Sentencia nº 77/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Febrero de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2082/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:77/2011
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGADICCIÓN. DILACIONES INDEBIDAS. La reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Consecuentemente las circunstancias de excesiva dilación temporal, por un lado, y la propia conducta de la acusada que durante un periodo de tiempo no estuvo a disposición del tribunal, por otro, debe llevar a la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de simple, por lo que al concurrir otra atenuante, debe aplicarse la regla 2ª del art. 66.1 CP . con la rebaja en un grado de la pena. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Covadonga , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que condenó a la acusada como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, y dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Martín Moreno.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 2010, contra Covadonga y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 26 de febrero de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que en el mes de enero de 2005, Covadonga se dedica a la distribución y venta de sustancia estupefaciente desde su domicilio sito en el n° NUM000 , NUM001 NUM002 de la PLAZA000 de Málaga, siendo auxiliado en dicha labor en algunas ocasiones por Jenaro , que recogía el dinero de los compradores y les hacía entrega de la sustancia estupefaciente.

Efectuada vigilancia sobre el domicilio, se observaron las siguientes operaciones de venta:

1. -El 13-1-05, a las 14:00 horas, una operación de venta realizada por Covadonga , a través de la ventana del piso NUM001 en que vivía, a Prudencio , interceptando seguidamente los agentes de la autoridad del CNP NUM003 y NUM004 al comprador, al que se le intervino una papelina de 0,008 gr de cocaína-heroína con una pureza respectiva de 33,1% y 4,6% y un valor en el mercado ilícito de 4,93 €, que acababa de adquirir en dicho lugar.

2. -El 18-1-05, a las 11:45 horas, otra operación de venta realizada por Covadonga a través de la ventana del piso NUM001 en que vivía, a Luis Francisco interceptando seguidamente los agentes de la autoridad del CNP NUM003 y NUM004 al comprador, al que se le intervino una papelina de 0,06 gr. de cocaína-heroína con una pureza respectiva del 37,2% y 3,7% y un valor de 3,70 E, que acababa de adquirir en dicho lugar.

3. -El 25-1-05, a las 13:10 horas una operación de venta a través de Jenaro , quien tras recibir el dinero se dirigió a la ventana de la vivienda donde Covadonga le dio las papelinas, que entregó al comprador llamado Benjamín , interceptando seguidamente, los agentes de la autoridad del CNP NUM003 y NUM004 al comprador, interviniéndosele 4 papelinas, dos de cocaína-heroína con un peso de 0,10 gr y una pureza respectiva de 36,6% y 4,5% y dos de cocaína con un peso de 0,13 gr una pureza del 82,2% y un valor en el mercado ilícito de 6,17 y 12,12 E.

4. El 25-1-05, a las 12:45 horas una operación de venta a través de Jenaro , quien tras recibir el dinero se dirigió a la ventana de la vivienda donde Covadonga le dio las papelinas, que entrego al comprador llamado Fulgencio , interceptando seguidamente los agentes de la autoridad del CNP NUM005 y NUM006 al comprador, interviniéndosele a 3 papelinas, dos de heroína-cocaína con un peso de 0,06 gr una pureza de 37 y 4,1% y una de cocaína con un peso de 0.99 gr, una pureza del 8 1,6% y un valor en el mercado ilícito de 3,70€ y 8,33 €;

5. El 25-1-05, a las 12:40 horas una operación de venta a través de Jenaro , quien tras recibir el dinero se dirigió a la ventana de la vivienda donde Covadonga le dio la papelina, que entrego al comprador, interceptando seguidamente los agentes de la autoridad del CNP NUM006 y NUM007 al comprador llamado Remigio , interviniéndosele 1 papelina de cocaína-heroína con un peso de 0,07 gr, una pureza , una pureza respectiva del 51% y 3,4% y un valor en el mercado ilícito de 4,31 €, que acababan de adquirir en dicho lugar.

6. -El 27-1-05 a las 10:30 horas, otra operación de Jenaro , interceptando la autoridad del CNP NUM005 y NUM006 al comprador, llamado Luis Alberto , al que se le intervino una papelina de cocaína-heroína con un peso de 0,06 gr, una pureza respectiva del 30,3% y 3,7% y un valor en el mercado ilícito de 3,70 € que acababa de adquirir en dicho lugar.

Efectuada entrada y registro en el domicilio de la acusada Covadonga , que se realizó a las 12:52 horas del día 27 de enero de 2005, en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Málaga de fecha 27 de enero de 2005 , la referida Covadonga , al detectar la presencia policial, se dirigió al baño, arrojando al inodoro la droga de la que disponía para suministrarla a terceros, encontrándose en tal diligencia de entrada y registro flotando en el water dos papelinas de cocaína con un peso de 0,19 gr una pureza del 82% y un valor en el mercado ilícito de 17,67 €, interviniéndose asimismo en el suelo del cuarto de baño 9 papelinas de cocaína-heroína con un peso de 0,64 gr, una pureza de 2 1,2% y 6,4% y un valor en el mercado ilícito de 39,48 €. También se le intervino la cantidad de 569 € producto de su ilícita actividad.

Covadonga , al tiempo de cometer los hechos relatados, padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como heroína y cocaína, de las que era consumidora habitual, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

Covadonga fue ejecutoriamente condenada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 13 de diciembre de 1996, firme el 22 de enero de 1997, por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión; también por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 19 de noviembre de 1996, firme el 23 de mayo de 1997, por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 2 meses de prisión; y también por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 27 de febrero de 1996, firme el 13 de febrero de 1998, por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión

Jenaro fue ejecutoriamente condenado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 8 de mayo de 1996, firme el 31 de marzo de 1998, por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 2 meses de prisión; y también por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de junio de 2001, firme el 15 de octubre de 2002, por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 1 día de prisión;

Covadonga ha estado privada de libertad por esta causa desde el 27 de enero de 2005 hasta el 22 de julio de 2005.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Covadonga y Jenaro , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia en Covadonga de la atenuante de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21, en relación con el número 1 de dicho precepto y los números 1 y 2 del artículo 20, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en Jenaro a las penas a cada uno de ellos de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 100 EUROS con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al abono de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará a Covadonga el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, (desde el 27 de enero de 2005 hasta el 22 de julio de 2005) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se acuerda el comiso del dinero intervenido, 569 €, al que habrá de dársele el destino legal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Covadonga que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , del derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE . y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la aplicación de la prueba.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 21.2 CP . en relación con el art. 20.2 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art 21.6 CP .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la recurrente del recurso interpuesto, el Fiscal ha apoyado parcialmente (Motivo Quinto) la adaptación que del recurso ha realizado la recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de febrero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 , por infracción del art. 24.2 CE . con motivo de la violación del derecho a un proceso público con todas las garantías, así como infracción del art. 24.1 CE . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Se sostiene en el motivo que el auto de 27.1.2005 autorizando la entrada y registro por la Comisión Judicial en el inmueble de Covadonga , ni en los fundamentos jurídicos ni en la parte dispositiva, se concreta el día en que dicha diligencia debe tener lugar y ni tan siquiera la hora de comienzo de la misma, cuando el art. 558 LECrim . especifica que dicho auto será siempre fundado y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse "si tendrá lugar tan solo de día" y la autoridad o funcionario que los haya de practicar.

Carencia que debe comportar necesariamente la declaración de nulidad del auto en cuestión y de la diligencia de investigación practicada a su amparo, así como de la totalidad de las actuaciones que de ella traigan su causa, art. 11.1 y 238.3 LOPJ .

El motivo se desestima.

El art. 18.2 CE . contiene una protección rigurosa de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo sus taxativos supuestos en que procederá la entrada o registro domiciliario: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en el caso de emergencia, lo que revela la intima relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez (SSTC. 160/91 , STS. 39/2004 de 14.1)..."La entrada en el domicilio sin permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad solo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorización descansa, a su vez, el registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes (arts. 18.2 CE, 87.2 LOPJ. y 546 LECrim.). Este es el único requisito, necesario y suficiente por si mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasión del hogar" ( SSTC. 133/98 de 25.9 , 94/99 de 31.5 , 171/99 de 27.9 , 239/2006 de 17.7 ).

Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito (artículo 546 de la LECrim ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ; STS. 16/2007 de 16 de enero ).

El sustento de la medida -dice STS. 1019/2003 de 10.7 - que, "no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro" y "no es exigible a la autoridad judicial, SSTS. 1231/2004 de 27.10 , verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones" ( ATS. 25.1.2007 ). Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el auto, aunque sea de un modo genérico y no exhaustivo.

Es cierto, como recuerda la STS. 53/2006 de 30.1 , que la doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12 , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1, existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en su domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

SEGUNDO

En el caso presente, existió resolución judicial acordando la entrada y registro al domicilio que cumplió los anteriores requisitos de motivación y proporcionalidad.

El oficio de fecha 27 enero de 2005 solicitando el mandamiento el mandamiento de entrada y registro señala como por la colaboración ciudadana se había denunciado la existencia de un punto de venta de drogas en la PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 de la Barriada, de fecha 4.12, las gestiones practicadas para la identidad de la persona que vive en dicho domicilio, Covadonga , y el dispositivo montado para comprobar la veracidad de la información, sometiendo el inmueble a vigilancia durante varios días, describiéndose entre los días 13 y 27 enero hasta seis operaciones de ventas de estupefacientes con la identificación de los compradores e incautación de las dosis y cual era la intervención de cada uno de los acusados.

El auto de la misma fecha hace expresa referencia a la solicitud del Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes U.DEV. de Málaga y destaca en el fundamento jurídico tercero los indicios reveladores de la posible comisión de un delito contra la salud pública por lo que dicha resolución cumple con los requisitos determinantes de la constitucionalidad de la medida.

Las quejas del motivo relativas a la omisión del día y hora del registro en el auto habilitante no suponen vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido la STS. 12.1.94 ya declaró que la ausencia de fecha de entrada y registro en el mandamiento no es causa de nulidad, por entenderse que debe practicarse el día de su entrega, como acaeció en el caso que nos ocupa en el que el registro se realizó el mismo día en que se dictó el auto habilitante 27.1.2005 , constando su hora de inicio 12,52, esto es en horas diurnas.

En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional SS. 290/1994 , 133/95 y 239/99 . viene manteniendo de forma constante que el único requisitos necesario y suficiente por sí mismo para dotar de licitud constitucional a una entrada y registro de un domicilio, que no sea el consentimiento expreso de quien la ocupa o la flagrancia del delito, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o lo autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria ( STS. 408/2006 de 12.4 ), esto es no transcienden a la condición de meras infracciones procesales al no afectar al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, lo que permite la valoración y acreditamiento con otras pruebas que gozan de independencia jurídica, al estar el conocimiento adquirido de las mismas desconectado de aquellas irregularidades, como sucede en el caso que nos ocupa en que la sentencia considera probado que la acusada, con anterioridad al registro, entre los días 13 a 27.1.2005 vendió las papelinas de cocaína a terceros que han sido identificados, actos de venta que por sí solos constituirían el delito del art. 368 CP . y que estarían desconectados del resultado del registro.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia: nulo cualquier hallazgo atribuido a la practica de una diligencia de entrada y registro anticonstitucionales, y en todo caso, la conclusión absolutoria debería ser la misma, al no ser prueba de la culpabilidad de la acusada la declaración de un agente policía, nº NUM008 que reconoce que él jamás pudo ver el rostro de quien atendía por la ventana, estando además acreditado que los supuestos compradores interceptados portaban sus dosis pero adquiridas en otro lugar, estando, en cualquier caso la sustancia incautada en el domicilio de la acusada, destinada a su autoconsumo, condición de consumidora corroborada por las conclusiones médico legales (folio 100) y el informe pericial (folio 109) que detectan en el análisis de orina restos de cannabis, metadona y benzodiazipinicos.

El motivo debe ser desestimado.

Previamente debemos recordar, SSTS. 728/2008 de 18.11 , 1322/2009 de 30.12 , y 14/2010 de 28.1 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Ahora bien como hemos dicho en STS. 545/2010 de 15.6 , como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

CUARTO

En el caso presente la sentencia impugnada para llegar a la convicción de la autoría de la recurrente no solo valora la declaración en el plenario del agente NUM008 instructor del atestado que observó como a través de la ventana del piso NUM001 en que vivía la acusada Covadonga se suministraba las papelinas a los compradores que se lo solicitaban, siendo el otro acusado Jenaro el que captaba los clientes, y aunque se sostenga en el motivo que aquél no vio el rostro de la persona que realizaba las ventas, la convicción de la Sala se asienta en que precisamente Covadonga reconoció en el plenario no la persona que regentaba la pequeña tienda que existía en su vivienda, no existiendo constancia de que hubiera otras personas que pudieran realizar tales ventas, lo que concuerda con el resultado del registro y la actuación de la recurrente al acceder la Policía a la vivienda, constatada por lo declarado en el plenario por el agente NUM003 , intentando deshacerse de la droga, tirándola por el inodoro del baño, encontrándose flotando en el agua dos papelinas de cocaína y otras 9 de cocaína, heroína en el suelo del cuarto de baño.

La acusada niega que hubiese vendido droga y que la encontrada era para su consumo, pero con independencia de que tal afirmación se compadece poco con la actuación antes descrita y el ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico, siendo frecuente el consumidor que vende al menudeo droga para financiar su propio consumo ( STS. 1045/2009 de 4.11 ); lo cierto es que la Sala destaca también la declaración de los agentes policiales NUM003 y NUM005 que intervinieron en la incautación de papelinas a los compradores reseñados en el relato fáctico y que describieron como una vez que se realizaba la transacción de la droga, se marcaba al comprador que era interceptado en las inmediaciones y se le intervenía la droga que previamente había sido adquirida, siendo el acusado Jenaro el que captaba a los compradores.

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado en el que la Sala analiza tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim . y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida a los acusados, y asimismo valora la credibilidad de los testigos compradores que negaron haber adquirido de los acusados la droga que les fue intervenida.

En este sentido se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba toda vez que a partir de documentos obrantes en autos (libreta de ahora de titularidad de la denunciada donde consta un ingreso procedente de la Junta de Andalucía de los "salarios sociales", a mediados de diciembre de 2004; y facturas acreditativas de la adquisición en almacenes de los productos que la acusada ponía a la venta en su pequeño puesto) se revela la equivocación del Juzgador, cuando considera probado que el dinero intervenido en el domicilio registrado, sin embargo, procede del menudeo de estupefacientes.

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente los documentos designados carecen de valor a los efectos antedichos, al resultar cotradichos por otros elementos de prueba. Asimismo hemos dicho, STS. 1952/2002 de 26.11 , el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Y esta es la situación contemplada en la presente causa, en la que la sentencia de instancia, fundamento jurídico séptimo acuerda el comiso del dinero intervenido, 569 E, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 CP . por entender que es origen de su ilícita actividad pues eran múltiples las ventas que realizaban desde la ventana del domicilio de la acusada, por lo que el hecho de que en dicho domicilio se hubiese instalado un pequeño negocio tapadera, no desvirtúa la verdadera naturaleza y procedencia de los ingresos, acreditada por la prueba testifical de los agentes de la policía, actas de incautación y resultado del registro domiciliario.

SEXTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.2 CP . en relación con el art. 20.2 del mismo Cuerpo legal, esto es la atenuante muy cualificada de toxicomanía.

Así la recurrente en su declaración judicial de 29.1.2005 confesó ser consumidora habitual de sustancias estupefacientes, lo que vino a quedar corroborado por las conclusiones médico-legales (folio 100) y un informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología con fecha 25.5.2005 (folio 109) que recoge el hallazgo en la orina de restos de compuestos cannabicos y bentodiazipinicos y de matadona, amén del informe del Centro Provincial de Drogodependencia aportado con el escrito de Defensa, lo que unido a la profunda depresión que padece debe conducir a la atenuante como muy cualificada y a la rebaja en grado de la pena.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1045/2009 de 4.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc...) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    En el caso presente en el relato fáctico solo se considera probado que Covadonga , al tiempo de cometer los hechos relatados "padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como heroína y cocaína, de las que era consumidora habitual, no causando la gravedad de las dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión, lo que lleva a la Sala, fundamento jurídico quinto a que "pese a la falta de prueba de que dicho consumo tuviera entidad bastante para considerarlo con entidad suficiente como para afirmar de forma indubitada la concurrencia de la eximente completa o incompleta del nº 2 del art. 20 o del nº 1 del art. 21 CP , es lo cierto que no puede negarse que las repercusiones de la toxicomanía sobre la imputabilidad penal hay que demostrarlas partiendo de la adicción de la acusada mencionada...siendo por sí misma dicha condición de toxicómana constitutiva de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del nº 6 del art. 21 CP .

    Interpretación de la Sala, que resulta incluso generosa para la acusad, obstativa para la consideración de la toxicomanía que padece como atenuante muy cualificada o eximente incompleta.

SEPTIMO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . al existir una excesiva demora en la sustanciación de la causa no imputable a la recurrente que debió llegar a la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebida, lo que unida a la atenuante de drogadicción debe suponer la reducción en un grado de la pena impuesta.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

La reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento de derecho quinto, desestima la pretensión de la recurrente "pues aunque la duración del procedimiento no ha sido modélica, ello ha sido en gran medida motivado por ser dos los imputados en la causa, habiéndose tenido que localizar en varios domicilios al acusado Jenaro , que resultó estar ingresado finalmente en la Prisión de Granada, habiéndose tenido que recabar hasta 7 análisis de droga, 7 valoraciones de tal droga y realizar otras periciales, como la relativa a la drogadicción de la acusada, que hubo de ser sometida a unos análisis de orina para detectar la presencia de drogas en su organismo".

Sin embargo como con rigor y acierto señala el Ministerio Fiscal, al apoyar este motivo, el examen de las actuaciones revela que estas afirmaciones del tribunal sentenciador no se ajustan a la realidad.

En primer lugar, no estamos ante un supuesto de especial complejidad, de manera que el transcurso de cinco años para la conclusión de la instrucción no parece justificado. En efecto, nos encontramos ante la venta de dosis al por menor a consumidores en el interior de un domicilio cuya investigación se desarrolló en varios días del mes de Enero de 2005 con la incautación por las fuerzas del orden a diversos compradores de siete papelinas, investigación que culminó a finales de dicho mes con la práctica de una diligencia de entrada y registro e incautación de estupefaciente y dinero en metálico y la detención de su propietaria. La prueba de que estamos ante un procedimiento de enorme sencillez está en que en el mes de Julio de 2005 (f. 198 de la causa) el procedimiento estaba prácticamente concluso en cuanto al periodo instructorio, y quedó pendiente exclusivamente de practicar las diligencias interesadas por el Fiscal: tomar declaración en calidad de imputado a uno de los detenidos, aportar sus antecedentes penales y aportar el porcentaje de pureza de la analítica de droga correspondiente a uno de los compradores, Luis Alberto , que por omisión no se había incorporado a las actuaciones.

Pero no se puede justificar el retraso, como hace el Tribunal, aduciendo que eran dos los acusados -dato irrelevante a la vista de la escasa complejidad de la causa-, o que se realizaron siete periciales de la droga intervenida, cuando se comprueba que las periciales de droga se realizaron todas ellas en la misma fecha porque formaban parte de las mismas actuaciones -vid f. 45 a 51 ó 127, 129, 138, 144, 148, 154 y 162-, y las valoraciones económicas de dichas sustancias se realizaron en distintas techas, pero con enorme proximidad, y por idéntico organismo -vid f. 156, 157, 171 a 175 y 198, que contiene un resumen de los anteriores informes periciales-.

En segundo lugar, descartada la complejidad de la causa que sugiere el Tribunal, es preciso analizar en profundidad la existencia de paralizaciones o retrasos injustificados en la tramitación y la conducta procesal de los acusados.

Partiendo de la fecha que señala el recurrente, Junio de 2005, se detectan los siguientes períodos de paralización procesal o de retardo injustificado.

  1. Desde el 25 de Julio de 2005 -f 199- hasta el 10 de Noviembre de 2005 -f. 203-, casi cuatro meses la causa permanece paralizada. En fecha 21.11.2005, el Ministerio Fiscal interesa como diligencias, tomar declaración en calidad de imputado a Jenaro y la incorporación de sus antecedentes penales (f 204).

  2. La diligencia de prueba consistente en la toma de declaración como imputado de Jenaro se practicó el 27 de Abril de 2007, es decir, se tardó un año y cinco meses para realizar esta diligencia, pues el certificado de antecedentes penales se aportó en Febrero de 2006 -f. 212-. La Sala afirma que la causa del retraso obedece a la necesidad de búsqueda y localización de Jenaro que resultó, finalmente, que estaba ingresado en un centro penitenciario, afirmación que, solo parcialmente, se corresponde con la realidad. En efecto, al acusado se le cita por primera vez -nunca antes había prestado declaración judicial- en el domicilio que constaba en el oficio policial inicial, f. 26, para prestar declaración el 14 de Marzo de 2006, domicilio en el que resultó desconocido, oficiándose a la Policía que facilitó un domicilio del imputado (vid f. 207, 209 y 213). A continuación se remitió nueva cédula de citación al domicilio facilitado por la Policía para prestar declaración el 1 de Junio de 2006 -f diligenciada -1. 215-; en Octubre de 2006 se acordó nueva citación para el 9 de Enero de 2007, diligencia que se cumplimentó en la persona de un hermano del imputado (folios 216 y 219), sin que compareciera el interesado que no había sido citado personalmente; en Febrero de 2007 se acordó nueva citación para el 10 de Abril, citación que por error se dirigió a un domicilio equivocado, resultando negativa la diligencia (folios 221, 224 228); advertido el error por el Ministerio Fiscal, se acordó nueva citación para el día 10 de Abril, resultando que en esas fechas el acusado estaba ingresado en prisión (f. 229 vuelto, 230, 233 y 235); por último, remitido exhorto al Juzgado Decano de Granada, por encontrarse ingresado el imputado en la Prisión Provincial de la capital granadina se le tomó declaración en calidad de imputado el 27 de Abril de 2007 (f. 237, 251 y 259 y ss). En consecuencia, no puede achacarse al acusado la responsabilidad del enorme retraso en la práctica de una sencillez, cuando existen déficits elementales citación, no se han cumplimentado alguna de ellas y se ha dilatado los plazos para expedir las citaciones, comprobado el resultado negativo de las anteriores.

  3. El mismo retraso injustificado se detecta en el período intermedio. Dictado el Auto de Procedimiento Abreviado en Junio de 2007 y practicadas las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, el procedimiento permaneció paralizado desde Agosto de 2007 -f. 275- a Noviembre del mismo año, y desde esta fecha hasta el 10 de Enero de 2008 en que tuvo entrada para calificación en la Fiscalía -vid f. 276, anverso y reverso-

Presentado el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal y decretada la apertura del juicio oral el 30 de Enero de 2008 -f. 283 y 284- , el Juzgado emplazó a los imputados a efectos de designar abogado y procurador para su representación y defensa, de forma inexplicable, para el 1 de Julio de 2008, demora de cinco meses que carece de justificación alguna. (vid f. 285 y 286).

Jenaro , en dicha fecha -f. 287-, solicitó que se le nombrara abogado y procurador del turno de oficio, trámite que se ralentizó en exceso, produciéndose la designación de Procurador en Septiembre de 2008 -f. 300-, y la de Letrado en Marzo de 2009 -f, 309-, requiriéndosele para presentar escrito de defensa el 17 de Junio de 2009 -f. 314-, escrito que se presentó en Julio de 2009 -f. 318-.

Por lo que se refiere a Covadonga , es cierto que no acudió al primer llamamiento -f. 290-, y que se le emplazó nuevamente en el domicilio designado, con entrega de cédula a su hija -f. 299-, sin que compareciera al llamamiento judicial, lo que provocó que se decretara su detención y busca y captura -f. 291-, actuación procesal de parte que determinó un retraso en la terminación del procedimiento hasta que se comprobó en Septiembre de 2009 que se encontraba ingresada en el Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre -f. 310-, sin que conste que precedieran gestiones con anterioridad a dicha fecha, tendentes a comprobar si estaba ingresada en algún Centro Penitenciario.

Consecuentemente estas circunstancias de excesiva dilación temporal, por un lado, y la propia conducta de la acusada que durante un periodo de tiempo no estuvo a disposición del tribunal, por otro, debe llevar a la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de simple, por lo que al concurrir otra atenuante, debe aplicarse la regla 2ª del art. 66.1 CP . con la rebaja en un grado de la pena.

Estimación de la atenuante que debe aprovechar al condenado no recurrente Jenaro , al encontrarse en la misma situación y serle aplicable el motivo alegado (art. 903 LECrim .).

OCTAVO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Covadonga , contra sentencia de 26 de febrero de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera , en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, con el número 76 de 2007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª por delito contra la salud pública, contra Covadonga , con DNI. NUM009 , nacida en Málaga el 17 de junio de 1957, hija de Luis y Dolores; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluídos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Séptimo concurre en ambos acusados la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Segundo.- En orden a la nueva individualización de la pena, incurriendo en Covadonga dos atenuantes, es de aplicación la regla 2ª del art. 66.1 con la preceptiva rebaja en un grado de la pena, en este caso, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.2ª y la pena prevista en el art. 368 , sustancia que causa grave daño a la salud, resultaría un marco penológico de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga, por lo que valorando las circunstancias personales a la misma en particular sus numerosos antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, que aún cancelados, revelan su constante dedicación a este tráfico ilícito que constituye su verdadero medio de vida, se considera adecuada la pena de 2 años y 6 meses prisión y multa de 90 E con 9 días responsabilidad personal subsidiaria.

En cuanto al acusado Jenaro concurriendo una atenuante es aplicable la regla 1ª art. 66.1 , pena en su mitad inferior, por lo que siendo su actuación de menor entidad, se considera adecuada la mínima de tres años prisión y multa 100 E con responsabilidad personal subsidiaria 10 días.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Covadonga como autora responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo las atenuantes analógicas de drogadicción y dilaciones indebidas a las penas de dos años y seis meses prisión y multa de 90 E, con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena y abono mitad costas.

Y debemos condenar y condenamos a Jenaro como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a las penas de tres años prisión, e inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo condena y multa 100 E con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y abono mitad costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.