STS 1511/2005, 27 de Diciembre de 2005

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2005:7747
Número de Recurso707/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1511/2005
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calvo Ruiz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, instruyó Sumario con el número 4 de 2004, contra Carlos Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23, con fecha 26 de abril de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el día 4 de julio de 2004 Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en el aeropuerto de Madrid-Barajas a la llegada de un vuelo de la Compañía Santa Bárbara número NUM000 procedente de Caracas (Venezuela) portando una maleta en cuyo interior se alojaba una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en una cantidad que arrojó un peso de 1.173 gramos con una pureza del 73,8 por ciento. Así mismo el procesado traía en sus zapatillas otra cantidad de la misma sustancia estupefaciente con un peso de 787 gramos y una pureza del 74,8 por ciento. La referida sustancia, que en el mercado ilegal podría adquirir un valor aproximado de 127.000 euros, estaba destinada a su venta y posterior distribución entre terceras personas. Carlos Ramón en el momento de cometer los hechos padecía síndrome orgánico de trastorno de la personalidad, un trastorno limite de la personalidad y una adicción a las sustancias estupefacientes, todo lo cual le mermaba considerablemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar a Carlos Ramón, como autor responsable de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de enajenación mental, a la pena, de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ciento treinta mil euros (130.000 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil del procesado conforme a Ley.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 24.2 CE . referido al derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la valoración de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación indebida del art. 21.1 CP . inaplicación del art. 20.1º CP .

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por falta de motivación de la sentencia en relación a la multa impuesta.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de diciembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE , respecto al pronunciamiento que hace la sentencia de que la cocaína que le fue incautada al acusado tenia como destino la venta a terceras personas, al no haberse practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los del inculpado.

  1. La anterior alegación hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así por todas la STS. 16.4.3003 , precisa que debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, esto es, si la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica (STS. 1988/2003 de 15.12 ).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003 ).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que impone la aplicación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener transcendencia casacional.

  2. Pues bien, en el acto del juicio oral el recurrente reconoció que llego al aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Caracas (Venezuela) y que traía una maleta pero desconocía que llevaba droga en su interior igual que en las zapatillas.

    La referida sustancia fue convenientemente analizada resultando ser cocaína, con un peso de 1.173 gramos y 785 gramos y pureza del 73,8% y 74,8% respectivamente, informe que no fue impugnado por la defensa.

    Los Agentes que acudieron al plenario declararon como procedieron a la intervención y ocupación de las anteriores sustancias en poder del acusado.

  3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia, cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, su reconocimiento de haber efectuado el viaje con el equipaje y zapatillas en las que se ocupó la droga; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma detallada describen el resultado de su actuación, teniendo declarado de forma constante esta Sala Segunda que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia ( STS. 2.12.98 ).

    En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado, carente de fundamento, debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 y 369 CP . pues del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de los requisitos que permiten condenar al recurrente por esos preceptos, esto es el elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier otra forma de trafico o tenencia con destino al trafico, y el elemento subjetivo tendencial del destino al trafico.

El motivo debe ser desestimado.

La actuación del recurrente bien se considere un acto de ejecución material y directa en el trafico de la sustancia estupefaciente, en tanto el transporte merece normalmente esa consideración, bien se tenga por un acto de cooperación necesaria puesto que era imprescindible para que el traficante más destacado lograra su propósito, debe calificarse como autoría ( STS. 543/2002 de 25.3 ), en cuanto tiene encaje en aquella modalidad que aparece definida como "actos de trafico (...) que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas (art. 368 ). El acto de transporte -aunque no se contenga en las conductas que dicho precepto enumera- entra perfectamente dentro de ese concepto de acto de tráfico (STS. 30.11.2011 ). Ciertamente todo lo que es transporte es trafico. Y traer cocaína desde una zona de producción (Sudamérica) a otra de consumo (España) en cuanto lleva consigo un acercamiento de la mercancía a sus futuros usuarios, es claro que es una conducta favorecedora del consumo ilegal (STS. 3.1.2005 ).

Y en cuanto a la afirmación contenida en el relato fáctico de que la sustancia estaba destinada a su venta y posterior distribución entre terceras personas, ciertamente la cuestión de la afirmación de una finalidad, de un conocimiento, o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción debe ser inferido de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de experiencia, cuya correcta determinación y aplicación puede ser controlada en casación en la medida en que afecta al aspecto racional del juicio del Tribunal sobre hechos subjetivos.

Debemos por ello señalar que los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim . y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hacho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2 ).

Por tanto es cierto que los juicios de inferencia pueden ser controlados por el recurso de casación y así se ha pronunciado reiteradamente la doctrina de esta Sala - Sentencias 1971/2001 de 22 de octubre, 382/2001, de 13 de marzo - señalando que los hechos subjetivos -animus necandi o posesión para el tráfico- constituye un juicio de inferencia revisable en casación por la vía del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que en dicha materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (S.T.S . 30 de octubre u 11 de diciembre de 1995 y 31 de mayo de 1999). En estos casos por tanto, esta Sala ha de limitar su cometido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

En el presente caso, la Sala de instancia, Fundamento Jurídico segundo de la sentencia, deduce la existencia del elemento subjetivo, conocimiento de que portaba la sustancia estupefaciente y voluntad o intención de hacerla llegar a España y entregarla a la persona que le hizo el encargo, de lo sorprendente de su propia versión, que un tercero, a quien no conocía de nada, una noche en un Pub de Zaragoza le ofrezca sin más pasar una semana de vacaciones en Caracas o Isla Margarita, así como el pago de 6.000 euros por traer simplemente una maleta o maletín con unos documentos; de las circunstancias en que venia el procesado, dependiente en buena medida de su familia con la que vivía y era cuidado pues necesitaba en el momento de suceder los hechos la administración de una cantidad importante de fármacos de la cual se ocupaba su familia; del hecho de que no realice ninguna actividad laboral ni en consecuencia perciba emolumento alguno para sufragar sus gastos; de la forma en cómo adquiere la maleta, una vez en Caracas, y especialmente de la forma en cómo traía la sustancia estupefaciente, una parte, más 1 kg. en la maleta, y otra, más de 750 grs. en el calzado.

La deducción del Tribunal es un juicio de inferencia que hay que deducir de esos datos objetivos y externos contrastados y alcanza su convicción sobre ese conocimiento que no aparece arbitraria ni contradice reglas del pensamiento lógico y está basada en datos adecuadamente valorados bajo la vigencia del principio de inmediación, convicción que, por ello, debe ser respetada en vía de la casación.

TERCERO

El motivo tercero con base en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, al no recoger como hechos probados que los trastornos mentales que sufre el recurrente merman plenamente sus facultades intelectivas y volitivas, apartándose así de las conclusiones de los informes facultativos.

El motivo deviene inadmisible.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubiera tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo por "error iuris" que se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Dicho lo anterior, queda por exponer qué es lo que la jurisprudencia considera documento a estos efectos. Para el Tribunal Supremo son documentos "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico". Se trata de documentos producidos u originados fuera del proceso, pero incorporados al mismo y que vinculan al Juez. De manera que para que prospera un motivo en razón del art. 849.2 LECrim . en base o en documento es preciso:

  1. que se trate de un documento que por naturaleza vincule al Juzgador.

  2. que lo que con él se pretende acreditar no dependa de la inmediación y la oralidad.

    Por ello, considera esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia.

    Excepcionalmente, se les reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299)2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos la conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

    Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

    Por ello, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

CUARTO

Pues bien, el Tribunal de instancia -Fundamento Jurídico Tercero- llega a la convicción de que el acusado en el momento de cometer los hechos tenia considerablemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas y ello como consecuencia de la enfermedad que padece a raíz de una lesión grave que tuvo en la cabeza y de su adicción a sustancias estupefacientes, de tal forma que no comprendía en su totalidad la ilicitud del acto que estaba realizando, y aplica, en consecuencia la circunstancia eximente de enajenación mental prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 ambos del CP .

Conclusión a la que llega a la vista de la prueba documental médica y pericial acreditativa de tales extremos.

Así es relación a la primera valora:

  1. el informe clínica del Hospital Server de Zaragoza como consecuencia del ingreso en dicho centro sanitario del acusado cuando tenia 14 años y en el que ya se le diagnostica un "trastorno de la personalidad de tipo esquizoide con tendencia a la inhibición y "repliegue emocional".

  2. informe del Insalud de 14.11.97, Hospital Lozano Blesa de Zaragoza, en el que se da cuenta del ingreso del acusado en el servicio de urgencia en la Unidad de Cuidados Intensivos como consecuencia de una agresión y que determinó pérdida de conciencia y en el que se le aprecia un traumatismo cráneo encefálico con focos hemorrágicos fronto-temporales izquierdos. Como consecuencia de tal ingreso y de la posterior intervención quirúrgica del Dr. Ángel Daniel, neurocirujano, probable disminución de su capacidad intelectual, trastorno de la personalidad de tipo agresivo y reacción adaptativa depresiva, apreciando igualmente un elevado grado de distracción, procesamiento de información, impulsividad, inmadurez, egocentrismo e inestabilidad emocional, así como un descenso en la autoestima y confianza en si mismo, presentando crisis de agresividad con alto nivel de actividad fisiológica.

  3. posteriores ingresos clínicos en enero y octubre 1999, este ultimo por crisis convulsiva, en los que se le aprecia consumo de sustancias estupefacientes, en un caso heroína y cocaína, opiáceos y cannabis, administrándole un tratamiento de desintoxicación; consumo de sustancias estupefacientes a las que se refiere también el informe de 8 de agosto de 2002 del servicio de Neurocirugía del Servicio Aragonés de Salud en el que se le aprecia un tratamiento de metadona, así como otros fármacos para la deshabituación de estupefacientes, debido a su dependencia a opiáceos, tratamiento sustitutivo de estupefacientes que prosigue en fecha 21 de mayo de 2003 según informe del Centro de Salud Mental del Servicio de Psiquiatría del Hospital Miguel Server haciéndose mención al tratamiento fijo con metadona, insistiendo al acusado en mantener una total abstinencia a tóxicos tipo alcohol, cannabis y opiáceos.

  4. la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en la que en el apartado de hechos probados de la misma, se hace referencia, además del traumatismo causado por la agresión que el acusado sufrió, a las consecuencias de la misma en el orden mental, como es el síndrome orgánico de trastorno de la personalidad (conducta infantil, labilidad emocional, incongruencia afectiva, irritabilidad) con problemas de procesamiento de la información, problemas de la memoria y emocionales, capacidad de relación interpersonal, sufriendo una o dos crisis anuales de epilepsia que se califica de generalizada.

  5. Por último, el informe de la Diputación General de Aragón en el que se valora al acusado una disparidad global del 68 por ciento, en la que se incluye un trastorno cognoscitivo por síndrome orgánico de la personalidad y un trastorno de la afectividad por síndrome orgánico de la personalidad.

En cuanto a la pericial practicada en las actuaciones, alguna de ella ratificada de forma íntegra en el plenario, valora en primer lugar el informe de la Dra. Natalia, Psiquiatra del Centro Penitenciario de Madrid III (Valdemoro), en el que afirma que el diagnóstico psiquiátrico se corresponde con un "trastorno de la personalidad con rasgos inmaduros de descontrol de impulsos y baja tolerancia a la frustración, así como dependencia de psicofármacos", añadiendo que el traumatismo craneoencefálico sufrido ha afectado a su capacidad intelectual en algún grado, informe médico que fue ratificado en el acto del juicio oral junto con el emitido por el Dr. Donato, que ha tratado al acusado durante los últimos cinco años, quien manifiesta su capacidad de discernir está limitada, refiriendo de nuevo las consecuencia del traumatismo que sufrió y su adicción a las sustancias estupefacientes de forma compulsiva y discontinua, añadiendo en cuanto a su capacidad intelectual que son pacientes de gran dificultad para la ejecución y planificación de su vida a medio y largo plazo, y son personas dependientes con dificultades intelectuales evidentes sin llegar a una demencia.

Por último, valora el informe de la Dra Elegido, Psiquiatra de la Clínica Médico Forense, en cuanto a la existencia del trastorno orgánico de la personalidad y trastorno límite de la personalidad, informe que ratifica en el juicio oral en el sentido de que esos trastornos se caracterizan por un déficit cognoscitivo y por mostrar una apatía, agresividad, gran impulsividad, etc...

El recurso se limita a valorar la pericial practicada en las actuaciones (informe Dr. Donato), informe Dra. Natalia, e informa Dra. Ernesto) con la pretensión que de ellos se deduce la existencia de la eximente completa, pero con independencia de que en ninguno de ellos se recoja esa anulación total de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente, que le impida comprender la ilicitud del acto o actuar conforme a esa comprensión, no puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, sino de libre valoración de las distintas pericias, lo que es ajeno a este motivo casacional.

QUINTO

El motivo cuarto infracción de Ley, en base al art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.1 y la inaplicación de la eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 20.1 CP .

El motivo, desestimado que ha sido el anterior, debe seguir el mismo destino, por cuanto en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, pues se ha realizado una indebida subsunción o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada; o, en caso de ab solución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

Se ha dicho por ello, reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido resulta inoperante cualquier alegación sobre errores basados en el "factum", ya que no existe base fáctica que puede sustentar la pretensión del recurso ( SSTS. 30.11.98, 25.6.99, 3.6.2000 ).

Pues bien, en los hechos probados se recoge que " Carlos Ramón... en el momento de cometer los hechos padecía un síndrome orgánico de trastorno de la personalidad, un trastorno limite de la personalidad y una adicción a las sustancias estupefacientes, todo lo cual le mermaba considerablemente sus facultades intelectivas y volitivas". Siendo así la referencia al estado psíquico del acusado no puede constituir base fáctica para la aplicación de la eximente completa art. 20.1 CP .

En efecto la entidad nosológica conocida por psicopatía, actualmente por trastorno limite de la personalidad, solo se tendrá en cuenta a efectos de eximente, en aquellos casos que fuera tan profunda que comprometa las estructuras cerebrales o coexista con una enfermedad mental y siempre que el hecho delictivo se halle en relación con la anormalidad caracteriológica padecida. Lo decisivo no es la clasificación de un estado espiritual del autor, sino la intensidad de los efectos de la psicopatía o neurosis sobre su posibilidad de autodeterminación.

La STS. 1604/99 de 16.11 , afirma que " nadie puede discutir ahora que son, anomalías o alteraciones psíquicas, sino que literalmente lo son, y concluye que a partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. En STS. 15/2000 de 19.4 , se recuerda que "esas anomalías psíquicas se caracterizan precisamente por su variedad" y según su intensidad, podrá apreciarse, una eximente incompleta o una atenuante analógica (STS. 753/2001 de 7.5 ). En S. 2006/2002 de 3.12 , con cita de SSTS. 1074/2002 de 11.6 y 1842/2002 de 12.11 ) se recuerda que los "trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad. En general los trastornos de la personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas y solo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (S. 1363/2003 de 22.10 ), y se recuerda que el Código actual "al ampliar el ámbito del Código derogado (...) abarque no solo las enfermedades mentales en sentido estricto (...), sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambos pueden servir de base para la apreciación de esta causa de exención, siempre que se produzca el mismo efecto psicológico, cual es, que en el momento de la comisión de los hechos delictivos, el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" (STS. 1599/2003 de 24.11 ).

Es decir el art. 20.1 CP . adopta una formula psiquiátrico-psicológica en que se alude a la causa ("anomalía o alteración psíquica"), y a los efectos (que el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"). Por tanto tal doble requisito implica que no basta una calificación clínica debiendo evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, insistiéndose por la jurisprudencia que "es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto" (STS. 332/97 de 17.3 , en igual sentido la STS. 437/2001 de 22.3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la situación de ininputabilidad prueba especifica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo detener imperativamente por acreditado el otro" (STS. 937/2004 de 19.7 ).

En el caso que se examina, la aplicación de la eximente incompleta, prevista en el art. 21.1 CP . vigente debe entenderse correcta a la vista de los hechos probados de la sentencia, congruente con los informes periciales y prueba documental obrante en autos, tal como se ha razonado en el motivo precedente.

SEXTO

El motivo quinto con base en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del precepto constitucional, arts. 24.1 y 120.3 CE . por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las penas previstas al no especificarse el porqué de la duración impuesta (5 años), ni el porqué de la multa que sólo aparece en el fallo, pero no en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia.

La legalidad maraca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1 CP. (actual regla 6ª ), se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del número legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS. 2.6.2004 ).

SEPTIMO

En el caso presente la sentencia impugnada gradúa las penas en el Fundamento Jurídico cuarto rebajando la pena en un grado y considerando que la pena adecuada, teniendo en cuenta también la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado y el grave daño que podría haber causado en caso de haberse distribuido así como el gran numero de personas a las que podría haber afectado dicha distribución, la de 5 años de prisión, accesorias correspondientes y multa prevista en la Ley.

El anterior razonamiento podrá ser valido y suficiente, aunque ciertamente escueto, para rebajar en un grado la pena correspondiente al tipo agravado del art. 369.3 (actual 369.6 CP .), 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, conforme la regla 1ª del art. 70.1 CP , por concurrir una eximente incompleta (art. 68 CP. no art. 66.2 como señala la sentencia de instancia) y ser la rebaja en un grado preceptiva, pero no reúne los parámetros mínimos de motivación para no imponer dentro del nuevo marco punitivo en que nos moveríamos, conforme a la regla 2ª del citado art. 70.1 ; que seria de 4 años y 6 meses de prisión (mitad de la cuantía de la cifra mínima) a 9 años (mínimo de la pena señalada por la Ley reducida en un día), la pena en dicho grado mínimo. En efecto la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida ya ha sido tenida en cuenta para configurar el tipo agravado del art. 369.3 CP . y dicha cantidad reducida a pureza, 1454,34 gramos, no supera el doble de la establecida por esta Sala, en el acuerdo no jurisdiccional de 19.10.2001, para la aplicación de esta agravante especifica.

El motivo por lo expuesto, debe ser estimado, ocurriendo algo similar en relación a la pena de multa, aunque por diferente argumentación. El art. 369 prevé una pena de multa del tanto al cuádruplo junto con la pena de prisión antes indicada. Pues bien, en el caso de penas compuestas (por ejemplo, prisión y multa, el aumento o disminución del grado debe alcanzar a la totalidad de aquellas). Consecuentemente la pena de multa debe también ser disminuida como expresamente prevé el art. 70.1.2ª, para la multa por dias-cuota, lo que nos daría una penalidad entre la mitad y el tanto del valor de la droga.

OCTAVO

La estimación de uno de los motivos, conlleva la declaración de oficio de las costas, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Carlos Ramón, con estimación del motivo quinto, vulneración de precepto constitucional y desestimación de los restantes, vulneración presunción de inocencia e infracción de Ley, contra sentencia de 26 de abril de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha sentencia, dictándose a continuación nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 23 de Madrid con el número 37 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, por delito contra la salud pública, contra Carlos Ramón, mayor de edad, con pasaporte español nº NUM001, DNI. NUM002, nacido en Zaragoza el 26 de diciembre de 1978, hijo de Lamberto y de Rosa, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 4 de julio de 2004, incluido el periodo de detención, cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados.

UNICO: Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo, y no existiendo en las diligencias datos de los que pudiera justificarse una elevación de los mínimos legales, las penas deben establecerse en 4 años y 6 meses de prisión, y 63.500 euros de multa.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, las penas a imponer a Carlos Ramón, serán de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 63.500 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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