STS 1332/2002, 15 de Julio de 2002
| Ponente | D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| ECLI | ES:TS:2002:5299 |
| Número de Recurso | 48/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1332/2002 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Rodrigo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta de 5 de noviembre de 2001, que le condenó, por delito contra la salud pública los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª. María Dolores Ortega Agudelo
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 7 de 2000, contra el acusado Rodrigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimoquinta) que, con fecha 5 de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que el día 17 de septiembre de 2000, sobre las 9 horas, el acusado Rodrigo , de 31 años de edad y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de madrid-Barajas en el vuelo 6122 de la compañía Iberia, procedente de Miami-San José de Costa Rica. Y en el momento de pasar el control de equipajes en el recinto aduanero, los funcionarios que ejercitaban la labor de vigilancia se percataron, por medio de la alarma dada por uno de los perros, de que el acusado escondía sustancia estupefaciente en dos bolsos de mano que portaba. En vista de lo cual le dejaron salir por si contactaba con alguien, deteniéndolo en la parada de taxis cuando se disponía a tomar uno de los vehículos.
Una vez registrados los dos bolsos, se comprobó que tenían unos dobles fondos, donde el acusado había guardado un total de 1887´8 gramos de cocaína, de una pureza del 71´3%, sustancia que estaba destinada a la venta a terceras personas y que se valora en diez millones de pesetas.
Nada más ser sorprendido por los agentes con las bolsas que contenían sustancia estupefaciente, el acusado confesó los hechos y proporcionó a la policía datos encauzados a la detención de las personas que le habían encargado el transporte de la cocaína colaborando también con actos concretos, si bien no arrojaron un resultado positivo. Y también aportó en la fase de instrucción nombres e identidades de tales personas, sin que la investigación practicada con respecto a ellas permitiera inculparlas en la presente caso, al considerar la Juez de Instrucción que eran insuficientes los indicios para dictar contra ellas un auto de procesamiento.
El acusado es adicto a la cocaína desde hace más de diez años, circunstancia que afecta a su personalidad, deformándola, y aminora, aunque no de forma severa, sus facultades volitivas y, consiguientemente, la posibilidad de actuar conforme a las exigencias normativas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos a Rodrigo como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de la circunstancia atenuante analógica de confesión de la infracción, a las siguientes penas: siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de cinco millones de pesetas. Además abonará las costas del juicio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Rodrigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Rodrigo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 25.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del artículo 66.4 del Código Penal, en relación con la concurrencia de dos atenuantes.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación del art. 96.2.2º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de julio de 2002.
La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 5 de noviembre de 2001, condenó al acusado Rodrigo a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de cinco millones de pesetas, como autor responsable de un delito de narcotráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de drogadicción y, por analogía, la de confesión de la infracción.
El condenado interpone recurso de casación contra dicha sentencia, articulándolo en tres motivos, el primero y tercero sustancialmente iguales, aunque planteando aquel como vulneración de precepto constitucional y éste como infracción de ley.
1.- En el primer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 25.2 de la Constitución por no respetarse el principio resocializador que consagra, y por no aplicar la sentencia la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación por la grave adicción a la cocaína que padece, conforme a lo previsto en el art. 96.2.2ª del CP en relación con los arts. 102 y 104 del mismo.
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- En las primeras sentencias del TC, dictadas durante la vigencia del anterior sistema dualista de penas y medidas de seguridad -representado por la Ley 16/70 y derogado por la LO 10/95, -ya se advertía que en la práctica "sólo formalmente se distinguía la condena penal de la medida" y que ésta podía consistir en privación de libertad, impuesta anticipadamente a la pena que pudiera corresponder al delito, lo que daba lugar, si después recaía condena penal a que un solo hecho diera lugar a dos procedimientos y, en consecuencia, a dos sanciones lo que infringía el principio non bis in idem y, en definitiva, el principio de legalidad consagrado en el art. 25 CE (SSTC 159/1985 de 27 de noviembre FJ. 2, 23/1986, de 14 de febrero F.J. 2, y 21/1987, de 19 de febrero F.J1).
El sistema vicarial vigente ha superado aquellos defectos pero las medidas de seguridad, ahora muy acertadamente de forma alternativa con la pena, pueden seguir consistiendo en privación de libertad con internamiento en centro de deshabituación (arts. 96.2.2ª, 99,101 a 104 del CP); no son, desde luego, pena en sentido estricto ni principal (art. 33), ni accesoria (art. 54 a 57), ni tampoco su "consecuencia accesoria" (art. 127), y su fundamento no es un delito sino la peligrosidad criminal, aunque ésta se exterioriza por la comisión de aquel. En consecuencia, sólo pueden imponerse en sentencia firme tras el correspondiente proceso con todas las garantías (art. 24 CE y 3 del CP), tanto para la imposición de la pena como de la medida que, aunque de fundamento distinto, están orientadas al mismo fin señalado en el art. 25 CE .
Es, en suma, lo que se pidió en la instancia y ahora en casación.
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- El Código Penal vigente de 1995 contiene una regulación amplia del sistema vicarial en la regulación de las consecuencia jurídicas correspondientes al hecho delictivo. No contempla, sin embargo, una respuesta específica para el autor de un hecho delictivo bajo la concurrencia de una grave adicción que se integra en la atenuante del art. 21.2ª del Código Penal. Los arts 101 a 104 del mismo prevén específicas medidas de seguridad para adecuar la consecuencia jurídica correspondiente al delito con la culpabilidad del autor, estableciendo, con la amplitud necesaria para la multiplicidad de situaciones que pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la rehabilitación y reinserción del autor en casos de eximente o de eximente incompleta. No lo prevé, específicamente, para la situación de atenuación derivada de una adicción grave causal al delito cometido.
La jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad a la vigencia del Código de 1995, había declarado que las medidas de seguridad previstas para las situaciones de exención o de exención incompleta eran también aplicables a los supuestos de atenuante de análoga significación del antiguo art. 9.10 en relación con el art. 9.1 y 8.1 del Código de 1973 (SSTS 13.6.90, 15.9.93).
Decía la citada sentencia de 13-6-90 que "sería absurdo renunciar a alcanzar las finalidades constitucionales de la pena a la reinserción y resocialización que la Ley penal específicamente prevé para la situación de menor culpabilidad a causa de la drogadicción". Este criterio, que los estudios realizados siguen corroborando, debe superar la aparente laguna legislativa existente y declarar que la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código Penal puede suponer el presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad en los términos del art. 104 del Código Penal.
La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción resulta, en efecto, de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante y, también, del art. 60 del Código Penal que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren dados los daños psíquicos que produce la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto. (En este sentido STS 628/2000, de 11 de abril).
La reducción de la culpabilidad por atenuante no se presenta con la intensidad de la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 20.2 del Código Penal. Es obligado, por tanto, que la resolución judicial valore cuidadosamente el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribución, prevención general y especial, y las posibilidades y garantías de rehabilitación, en cada caso concreto. (SSTS 16-10-2000 y 201/2001 de 6 de marzo).
En el aquí enjuiciado el Tribunal sentenciador, tras un sólido análisis jurisprudencial, rechazó la eximente incompleta aplicando al recurrente la atenuante de drogadicción sin considerarla como muy cualificada añadiendo fundada y razonablemente, por lo que ahora importa, que no procedía "aplicársele medida de seguridad alguna, a tenor del contenido del informe médico forense, en el que se afirma que el acusado se halla en periodo de abstinencia, circunstancia que también ha sido reseñada por el acusado en la vista oral del juicio".
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- El motivo primero, no puede prosperar y tampoco el tercero que, como se adelantó, es idéntico a aquel y así se reconoce, planteándose alternativamente por si el primero fracasaba "dándose por reproducido lo que allí se contiene" y limitándose a reiterar la inaplicación del art. 96.2.2ª del CP.
Ambos motivos, primero y tercero, han de ser desestimados
En el segundo motivo se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr, la infracción del art. 66.4 del CP por haber impuesto la sentencia la pena de siete años y seis meses sin motivación suficiente.
Se aduce que la entidad de las dos atenuantes aplicadas de toxicomanía y analógica de confesión aconsejaba, sino la rebaja de la pena en dos grados sí, al menos, la rebaja de uno, pero en su mínima extensión, es decir, una pena de cuatro años y seis meses de prisión.
La sentencia impugnada justifica razonadamente, como exige el art. 66 del CP, la cuantía de la pena impuesta, ponderando las circunstancias personales del acusado, como eran su estado económico precario y la carencia de antecedentes, y la gravedad del hecho por la cuantía de la droga que transportaba, próxima al kilo y medio de cocaína pura, lo que ponía de manifiesto una notable entidad en el aspecto relativo a la gravedad de la ilicitud de la acción ejecutada por el acusado.
Se ha ajustado la Sala a quo casi literalmente a los parámetros individualizadores de la regla 1ª del art. 64 CP y de lo que se queja la representación del recurrente es que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta los parámetros de la regla 4ª del mismo artículo que se refiere a "la entidad y número de las circunstancias atenuantes".
No es dudoso, sin embargo, que implícitamente el Tribunal sentenciador ha tenido en cuenta también la entidad de las dos atenuantes que apreció en favor del recurrente tras un riguroso análisis, fáctico y doctrinal, en que se basó para estimarlos. En todo caso se ajustó estrictamente a la exigencia de la regla 4ª del art. 66 del CP, de bajar la pena en un grado, como es preceptivo por la jurisprudencia de esta Sala desde el acuerdo plenario, no jurisdiccional, de 22 de marzo de 1998, siendo discrecional rebajarla en dos, como se reconoce en el recurso, lo que permitía, en el marco de esa discrecionalidad, imponer una pena de 4 años y seis meses a nueve años, que era la inferior en un grado a la de nueve años y un día a trece años y seis meses, señalada al delito por el art. 369 del CP. Así se hace en la sentencia a quo al imponer la pena de 7 años y seis meses de prisión, con respeto absoluto a lo dispuesto en el art. 66.4 CP, razonadamente y de forma proporcionada que, en modo alguno, puede ser tachada de arbitraria.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Rodrigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, con fecha cinco de noviembre de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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