STS 132/2005, 9 de Febrero de 2005
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2005:749 |
| Número de Recurso | 1724/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 132/2005 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Serrano.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marchena incoó procedimiento abreviado con el nº 89 de 2.002 contra Jesús Luis, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 6 de junio de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Debido a las quejas de vecinos de la Barriada Alameda de la localidad de Marchena (Sevilla) así como del DIRECCION000 y de la Asociación de Padres de alumnos del colegio público Juan XIII, de que en la vivienda colindante al patio del recreo de dicho centro se vendía droga, y por ser esta vivienda el domicilio habitual de Jesús Luis, se establece servicio de vigilancia en torno al mismo por agentes de la Comandancia de la Guardia Civil del Puesto de Marchena (Sevilla). Y así el día 28 de septiembre del 2.002, sobre las 16,20 horas, cuando el acusado Jesús Luis se encontraba en la travesía de San Ignacio, a la altura del edificio de Cruz Roja, los agentes de la Guardia Civil ven como el acusado, que se encuentra junto a un individuo montado en un ciclomotor, y que no ha podido ser identificado, realiza un intercambio con este individuo que abre la cartera y de la misma extrae algo que entrega al acusado, entregándole éste a aquél algún objeto, y que ambos al percatarse de la presencia policial emprenden veloz huída, siendo seguido el acusado por uno de los agentes que tras correr detrás de él unos 450 metros consigue por fin deternerlo a la altura de la calle Canónigo Alvarez Talaverón. Al ser detenido al acusado se le ocuparon dos bolsitas de plástico blanco que llevaba ocultas en la boca y que contenían en su interior una de ellas 30 envoltorios de una sustancia ocre que en análisis posterior resultó ser cocaína con un peso de 1,549 gramos y con una pureza del 78,67%, con un valor económico en el mercado ilícito que asciende a la cantidad de 140,28 euros, y la otra 26 envoltorios de una sustancia blanca que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,692 gramos y con una pureza del 24,86%, con un valor económico en el mercado ilícito de 19,80 euros, asímismo el acusado en un bolsillo llevaba la cantidad de 30,20 euros distribuidas en monedas fraccionadas de uno y dos euros. El acusado ha sido privado de libertad por esta causa desde el 28 de septiembre al 20 de noviembre de 2.002.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 480 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas causadas. Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida. Declaramos de abono el tiempo que Jesús Luis estuvo privado de libertad por esta causa. Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Jesús Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Luis, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.6 L.O.P.J., por infracción de ley: indebida aplicación del art. 368 del Código Penal y doctrina jurisprudencial que establece qué cantidad de estupefaciente debe entenderse preordenada al tráfico, en relación con el art. 24 C.E.; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba en base a documentos obrantes en autos. La sentencia no aprecia la politoxicomanía del acusado a pesar de constar acreditada en el documento obrante al folio 59 de la causa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de febrero de 2.005.
El acusado, ahora recurrente, fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P., a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de 480 euros.
El primer motivo de casación que se formula contra la sentencia condenatoria se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando indebida aplicación del citado art. 368 C.P. por considerar que los indicios que fundamentan el juicio de inferencia del Tribunal a quo por el que se establece el destino al tráfico de la droga intervenida al acusado, "carecen de aptitud" a tal efecto.
Como es bien sabido, los elementos anímicos que se atribuyan a una persona, por pertenecer a la intimidad de ésta y no apreciables sensorialmente en el mundo exterior, únicamente pueden determinarse, en general, mediante prueba indirecta o indicaria, mediante el análisis racional de los datos fácticos circunstanciales concurrentes que deben ser plurales, probados e interrelacionados entre sí, efectuado de acuerdo y con observancia de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y del recto discurrir humano.
En el caso presente, los datos indiciarios debidamente acreditados los consignan la sentencia impugnada: En primer lugar la cantidad de droga incautada al acusado y su distribución en 56 envoltorios; en segundo lugar, la zona en la que se le sorprende, lugar que los testigos señalan como sitio donde habitualmente se compra, se vende y se consume droga; en tercer lugar al no haberse acreditado su condición de consumidor en aquellas fechas, no justifica la cantidad de sustancia intervenida, que además de todo caso excede de la normal previsión de un consumidor; en cuarto lugar la cantidad de dinero que le fue ocupada y distribución en moneda fraccionada y su ubicación en un bolsillo, las contradictorias explicaciones sobre la procedencia del dinero, en la instrucción dijo que las había ganado en una máquina de juego de un bar y ahora dice que fue la vuelta del viaje a Sevilla; y en último lugar la misma actitud del acusado ante los agentes de policía, huyendo y manteniendo una carrera que, según calculó el segundo de los agentes que declararon en el plenario, fue de unos 450 metros, añadiendo a ello el testimonio de los agentes de la Guardia Civil actuante, que describen la forma de operar del acusado, como tras contactar con la persona que se le acercó montada en un ciclomotor, sacaba algo que entregó a esta persona, guardando en un bolsillo el dinero que ésta le entregó y que había extraido de su cartera.
El recurrente manifiesta su discrepancia con el juicio de inferencia obtenido por los jueces de instancia haciendo una valoración individualizada de cada uno de los hechos-base indiciarios manejados por aquéllos, poniendo especial énfasis en la condición de drogadicto del acusado que le permite sostener que la droga incautada la destinaba aquél a su propio consumo.
Sin perjuicio de que el acusado pudiera ser considerado toxicómano, lo cierto es que entre los indicios reseñados destacan dos que fundamentan y avalan el juicio de inferencia obtenido por el Tribunal sentenciador, cuales son, de una parte "la actitud de ofrecimiento" del acusado que perciben los Guardias Civiles que le estaban controlando, seguido del intercambio efectuado con el motorista, que entrega al acusado dinero que saca de una cartera, cuando el ahora recurrente niega tal intercambio que fue presenciado directamente y de cerca por los mismos funcionarios policiales.
En segundo lugar es muy significativa la reacción de los protagonistas del trueque, emprendiendo veloz huída al percatarse de la presencia policial. Pudiera considerarse razonable la actitud del acusado ante el temor de que fuera desposeido de las drogas supuestamente poseidas para su autoconsumo; pero la huída del motorista que adquirió por dinero lo que el acusado le entregó, es un factor harto elocuente que fortalece la inferencia del Tribunal.
Si, además, se advierte la elevada cantidad de envases en que venía distribuida la droga, tal y como viene siendo habitual en los actos de tráfico al menudeo, el conjunto de los hehcos-base que han sido valorados unitariamente por la Sala, revelan lo convincente y racional del hecho- consecuencia que se cuestiona en el motivo que, por ello, debe ser desestimado.
Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba como infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr., por no apreciarse la politoxicomanía del acusado, que fundamentaría la aplicación de la atenuante del art. 21.1º ó 2º, o incluso de la analógica del art. 21.6º C.P.
Invoca el recurrente como documento acreditativo del error el Certificado del Centro de Adicciones del Ayuntamiento de Marchena, según el cual -aduce el motivo- "acredita que el acusado es politoxicómano desde hace 17 años".
Examinado el documento en cuestión, de inmediato se aprecia que los datos sobre su dependencia pretérita que allí se consignan residen en las propias manifestaciones del acusado, sin ninguna prueba que lo corrobore, de manera que los únicos extremos fácticos que el Certificado acredita es que el acusado acude al mencionado Centro desde 1.990 y que se encuentra en un programa de tratamiento con metadona desde el 30 de diciembre de 2.002, es decir, tres meses después de los hechos enjuiciados, dato éste en el que parece apoyarse la sentencia recurrida al declarar que no se ha acreditado la condición de consumidor del acusado en la fecha de autos.
Desde luego, el documento en cuestión no demuestra que el acusado tuviese mermadas en el momento de los hechos su capacidad de comprender la ilicitud de sus actos, o de actuar de otra manera, por lo que la aplicación de la eximente incompleta que se postula del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P., resulta inadmisible.
Otra cosa es que los datos aseverados personalmente por el Médico que emite el Informe consignan los dos elementos de interés ya citados, cuales son que el acusado es paciente del Centro de Adicciones desde 1.990, y que desde diciembre de 2.002 viene siendo tratado con metadona, lo que revela una grave adicción, dado que la terapia mediante la administración controlada de metadona es la propia de quien padece una severa toxicomanía. Junto a ello, la venta al menudeo de drogas tóxicas o estupefacientes refleja la concurrencia del segundo requisito previsto en el art. 21.2 C.P., como actividad desarrollada para satisfacer la propia drogodependencia.
En consecuencia, procede estimar el motivo, casando la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que, apreciándose la concurrencia de la mentada atenuante, imponer la pena de tres años de prisión, dejándose abierta la posibilidad de que en período de ejecución de sentencia, el Tribunal de instancia pueda hacer uso de lo dispuesto en el art. 87 C.P.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo, interpuesto por el acusado Jesús Luis; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 6 de junio de 2.003, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cinco.
En la casua incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marchena, con el nº 89 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra el acusado Jesús Luis, nacido en Marchena (Sevilla), el 30 de julio de 1.972, hijo de Miguel y de Josefa, con domicilio en Marchena (Sevilla) en la CALLE000 nº NUM000 con D.N.I. número NUM001, casado, de profesión escayolista, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 28 de septiembre al 20 de noviembre de 2.002, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de junio de 2.003, que ha sido casada y anualada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida que no se opongan a la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 480 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas causadas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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