STS, 17 de Diciembre de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9890 |
| Número de Recurso | 1266/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por la representación de los acusados Jose Miguel y Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Octava de 20 de diciembre de 1999, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Rosalía Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vic, instruyó Sumario con el número 1 de 1997, contra los acusados Jose Miguel y Jose Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que, con fecha 20 de diciembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: UNICO.- El día 4 de junio de 1995, sobre la 1,30 horas, el procesado Jose Miguel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la policía en las proximidades de la gasolinera de Sant Quirze de Besora (Barcelona) mientras mantenía ocultos en el interior del cambio de marchas del vehículo de su propiedad matrícula H-.... , 44 sellos de LSD Y 32,5 comprimidos de ETIL MDA ("eva"), con el fin de venderlos a terceras personas a cambio de mil pesetas por cada pastilla y de 2000 pesetas por cada sello, siéndole incautadas en el momento de su detención la cantidad de 32.000 pesetas que portaba en diversos bolsillos de su vestimenta.
Estas sustancias le habían sido suministradas por el procesado Jose Manuel , también mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, a su vez, el 8 de junio de 1995 tenía en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vic, una balanza de precisión marca Tanta, modelo 1479, dos dinamómetros (uno de 30 gramos y otro de 5 gramos como capacidad máxima), 390.000 pesetas en metálico y 192,5 comprimidos de ETIL y METIL MDA (·"éxtasis"), y 15,293 gramos de ETIL MDA ("eva") destinados al tráfico a terceros, cuyo precio es del 2450 pesetas el comprimido.
En el momento de ocurrir los hechos, Jose Manuel presentaba una drogodependencia a la cocaína por vía inhalatoria de larga evolución, que alteraba ligeramente sus facultades volitivas para todos aquellos actos encaminados a obtener el suministro de esA droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, suspensión del derecho de sufragio y de todo empleo, oficio o cargo público durante el tiempo de la condena, multa de cinco millones de pesetas con veinte días de arresto sustituorio en caso de impago y abono de la mitad de las costas procesales causadas.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante analógica de drogadicción como circunstancia modificiativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor, suspensión del derecho de sufragio, de todo empleo, oficio o cargo público durante el tiempo de la condena, multa de ciento cinco millones de pesetas, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.
Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Jose Miguel y Jose Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Jose Manuel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por inaplicación de los artículos 9.10º, 9.1º y 8.1º del Código Penal de 1973.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 61.1 del Código Penal.
Y la representación del acusado Jose Miguel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de diciembre de 2001.
Por la vía del art. 849.1º de la LECr se denuncia, por inaplicación, la infracción de los arts. 9.10º, 9.1º y 8.1º del Código Penal de 1973 en relación con el art. 61.5º del mismo texto legal. Se aduce que la atenuante de drogadicción por analogía apreciada en la sentencia de instancia tiene entidad suficiente para haber sido considerada muy cualificada o eximente incompleta, que debía haber tenido las beneficiosas consecuencias penológicas establecidas en el art. 61.5 del CP de 1973.
Se basa en que en los hechos probados consta que " en el momento de ocurrir los hechos, Jose Manuel presentaba una drogodependencia a la cocaína por vía inhalatoria de larga evolución, que alteraba ligeramente sus facultades volitivas para todos aquellos actos encaminados a obtener el suministro de aquella droga", lo que se completa con la afirmación del fundamento segundo en el que literalmente se dice que el recurrente "presenta una perforación del tabique nasal compatible con la drogodependencia a la cocaína de larga evolución, teniendo en cuenta que la referida sustancia tóxica durante un prolongado espacio de tiempo conlleva una alteración en las facultades volitivas del sujeto para todos aquellos actos encaminados a la obtención de esa droga, procede estimar la atenuación de la responsabilidad de aquella vía analógica".
Si se apreciara la eximente incompleta o se considerara la atenuante, ya apreciada por la sentencia recurrida, como muy cualificada habría de producirse, como alega el recurrente, la disminución de la pena, de modo preceptivo, al menos en un grado, de acuerdo con la interpretación de esta Sala sobre el art. 61.5º del Código derogado ( y ahora del 66.4ª del Código vigente).
Es cierto también, como se argumenta en el recurso, que en ciertos casos se ha estimado la eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada o muy intensa si es más reciente. Las pautas establecidas, con carácter general, por esta Sala, para apreciar una atenuación privilegiada, como atenuante muy cualificada o como eximente incompleta, requieren que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga o que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; y nada de esto se aprecia claramente en el hecho enjuiciado. El Tribunal de instancia, de acuerdo con estos criterios, afirma que existen datos suficientes para apreciar correctamente en la conducta del acusado la atenuante de drogadicción del art. 9 nº 10 del Código Penal de 1973 y subraya en el factum -que ha de respetarse por el cauce procesal elegido- que el consumo de cocaína sólo alteraba ligeramente las facultades volitivas del recurrente, (En este sentido SS, entre muchas, 209/99, de 12 de julio, 1345/2000 de 17 de julio y 1595/2000, de 16 de octubre).
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849,1º de la LECr, se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 61.1ª del CP de 1973.
Se aduce que la pena impuesta de tres años de prisión es un agravio para el recurrente, que la Sala de instancia no justifica convincentemente pues no es motivación suficiente la referencia a la cantidad de droga y dinero intervenidos al recurrente.
El motivo incide en cierta incoherencia en el desarrollo del argumento impugnativo pues tras afirmar que el Tribunal estaba obligado a imponer el grado mínimo de la pena, que en este caso era la de prisión menor en grado medio, o sea la de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, luego se asegura que nada impide al Tribunal que lo hubiera hecho así.
La pena tipo, como se señala en el recurso, era de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo, por tanto, de dos años, 4 meses y un día de prisión menor a ocho años de prisión mayor. La pena impuesta de tres años está dentro del grado mínimo, que es a lo que el Tribunal estaba obligado, con lo que el principio de legalidad se ha respetado estrictamente. Imponer unos meses más del mínimo no solo estaba dentro de las facultades del Tribunal sino que además lo motiva cumplidamente por la considerable entidad cuantitativa y cualitativa de las sustancias que se intervinieron en su domicilio (192,5 comprimidos ETIL y METIL MDA y 15,293 grs. de EETILMDA) además de 390.000 pts y útiles para el tráfico, haciéndose constar -además- en el relato fáctico que fue el recurrente el que suministró la droga intervenida al otro acusado.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE Jose Miguel
UNICO.- 1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ ( por error se dice 5.1) y en el art. 849 números 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interpone el recurso "por entender que la resolución recurrida incurre en los dos vicios que abren la posibilidad de casación conforme a lo dispuesto en la vigente Ley procesal penal. De un lado, se alega por esta parte la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivado de la falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de tal manera que el error en la apreciación de la prueba previsto en el artículo 849.2º de la LECRIM queda evidenciado por documentos que obran en poder del juzgador y que ponen de manifiesto el error y además por la carencia de mínima actividad probatoria de cargo para enervar la verdad interina de culpabilidad que supone la presunción de inocencia".
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- Pese al meritorio esfuerzo impugnativo no pueden prosperar ninguno de los dos submotivos que se integran en el motivo unico del recurso con una cierta confusión pues, al final, lo que se postula es la atenuante de arrepentimiento por analogía. El supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba se invoca por forma pues no se señala documento de clase alguna habilitante casacionalmente de la vía elegida del art. 849.2º de la LECr.
La presunción de inocencia ha sido desvirtuada por las propias declaraciones del recurrente, por la testifical de los agentes policiales y por la intervención de la droga.
Así se explica detenidamente en el fundamento primero que analiza las declaraciones de los Mossos d´Esquadra y añade que "habiendo reconocido el acusado su intención de vender la droga en sus declaraciones sumariales, hasta el punto de haber llegado a facilitar el precio que exigía por ello (mil pesetas por cada pastilla y dos mil por cada sello de LSD), lo cierto es que en el plenario ha cambiado radicalmente su versión, al sostener que se trataba de una sustancia que poseía con el objeto de consumirla de forma compartida con unos amigos. Tal versión, innovadoramente introducida en este estadio del Procedimiento, no ha contado con medio probatorio alguno practicado para acreditarla, razón por la que no puede ser interpretada sino como el legítimo ejercicio del derecho de todo imputado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero carece de validez a los efectos exculpatorios pretendidos, al verse contradicha por el elemento objetivo incontrastable de la cantidad de sustancia incautada, que excede con creces de la razonablemente utilizada para el autoconsumo; por el lugar recóndito en que aquélla se encontraba escondida y por las circunstancias mismas en que se efectuó la intervención, elementos todos ellos tenidos en cuenta por la Jurisprudencia del Tribunal para inferir el ánimo de tráfico en la referida posesión (STS 30.10.88 ó 18.12.89)".
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- En cuanto a la alegada atenuante de arrepentimiento por analogía, establecida en el art. 9.9, en relación con el 9.10 del CP de 1973 la jurisprudencia de esta Sala y luego el propio legislador de 1995 se han pronunciado por una mayor objetivación de esta circunstancia por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva de arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Justicia confesando a las Autoridades la infracción "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él". La confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho no permite, sin más, la estimación de la atenuante 4ª del art. 21, como antes no lo permitía, en el Código derogado, la antigua atenuante del art. 9.9 en el mismo caso.
El recurso ha de ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Jose Miguel y Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha veintiocho de febrero de dos mil, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo. José Antonio Martín Pallín Fdo. Joaquín Giménez García Fdo. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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