obligado por los funcionarios policiales a telefonear al ahora recurrente Juan Ignaciopara que éste le llevara hachís a la tienda, lo que así hizo, llegando al comercio con dos tabletas de dicha sustancia con un peso total de medio kilo. Sobre esta base, sostiene el recurrente que estamos ante un delito provocado, lo que exime la responsabilidad criminal del hecho; b) la omisión del juzgador de que este acusado es consumidor veterano de hachís, según el informe médico forense, de manera que una parte del total de esta sustancia que le fue ocupada debe ser descontada como dedicada a su propio consumo, lo que excluiría la agravación de notoria importancia apreciada por la Audiencia.

En cuanto al primer reproche, su falta de fundamento es palmaria. De entrada, se abstiene el recurrente de aportar auténticos y genuinos documentos susceptibles de acreditar el error supuestamente sufrido por el juzgador, pues, a tal fin, se limita a invocar manifestaciones del acusado, del coacusado y de un testigo, olvidando que una ingente, pacífica y sólida doctrina jurisprudencial -que por su notoriedad excusa de la cita pormenorizada- tiene establecido que el primer e inexcusable requisito para que pueda prosperar un motivo de casación al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., consiste en que el impugnante señale como acreditativas del error de hecho, verdaderas y auténticas pruebas documentales, habiéndose denegado tal naturaleza a las declaraciones personales efectuadas por acusados, testigos y peritos por más que figuren documentadas en las actuaciones de una u otra forma. Pero es que tampoco concurre el segundo requisito, cual es que los documentos aportados acrediten de manera inequívoca, indubitada y definitiva la equivocación denunciada, lo que exige la ausencia de otros elementos probatorios de resultado contradictorio a los que el Tribunal haya otorgado mayor fiabilidad sobre el dato fáctico en cuestión en virtud de su soberana y exclusiva competencia en la valoración de las pruebas. Y comoquiera que junto a las declaraciones invocadas por el recurrente, la Audiencia tuvo a su disposición las manifestaciones efectuadas en el Juicio Oral por los funcionarios policiales actuantes, que no confirmaron la realidad de la supuesta llamada telefónica, afirmando en concreto uno de ellos que no hubo ninguna llamada, y que el Sr. Carlosdijo a un compañero que esperaba al suministrador de la droga, la censura carece de toda posibilidad de éxito y debe ser rechazada.

TERCERO

Con independencia de los esenciales vicios procesales que hubieran debido motivar la inadmisión del recurso, todavía cabe significar que, aunque admitiéramos a los puros efectos dialécticos la versión del recurrente, tampoco podría ser estimado el reproche, porque, ni aún así, estaríamos ante la figura del delito provocado.

Ya en la STS de 14 de febrero de 1.995 se marcaba la diferencia entre el agente provocador de un delito hasta entonces inexistente y el agente descubridor del delito ya consumado. La primera situación es la del agente que con su intervención provoca intencionadamente que otros cometan la infracción. Es decir, les incita a la consumación con la intención de lograr así la condena de unos sospechosos. "Método rechazable -decía la sentencia citada- porque el provocador actúa de un modo engañoso, fingiendo un comportamiento que, como se acaba de decir, incita al delito que por eso se llama delito provocado, infracción impune porque carece de realidad, es pura ficción si se tiene en cuenta que fue un tercero el que quiso que la norma penal se conculcara impetrando la defensa de la legalidad y la persecución de los delincuentes".

Distinto es el caso en que la actuación policial, aún utilizando medios engañosos, no origina el delito hasta ese momento inexistente, sino que sólo sirve para descubrir la infracción cometida con anterioridad. Porque esta es una conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito, sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigaban sospechas (véase STS de 21 de enero de 1.997), porque, en este caso, la decisión criminal en el autor es plenamente libre y nace espontáneamente antes de la intervención policial que facilita el descubrimiento del ilícito ya existente. En este caso no estaríamos ante un delito provocado, sino ante un "delito comprobado" (SS.T.S. de 22 de junio y 8 de julio de 1.994. Véanse, más recientes, SS.T.S. de 30 de septiembre y 20 de noviembre de 1.998).

Pues bien, el acusado poseía 1.201 gramos de hachís destinado -al menos en buena parte- al tráfico, lo que es una conducta criminal tipificada en el art. 368 C.P. ya consumada, de suerte que la hipotética actuación de los funcionarios policiales no provocó el delito, pues la tenencia de droga para el tráfico es un tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada, por lo que esta consumación se concreta desde que se posee la droga (STS de 20 de noviembre de 1.998, antes citada), sino que única y exclusivamente puso de manifiesto la realidad del ilícito preexistente.

Ni procesal ni sustantivamente puede admitirse que haya existido un delito provocado y, por ello, el reproche, debe desestimarse.

CUARTO

Tampoco puede ser acogido el segundo submotivo porque el documento señalado por el recurrente no demuestra de manera indubitada que el juzgador errara al no recoger en el hecho probado que este acusado fuera consumidor de hachís. El Informe Médico-Forense obrante al folio 39 y ss. del rollo de Sala no asevera este hecho, sino que se limita a citar el dato según referencia del propio acusado, pero sin que haya quedado debida y suficientemente contrastado por el informante y, en consecuencia el documento carece de la autarquía o literosuficiencia demostrativa del error que se denuncia. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; desestimando el recurso interpuesto por el acusado Juan Ignacio; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 6 de mayo de 1.998, en causa seguida contra el anterior acusado y otro, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando a costas al acusado por la interposición de su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, en las diligencias previas nº 2446 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito contra la salud pública contra los acusados Carlos, de 45 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Luis Antonioy de Eva, natural de Barcelona y vecino de Barcelona c/ DIRECCION003NUM003DIRECCION004. NUM001, de profesión comerciante, sin antecedentes penales, solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, y contra Juan Ignacio, de 64 años de edad, hijo de Gaspary de Celestina, natural de Valladolid, vecino de Barcelona, calle DIRECCION002NUM001, NUM002NUM001, de profesión camarero, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de mayo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los Hechos Probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

SEGUNDO

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, a excepción de las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico de la misma sobre la no aplicabilidad del art. 369.2º C.P. en relación al acusado Carlos, las cuales quedarán sustituidas por las que figuran en la primera sentencia de esta Sala.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlosy Juan Ignacio, como autores responsables, el primero de ellos de un delito contra la salud pública, precedentemente definido a la pena de tres años y un mes de prisión, multa de 303.000 pesetas con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales; y al segundo de ellos, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, multa de 330.000 pesetas con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales.

Se mantendrán los restantes pronunciamientos del fallo que no se opongan a esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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