STS 1612/2000, 20 de Octubre de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de León incoó Diligencias Previas núm. 931/96 contra JAVIER A. G.M., A.J. M.F., y otro acusado no enjuiciado por estar declarado en rebeldía, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Segunda, que en fecha 15 de junio de 1998, dictó Sentencia núm. 39/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que en fechas próximas al día 22 de agosto de 1.996 el acusado en este procedimiento Javier A. G.M. de 31 años de edad, sin profesión conocida, heroinómano y con antecedentes penales cancelados, solo o en unión del también acusado en este procedimiento B. M.C., de la misma edad que el anterior y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones anteriores por delitos contra la propiedad y que aún no ha podido ser enjuiciado al hallarse declarado rebelde, entró en la vivienda sita en el piso 6º-B de la calle Lucas Tuy núm. 21 en esta Ciudad y para lo cual hubo de forzar la ventana de una pequeña terraza de piso y a donde accedió a través de una ventana situada en el descansillo del inmueble, apoderándose con intención de propio beneficio de moneda extranjera, monedas antiguas, joyas, de un vídeo y de tarjetas bancarias, valorándose todo lo sustraido en la cantidad de 591.300 pesetas, recuperándose únicamente dos monedas de plata que uno de los acusados B. M.C. había vendido en una casa de compra-venta, siendo el valor de dichas monedas recuperadas de 3.200 ptas., habiéndose producido daños en el interior de la vivienda por valor de 14.906 ptas. como consecuencia del forzamiento de la ventana señalada.

El acusado Javier G.M. en fechas comprendidas entre los días 24 de agosto al 4 de septiembre de 1.996 cambió a pesetas cuatrocientos dólares U.S.A. en cuatro ocasiones y a razón de cien dólares cada vez, que en una quinta ocasión entregó doscientos dólares U.S.A. al también acusado en este procedimiento A.J. M.F., mayor de edad y con antecedentes penales no computables con el fin de que se los cambiase en pesetas, lo que así hizo Javier M. recibiendo del establecimiento correspondiente por el aludido cambio de monedas la cantidad de 23.300 ptas. que hizo llegar a Javier G.M., recibiendo de éste en compensación por el servicio prestado una papeleta de heroína y un paquete de tabaco.

La vivienda asaltada era propiedad de Pablo G.G. y en el mismo inmueble pero en el piso 3º vivía el acusado Javier G.M. en la vivienda de sus padres, recuperándosele al referido Javier G. el día de su detención el 6 de septiembre de 1996, veinte mil pesetas procedentes del cambio de monedas relatado, y que fué entregado al propietario de la vivienda y denunciante Pablo G.G.."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos al acusado JAVIER A. G.M. como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y ejecutado en casa habitada, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y al pago de la tercera parte de las costas procesales, debiendo indemnizar a Pablo G.G. en QUINIENTAS OCHENTA Y OCHO MIL CIEN PESETAS (588.100.Ptas.) por los efectos sustraídos, en CATORCE MIL NOVENTA Y SEIS PESETAS (14.096 Ptas.) por daños y en CINCUENTA MIL DIEZ PESETAS (50.010 Ptas.) por el importe de los 600 dólares U.S.A. cambiados por el condenado.

De igual modo fallamos que debemos condenar y condenamos al también acusado A.J. M.F. como autor responsable de un delito de receptación a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Continúese la causa hasta ser hallado el otro acusado B. M. Cañibano, que se encuentra declarado en rebeldía y no ha podido ser enjuiciado hasta el momento.

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia dictado por el Instructor en relación con Javier A. G.M..

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art.

248.4 de la L.O.P.J."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de los acusados JAVIER A. G.M. y A.J. M.F. por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 y 2 de la L.E.Crim. que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación procesal de los acusados JAVIER A. G.M. y A.J. M.F. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art.

849 de la L.E.Crim., cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su decisión sin celebración de vista y se opuso a la admisión de los dos motivos del mismo que subsidiariamente impugnó por las consideraciones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de Octubre de 2.000.

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León condenó a los ahora recurrentes, Javier A. G.M. y A.J. M.F., el primero como autor criminalmente responsable de un delito con robo con fuerza en las cosas, ejecutado en casa habitada, y al segundo, en concepto de autor de un delito de receptación, formalizando dos motivos de contenido casacional que versan sobre un único tema, cuál es la aplicación de la atenuante de drogadicción, por lo que serán estudiados conjuntamente; en realidad, el segundo motivo, por pura infracción de ley ("error iuris"), al amparo de lo dispuesto en el art.

849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debió ser inadmitido, por no respetarse los hechos probados de la Sentencia de instancia, lo que en este estadio procesal se traduce en desestimación. El Ministerio fiscal impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la culpabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 6

16/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (Así en Sentencias de 4-10-1990, 12 y 27-9-1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4), ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto-.

TERCERO.- Es cierto también que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la reciente S entencia de 11 de abril de 2000.

CUARTO.- En función de las premisas interpretativas que dejamos expuestas, se formaliza por Javier A. G.M., este recurso por infracción de ley ("error facti"), por la vía del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando, como documento a estos efectos casacionales, el obrante en la causa al folio 162, concretamente el informe pericial de la Dra. Larriba G., médico forense, en la que se pone de manifiesto que el recurrente estuvo sometido al Proyecto Hombre, durante seis meses, con fines de desintoxicación y correlativa deshabituación. Se informa igualmente que el citado acusado es consumidor desde los 17 años y de forma habitual de heroína, cocaína y psicotrópicos, especialmente benzodiacepinas, lo que la doctora forense confirma mediante informe del mencionado centro "Proyecto Hombre". Con estos datos, continúa diciendo: "se puede informar que con anterioridad a la fecha de ingreso en el programa de deshabituación D. Javier-A. G.M., era consumidor de heroína y benzodiacepinas, con carácter habitual, a una dosis de consumo que, según refiere el propio interesado, estaría entre medio gramo y un gramo al día". La Sala sentenciadora basa su negativa a la apreciación de tal atenuante por dos razones, en su fundamento jurídico sexto: una, al no haber sido alegada por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales, lo que no es obstáculo para su acogimiento, si tal pretensión se formula oportunamente en conclusiones definitivas, al finalizar el acto del juicio oral, que es el momento procesal oportuno para perfilar el marco jurídico de las peticiones de las partes, a las que debe dar respuesta el Tribunal en su resolución, so pena de incurrir en vicio procesal de incongruencia omisiva. Y la segunda razón, ya de fondo, es por cuanto se argumenta que la mera condición de heroinómano (que dicho Tribunal llega a dar por probado en el relato histórico de la Sentencia recurrida), no es suficiente para estimar tal atenuación, discurso argumental que, aunque cierto, como hemos explicado anteriormente, no significa sin más que tal consumo, si es muy importante, no deba ser analizado por la Sala sentenciadora para decidir si concurren todos los elementos y requisitos que la jurisprudencia exige para la concurrencia de tal atenuante, máxime cuando existe un informe pericial que se refiere pormenorizadamente a tales consumos. En el caso enjuiciado, se ha acreditado un importante consumo de opiáceos, desde temprana edad, que permite deducir, mediante prueba indiciaria, que el sujeto en cuestión padece un síndrome de ansiedad que le compele a realizar determinadas acciones criminales contra el patrimonio de las personas, para conseguir dinero y adquisición de drogas. Este consumo permite deducir la ligera merma de sus facultades intelectivas y volitivas, que exige el Tribunal "a quo", por lo que debió haberse considerado suficiente para que tal afectación le posibilitase el acceso a mencionada atenuante. La Sala sentenciadora, con pleno acierto, impuso la pena en su modalidad mínima, concretamente la individualizó en dos años de prisión (art. 241 del Código penal), por lo que los únicos efectos penológicos que pueden deducirse de la estimación de este recurso casacional, lo son en función de lo dispuesto en el art.

87 del propio Cuerpo legal, consiguiéndose así una de las principales finalidades de la pena, cual es la reinserción social del delincuente y su tratamiento terapéutico, en su caso. Procede, pues, estimar el recurso de Javier A. G.M..

No ocurre lo propio con el recurso formalizado por A.J. M. Fernández, ya que en este caso no se cita documento alguno de donde deducir error alguno en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, por lo que debe desestimarse su recurso, sin mayores esfuerzos argumentales.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales al estimar parcialmente el recurso de casación (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial del recurso en relación a Javier A. G.M., al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados JAVIER A. G.M. y A.J. M.F. contra Sentencia núm. 39/98 de fecha 15 de junio de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León que condenó a Javier A. G.M. como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesorias, indemnización y costas y a A.J. M.F. como autor responsable de un delito de receptación a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al pago de las costas procesales. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

.

.G.P.S.M. .M.C.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de León incoó Diligencias Previas núm. 931/96 por delitos de robo con fuerza y receptación contra Javier A. G.M. nacido el 23/6/65, hijo de José y de María Ana, natural de León y vecino de León, de estado soltero, con instrucción, de profesión no acreditada, con antecedentes y en situación de libertad por esta causa, A.J. M.F., nacido el 22/4/64, hijo de Arsenio y de Eloina, natural de Villameriel (León) y vecino de San A.D.R., de estado soltero, con instrucción, de profesión no acreditada, con antecedentes y en situación de libertad por esta causa, y otro acusado no enjuiciado por estar declarado en rebeldía; una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, que con fecha 15 de junio de 1998 dictó Sentencia núm. 39/98 condenándoles al primero como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada sin circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, indemnización, accesorias y costas y al segundo como autor de un delito de receptación sin circunstancias modificativas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y al pago de costas procesales. Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo por la estimación parcial del recurso, por estos acusados interpuesto, en lo relativo a Javier A. G.M.; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia dictan esta segunda resolución con arreglo a los siguientes

ÚNICO.- HECHOS PROBADOS.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia de instancia, añadiéndose que el acusado Javier A. G. Montoto tenía en el momento de cometer los hechos ligeramente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, por su condición de heroinómano, a causa de su grave adicción.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la anterior Sentencia, que damos aquí por reproducido, concurre en el acusado Javier A. G.M. la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el número 2º del art.

21 del Código penal, considerándose que el hecho delictivo se produjo como consecuencia de su dependencia a tales sustancias, sin que proceda modificación alguna del aspecto penológico que el Tribunal sentenciador impuso en su Sentencia, pudiéndose valorar la conveniencia de la aplicación del art. 87 del Código penal en fase de ejecución.

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los aspectos penológicos, procesales e indemnizatorios de la Sentencia de instancia, estimamos la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el acusado Javier A. G.M..

.G.P.S.M. .M.C.