STS 1488/2005, 19 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Torrelavega, instruyó Sumario con el número 1 de 2003, contra Daniel y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, cuya Sección Tercera, con fecha 17 de enero de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando en conjunto la prueba practicada, se declara probado que en fechas anteriores al 13 de noviembre de 2002, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de Policía de Torrelavega se tuvo conocimiento de la existencia de una persona apodada " Chiquito " la cual venía realizando operaciones de compra y venta de droga en dicha ciudad y su comarca. Iniciadas las oportunas investigaciones policiales se llegó al conocimiento de la identidad de referida persona quien resultó ser Daniel, el cual se relacionaba con otro individuo apodado " Chapas" que luego resultó ser Jose Antonio. Al tener fundadas sospechas de que la relación entre las personas citadas pudiera extenderse a Luis Enrique y que la misma obedecía a su implicación en una red de tráfico de drogas mediante su adquisición a proveedores y posterior venta a consumidores, los funcionarios policiales solicitaron del Juzgado de Guardia de Torrelavega con fecha 13 de noviembre de 2002 la autorización judicial para intervenir los teléfonos móviles que venían siendo utilizados por Daniel, Luis Enrique y el apodado como " Chapas", teléfonos cuyos números habían conocido por las investigaciones realizadas. Tal intervención, escucha y grabación fue autorizada mediante auto fundado de la misma fecha.

Dicho medio de investigación permitió constatar que el día 26 de noviembre de 2002 Daniel, realizó un viaje a Bilbao, entendiendo los agentes que su finalidad era comprar droga y transportarla hasta Cantabria. Por dicha razón se estableció el correspondiente operativo de vigilancia que permitió comprobar como Daniel, acompañado de otra persona que resultó ser Bernardo, al regreso de su viaje, introdujo el vehículo Citroen Saxo matrícula .... GKX, propiedad de Germán, en la plaza de garaje núm. NUM000 ubicada en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Torrelavega, y tras permanecer un tiempo en ella, abandonaron la misma con destino desconocido. Los agentes mantuvieron la vigilancia y observaron como, transcurrido un tiempo aproximado de una hora, regresaron al lugar Daniel y Bernardo quienes, tras volver a entrar en el garaje, se ausentaron del mismo a bordo del vehículo con destino igualmente desconocido.

Conociendo la Policía Judicial por la escucha del teléfono de Daniel que este había quedado citado al día siguiente con Bernardo en las inmediaciones del domicilio que el primero tiene en Santander, se dispuso el oportuno operativo para proceder a su detención la cual tuvo lugar a las 11'10 horas del día 28 de noviembre en el momento en que Daniel había subido al Citroen Saxo conducido por Bernardo. Verificada la detención, y tras ser informados verbalmente de sus derechos constitucionales, ambos detenidos fueron requeridos para que manifestasen si autorizaban el registro de la plaza de garaje núm. NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001 de Torrelavega, accediendo a ello Bernardo por ser el único que poseía llaves de la misma aunque en ocasiones se las había dejado a Daniel. Durante dicho registro fueron hallados en el interior del garaje, ocultos tras una mampara de aglomerado de madera, dieciocho paquetes de un kilogramo de peso aproximadamente cada uno conteniendo una sustancia que, tras su análisis, resultó ser "speed" con una pureza de 0,7 por 100 de anfetamina base y un peso total de 17.640 gramos; otro paquete de la misma sustancia con un peso de 220 gramos y una pureza del 2'3 por 100; diecinueve envoltorios tipo papelina conteniendo la sustancia antes referida con un peso total de 24'84 gramos y una pureza del 2'4 por 100 de anfetamina base; cuatro trozos de haschís con un peso neto de 32'06 gramos; una bolsa conteniendo el compuesto químico comercializado con el nombre de "Gelodrox" con un peso de 104'57 gramos; una balanza digital marca "Salter"; recortes circulares de plástico, bolsas de plástico; una lámpara de calor; un termómetro; y una hoja con anotaciones consistentes en nombres y números de teléfono.

Concluido dicho registro, y tras obtener la oportuna autorización expresa y escrita de Daniel, los agentes se dirigieron en compañía del mismo a su domicilio ubicado en la Adolfo núm. NUM002, NUM003NUM004 de Santander, hallando en su interior una balanza de brazos con dos platillos así como una libreta con anotaciones de las mismas características que las anteriormente referidas.

Tras ello, y al considerar los agentes que Luis Enrique estaba directamente relacionado con las operaciones de tráfico de drogas realizadas por Daniel, procedieron a detenerle en las inmediaciones de su domicilio ubicado en la CALLE001 núm. NUM005 de la localidad de Tanos, practicando previa su autorización un registro en la plaza de garaje de su domicilio, así como en el vehículo Peugeot 306, matricula N-....-UV propiedad de su padre, sin que se hallare ningún efecto relacionado con el tráfico de drogas. Tampoco le fue intervenida a Luis Enrique cantidad alguna de droga o dinero que portase.

Por el mismo motivo, es decir por entender los funcionarios policiales que Jose Antonio estaba directamente relacionado con las actividades realizadas por Daniel, practicaron su detención y, obteniendo igualmente autorización expresa, se dirigieron al domicilio de aquel ubicado en el BARRIO000 núm. NUM006 de la localidad de Viérnoles donde, en su presencia, se realizó un registro tanto en el domicilio como en un vehículo de su propiedad Opel Astra, matrícula .... KRD, encontrándose en la vivienda doscientas veintinueve pastillas de la sustancia conocida como MDMA con un peso bruto de 67'42 gramos y una pureza de sustancia base del 26'5 por 100; cinco mil trescientos cincuenta euros distribuidos en billetes de 100, 50, 20 y 10 euros respectivamente; y dos trozos de haschís y otros dos en el vehículo anteriormente citado, con un peso neto de 196'88 gramos al 9'3 por 100 de pureza. En el momento de la detención se intervino a Jose Antonio un trozo de haschís con un peso neto de 5'84 gramos así como la cantidad de seiscientos veinticinco euros.

El valor total de la droga hallada asciende a cuatrocientos sesenta y nueve mil cuarenta y cinco euros con veintidós céntimos (469.045'22), siendo el valor de la intervenida a Daniel y Bernardo de cuatrocientos sesenta y cinco mil seiscientos setenta y nueve euros con once céntimos (465.679'11), y el de la ocupada a Jose Antonio de tres mil trescientos sesenta y seis euros con once céntimos (3.366'11).

La droga intervenida estaba destinada a su distribución entre terceros no identificados tras su corte y pesaje con las sustancias y efectos intervenidos. El dinero ocupado es producto de las operaciones de compraventa de drogas.

Germán, propietario del vehículo Citroen .... GKX, no ha participado en ninguno de los hechos anteriormente relatados ni prestó consentimiento a su hijo Bernardo para que utilizara el vehículo en la ejecución de los mismos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Daniel y a Bernardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos treinta y un mil trescientos cincuenta y ocho euros con veintidós céntimos (931.358'22 E).

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis mil setecientos treinta y dos euros con veintidós céntimos (6.732'22 E) con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Enrique de la acusación contra él formulada.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos con excepción de los vehículos. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma.

Se declara de oficio una cuarta parte de las costas causadas, imponiéndose a cada uno de los condenados el pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Abónese a los condenados en prisión provisional el tiempo sufrido en esta situación.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia vulneración del art. 18.3 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia vulneración del art. 24.2 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de diciembre de dos mil cinco.

El primer motivo del recurso de casación por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 18 que establece el secreto de las comunicaciones, dado que la intervención del teléfono del recurrente autorizada judicialmente, lo fue con infracción de la doctrina jurisprudencial al no existir indicios suficientes que los justificaran, ni control judicial de tal medida, al no haberse practicado las correspondientes transcripciones por la Secretaria y sin que exista ningún indicio de que las conversaciones hayan sido oídas y controladas por el Juez, ni se recojan por el mismo Juez las conversaciones más determinantes para la investigación, sino que fue la propia Policía la que seleccionó los pasajes a transcribir. Nulidad de esta prueba que determina la nulidad de todas las que se derivan de ella.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 .

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 , y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8 , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE . con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9 . De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12 . De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004 .

En el caso actual al cumplir los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal ( art. 579 LECrim .) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad, dala la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico.

Concurren en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La parte recurrente alega, sin embargo, como causa de nulidad, la insuficiente motivación de la resolución judicial, al estimar que el oficio policial para la obtención de la autorización judicial no indica que investigación habían realizado la Policía, no especifica que informaciones ha recibido, de donde procedían, así como la imposibilidad de continuar la línea de investigación sin la intervención del teléfono.

Pues bien, en orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" ( SSTC 49/99 y 171/99 ) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7 , SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, la STS. 360/2004 de 18.3 puntualiza que "dicha resolución aparece más suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la resolución policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada".

La misma resolución añade que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 CE .), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en el recurso, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial".

Pues bien en el supuesto que analizamos no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues como analiza detalladamente la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico primero) el auto que autoriza la medida de 13.11.2002 , tiene como base fáctica un oficio previo de la misma fecha emitido por un servicio especializado de policial judicial en materia de estupefacientes y que aporta indicios más que suficientes de la dedicación de Daniel al tráfico de drogas.

Así hace referencia a la investigación conjunta que se está realizando por funcionarios del MIP de Torrelavega y del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Cantabria en relación a un individuo conocido por " Bola" como distribuidor de pastillas, speed, hachís y cocaína, preferentemente en la localidad de Torrelavega, y como realizadas las primeras gestiones se logra averiguar que dicho individuo resulta ser Daniel, que realiza actividades laborales relacionadas en distintas discotecas de esta región, como discjokey

A continuación hace referencia a un hecho puntual y concreto de importación por su partes, tres semanas antes, de unos 150 kgs. de hachís, de Francia, con el anagrama de un corazón en cada pastilla, hachís cuya venta había sido detectada en esta ciudad, citando por ejemplo el intervenido a una persona del que se dan nombre y apellidos.

Igualmente se especifica como Daniel dispone de una red de distribución de estupefacientes compuesta por tres personas a las que identifica con todos sus datos personales e incluso con tres apodos, como además de estos individuos Daniel dispone de personas que le realizan las entregas a los distribuidores con los que previamente concierta la cantidad a entregar y el lugar de entrega, citando a tres personas con sus nombres y apellidos, y de otra cuarta, especificando las concretas misiones de cada uno: hacer de "zulo" momentáneo para hacer entrega posterior de pequeñas cantidades a pequeños traficantes, guardar la droga en plaza de garaje, "mover hachís".

Asimismo refiere los vehículos que utiliza Daniel para sus desplazamientos (R-19, color blanco, matricula Y-....-Y; y Opel Corsa de color rojo, del que se ignora la matricula), y como se tiene información de que la novia de Daniel, llamada Verónica, que vive en un barrio de Torrelavega, puede tener una plaza de garaje alquilada para guardar la droga.

Y finalmente significa como un día concreto, se detuvo en Torrelavega a un individuo, cuyos datos personales y apodo se especifican y al que se le intervino 5,55 gramos de Speed, declarando en Comisaría que la había adquirido a un joven, identificado por dicho Grupo como el mencionado " Bola".

Concluyendo que Daniel dispone de una amplia red de distribución de drogas que opera sobre todo en Torrelavega, utilizando a terceras personas para hacer las entregas de drogas o distribuidores y a su vez alquilar plazas de garaje a su nombre y así evitar su implicación en el trafico de drogas que se investiga, para guardar dichas sustancias.

Estos datos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación que ha comprobado y constatados los indicios iniciales con referencia a concretas operaciones e identificación de personas implicadas.

La intervención estaba por ello justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación en el trafico de otras personas.

Con respecto a la falta de control judicial de la medida y la no audición de las cintas por el instructor, conviene recordar aquí como se señala en la STS 28/1 0/04 núm. 1213/2004 rec. núm. 2068/2003 , que como se dice "entre otras, en la STS de 2 de Febrero de 2004 : "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amen de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, al margen de que no cabe presumir que esa audición no se hubiera producido, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por tanto, el reproche no puede ser acogido y menos aún con los efectos que pretende el recurrente, no siendo ocioso recordar, como señala la STC. 166/99 de 3.11 , que "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías de utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de las originales y la transcripción de su contenido (SSTC. 121/98, 151/98, 49/99 ) y la STS. 14.5.2005 , que precisa que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria, por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos derivados de ella, y la audición de las cintas en el plenario o la practica contradictoria dela prueba sobre su contenido previa lectura delas transcripciones, subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa del acusado.

En el caso presente tal control judicial se ha producido. Así consta con fecha 11.12.2002 oficio policial remitiendo las cintas grabadas y las transcripciones de las conversaciones más relevantes (folios 229 a 263 y 271 a 296) el Juzgado, dictándose por éste providencia por el que acordó dar traslado a las partes para lo que a su derecho conviniera y por la Secretaria se procedería al cotejo de las transcripciones mecanográficas efectuadas por la Policía Judicial con las cintas de audio entregadas (folio 297), obrando en las actuaciones actas de audición de fecha 18 y 20.12.2002 (folios 300 a 304).

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

El motivo segundo al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE , al no existir en las actuaciones prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos, ya que la droga apareció en el garaje de otro de los acusados y del que Daniel ni siquiera tenia llave, no apareciendo en el registro de su casa, dato o instrumento alguno del que se deduzca que se dedicaba al tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del anterior implica que la Sala pueda valorar el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas y la consiguiente inaplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, a que hace referencia el recurrente.

En efecto las intervenciones telefónicas son una línea o método de investigación criminal y su resultado puede ser valorado como prueba por el Tribunal siempre que se hayan incorporado correctamente a la causa ( SSTS. 15.12.2004, 29.10.2003, 18.7.2002, 14.5.2001 ), tal como ha sucedido en el caso que examinamos.

Por tanto, el contenido de dichas conversaciones unido al seguimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM007 y NUM008, permiten tener por acreditado la posesión compartida de la droga y efectos intervenidos en la plaza de garaje nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Torrelavega. Convicción a la que llega la Sala de instancia, valorando igualmente la declaración prestada por el hoy recurrente a presencia judicial (folios 110 y ss.), en la que admitió la adquisición del speed hallado, a la que concede mayor credibilidad que le prestada en el acto del juicio oral, en la que negó incluso el viaje a Bilbao.

En este punto solo debemos recordarla reiterada y consolidada, y por ello no precisa cita detallada, la doctrina de esta Sala según la cual en los casos en los que las declaraciones de los imputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendiendo al conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Por ello, es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respecto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal, que haya intervenido en ellas el Juez instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme el art. 714 LECrim , bien a través del interrogatorio, pues lo importantes es que quien las haya realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones.

No otra cosa ha sucedido en el caso presente y así la sentencia da las razones de no otorgar credibilidad a la rectificación, aceptando como más ajustadas a la realidad de los hechos las primeras manifestaciones corroboradas por la evidencia de la droga ocupada y la declaración del otro coacusado Bernardo, arrendatario de la plaza de garaje.

No siendo ocioso recordar tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

Como ya hemos puesto de relieve la versión contenida en las declaraciones de este coimputado encuentra como elementos de corroboración el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, el testimonio policial que confirme el viaje de ambos a Bilbao y las entradas y salidas del garaje donde se ocupó la droga, e incluso la propia declaración judicial del hoy recurrente.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim .

III.