STS 1574/2005, 15 de Diciembre de 2005

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2005:7701
Número de Recurso2413/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1574/2005
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Gerardo y Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Montero Rubiato y Gutiérrez París.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario instruyó sumario con el nº 3 de 2.003 contra Gerardo y Marco Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 28 de abril de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- En fecha 23 de agosto de 2.001, Funcionarios de la Guardia Civil procedieron a entrar en el bar denominado "Corralejo Sport", sito en la localidad de Corralejo, municipio de La Oliva, ocupando tres pequeños envoltorios que contenían cocaína a uno de los clientes que allí había, tras serle entregados por el camarero del mismo, el acusado Marco Antonio, nacido el día 2 de noviembre de 1.968 y sin antecedentes penales. Segundo.- Dado que a los Funcionarios actuantes les había llegado noticias de que allí se vendía droga, procedieron a registrar dicho estableciminto, encontrando ocultas en unas tazas de café que estaban en una repisa situada sobre el mostrador, dos bolsas conteniendo un total de 44 bolsitas similares a las anteriormente aludidas, todas ellas de cocaína con riqueza del 74,2% y un peso total de 23,5 gramos, con valor de 1.352 euros. Tercero.- Asimismo los Funcionarios actuantes encontraron en la cocina del repetido bar, diversos sobres conteniendo cantidades de dinero, que hacen un total de 872.000 ptas., pertenecientes al titular de dicho negocio, el también acusado Gerardo, que juntamente con el anterior utilizaban el mismo para la venta a terceras personas de la mencionada droga, siendo tal dinero intervenido producto de anteriores ventas de la repetida droga.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo y Marco Antonio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que ocasiona grave daño a la salud y cometido en establecimiento abierto al público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años y seis meses de prisión y multa de cinco mil euros (5.000 euros), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena, así como al pago, por mitad, de las costas procesales. Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y comercio por un período de cuatro años y a la clausura del Bar Corralejo Sport, sito en la C/ General Primo de Rivera núm. 13 de Corralejo, por dos años. Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenido a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad de ella por esta causa. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Gerardo y Marco Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolucion, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley por el cauce del artículo 5 número 4 L.O.P.J ., en relación con el artículo 849 nº 1 L.E.Cr . por entender vulnerado el artículo 24.2 de la C.E ., que regula el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que conlleva la aplicación indebida de los artículos 368, 369.2º, 370 y 374 del Código Penal de 1.995 , vigente cuando acaecieron los hechos, por no haberse acreditado que la droga incautada estaba predestinada al tráfico; Segundo.- Por infracción de ley, se formula por el cauce del artículo 5 número 4 L.O.P.J ., en relación con el artículo 849.2º L.E.Cr ., por entender vulnerado el art. 24 de la C.E ., al entender la existencia de error en la apreciación de la prueba; Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr ., en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J ., por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, regulados en el artículo 24.2 C.E .; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º L.E.Cr ., al no expresarse con claridad los hechos probados y existir contradicción en los mismos.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto legal de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo carácter, basadas en la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., e infracción del art. 24.2 C.E .; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., por expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados o resultar manifiesta contradicción entre ellos.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos los motivos, a excepción del motivo tercero del recurso de Gerardo, que debe ser estimado parcialmente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de diciembre de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Gerardo

PRIMERO

Por exigencia legal y razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo cuarto del recurso, que alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr ., por no expresarse con claridad los hechos probados y existir contradicción entre ellos.

El motivo no desarrolla ninguna de estas censuras, sino que se limita a disentir del resultado valorativo de la prueba efectuado por el Tribunal sentenciador, por lo que, sin mayores razonamientos la doble censura debe ser desestimada.

SEGUNDO

Por lo mismo, será ahora analizado el motivo Segundo, que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr .

El recurrente olvida que la primera exigencia para el éxito casacional de un motivo como éste, consiste en que la equivocación cometida por el juzgador venga acreditada de manera indubitada por un documento cuya sola literalidad evidencie el error, estando excluido del concepto de "documentos" a efectos del art. 849.2º que se invoca todos aquellos que no sean verdaderas y auténticas pruebas documentales, y, por ello, no tienen esa condición las declaraciones de acusados y testigos, por ser pruebas eminentemente personales sometidas a la directa y exclusiva valoración del Tribual por la inmediación con que, ante éste, se han practicado.

Todo el motivo se fundamenta en declaraciones testificales, por lo que el reproche casacional debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo primero se formula por vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E .

En realidad, el recurrente no cuestiona la prueba que acredita los elementos materiales del delito, puesto que reconoce que en el bar del acusado se encontraron por la Guardia Civil 44 bolsitas de cocaína ocultas en unas tazas de café, y que el acusado admitió su pertenencia. El objeto del motivo se centra en la falta de prueba de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, del "animus" de poseer la droga para su distribución a terceros.

Conviene adelantar que si bien la doctrina tradicional de esta Sala establece que el cauce procesalmente correcto para impugnar los juicios de valor del Tribunal sentenciador sobre los elementos internos o subjetivos del delito, la culpabilidad del agente y las inferencias sobre lo que éste sabe o pretende, es el de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., en tanto que estos elementos no son "hechos" en sentido estricto y, por tanto, quedan fuera del ámbito en el que desenvuelve sus efectos la presunción de inocencia, nada empece, sin embargo, que la censura casacional en la que se impugne la concurrencia del elemento subjetivo que caracteriza el tipo penal, se articule por el cauce de la vulneración de dicho derecho fundamental. En efecto, partiendo de la base de que el conocimiento sobre la conducta típica es un requisito esencial de la subsunción y que, a falta de un reconocimiento por el acusado, su concurrencia sólo podrá acreditarse mediante un juicio de inferencia obtenido por el Juzgador de los indicios probados (véase SS.T.S. de 3 y 19 de octubre de 2.000 ), será preciso convenir que tan viable será impugnar ese juicio de inferencia a través del art. 849.1º de la Ley procesal como invocando la violación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que en ambos casos de lo que se trata es de verificar la existencia de hechos indiciarios debidamente probados y consignados en la sentencia, por un lado, y la racionalidad del juicio de inferencia deducido por el Tribunal del análisis de esos hechos-base o indiciarios, de suerte que el hecho-consecuencia fluya de modo lógico conforme a las reglas de la razón y de la experiencia y ajeno a la arbitrariedad o el absurdo, por otro. La necesidad de estos dos requisitos es, por consiguiente, común a ambos caminos casacionales, tanto al de infracción de ley como al de insuficiencia de prueba de cargo indiciaria, ya que por uno y otro -en definitiva- es legalmente posible combatir la declarada concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

Abundando en esta materia, debe recalcarse que en el juicio de inferencia sobre las intenciones o propósitos del sujeto que se encuentra en posesión de determinada cantidad de droga, puede entrar en juego la presunción de inocencia respecto a los datos fácticos que constituyen el presupuesto de hecho (indicios) de cuyo examen lógico y acorde con las máximas de la experiencia y el recto criterio humano deduce el juzgador aquellos elementos anímicos que se esconden en lo recóndito del individuo, de suerte que, al amparo de ese derecho constitucional, puede ponerse en cuestión la falta de prueba de esas circunstancias fácticas concurrentes que figuran en el relato de hechos probados o la racionalidad de la conclusión obtenida por los jueces derivada de dichos elementos fácticos indiciarios.

En nuestro caso el Tribunal sentenciador ha determinado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo al considerar que las bolsitas de cocaína incautadas se destinaban a la venta, y este juicio de inferencia se fundamenta en el análisis racional y razonado de los elementos indiciarios, plurales y debidamente probados: la existencia de 4 envoltorios de cocaína con un peso total de sustancia de 23,5 gramos y una pureza del 74,2%, su distribución en dosis individuales propia de la venta al menudeo; la cantidad de dinero intervenido (872.000 ptas.); la ocupación a un cliente de tres dosis; el testimonio de quien manifestó que compró la droga dentro del bar, en la zona destinada a clientes, por fuera de la barra. Fue allí a comprar porque sabía que allí vendían.

Consecuentemente, la Sala de instancia no otorga credibilidad al acusado que afirma que la droga la tenía para su autoconsumo por su condición de toxicómano. La sentencia rechaza esta exculpación, no acreditada, mencionando, además, que el coacusado, camarero del bar, declaró no haberle visto consumir nunca, siendo oportuno señalar que la valoración de las manifestaciones exculpatorias del acusado, o de testigos, es, ciertamente, una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Por el mismo motivo de violación de la presunción de inocencia se articula la última censura, alegándose ahora que no está acreditado que el dinero intervenido procediera de la venta de droga, por lo que no puede ser valorado como un indicio ni acordarse el comiso del mismo. Que está acreditado que el acusado además del bar regentaba una discoteca y así lo corrobora el testimonio de Imanol, que era quien controlaba el dinero y las facturas llevando la contabilidad, quien manifiesta que el dinero lo dejaba en el bar.

El motivo, que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado por sus propios fundamentos. En efecto, el artículo 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las ganancias obtenidas de la comisión de los delitos previstos en los artículos que lo preceden. Requisito previo al comiso es la demostración de que tales ganancias proceden precisamente de la comisión del delito de que se trate, lo cual habrá de hacerse descansar en la existencia de prueba y en una valoración racional de la misma, aunque con carácter general será suficiente que conste la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lícitos por parte del acusado que puedan explicar la procedencia del dinero, o que queda acreditada la realización de operaciones de tráfico de las cuales se derive naturalmente la posesión de la cantidad de que se trate.

El dinero se encontraba distribuido en varios sobres y en distintos lugares, y sólo en uno de ellos figuraba el nombre de Hawai. El testigo encargado de llevar la contabilidad manifiesta en el acto del juicio oral que el dinero lo dejaba en el bar, que estaba en un sobre y que siempre ponía Hawai. De todos los sobres intervenidos, sólo uno contenía esta referencia, por lo que a lo sumo, tal cantidad podría proceder del negocio. La existencia de dos negocios abiertos al público, unido al testimonio de aquél testigo, permiten considerar que aquella cantidad, 136.000 pesetas podrían no ser objeto de comiso, aunque en todo caso quedarían afectas al pago de la multa impuesta.

En estos términos, el motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO DE Marco Antonio

QUINTO

Por falta de claridad en los Hechos Probados y contradicción entre los mismos se formula motivo de casación.

Las mismas razones por las que se desestima el que formuló el otro coacusado son extensivas al presente, por lo que damos por reproducidas aquéllas para rechazar esta censura.

SEXTO

El otro reproche casacional alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba de cargo que permita acreditar racionalmente la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

El principio constitucional invocado por el recurrente, y elevado a la categoría de derecho fundamental por el art. 24.2 C.E ., obliga a revisar el material probatorio y a determinar si las pruebas que fundamentan la convicción inculpatoria del Tribunal de instancia han sido legalmente obtenidas, practicadas con las debidas garantías y si tienen la fuerza incriminatoria suficiente como para cimentar una resolución condenatoria. Este control casacional de la actividad probatoria efectuada en el proceso autoriza a esta Sala a revisar el contenido de las pruebas de cargo que sustentan la declaración de culpabilidad del acusado, para verificar si el proceso lógico está fundado en una base razonable o, por el contrario, carece de apoyatura suficiente para abolir el efecto protector del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa, no existe prueba directa de la participación en el delito del coacusado que, además es exculpado decidida y rotundamente por el dueño del bar. El Tribunal a quo basa su pronunciamiento culpabilístico en una prueba indiciaria basada en un solo indicio: la declaración de quien manifestó haber comprado dos veces en el establecimiento "hace unos años", y que el producto se lo entregó una persona "que llevaba ropa normal pero "su impresión" es que era el camarero del bar" (folios no numerados del Acta del juicio), si bien no identifica al acusado presente como el proveedor de la sustancia.

Este único dato indiciario es manifiestamente insuficiente para basar en él el hecho-consecuencia de la intervención del recurrente en el ilícito tráfico, máxime cuando la sentencia no explicita el proceso lógico-inductivo del que extrae el juicio de inferencia de la culpabilidad del coacusado. La debilidad y fragilidad del indicio es palmaria y, en consecuencia, de la suficiencia de la prueba de cargo; insuficiencia que resulta incompatible con el exigible grado de certeza intelectual que debe presidir toda sentencia condenatoria, de suerte que esa insuficiencia incriminatoria tampoco se compadece con la exigencia de racionalidad del resultado valorativo de la prueba cuando ese material probatorio permite otras valoraciones alternativas igualmente racionales pero de signo contrario, o, al menos, no excluye la duda razonbale de otra diferente valoración.

Por todo ello, declaramos que no ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que protege a todo acusado, debiendo, por consiguiente, estimar el motivo, casar la sentencia impugnada y dictar nueva en la que se absuelva al recurrente del delito imputado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo tercero y desestimando el resto, interpuesto por la representación del acusado Gerardo; igualmente DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo primero y desestimación del segundo interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 28 de abril de 2.004 , en causa seguida contra los anteriores acusados por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, con el nº 3 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Gerardo, con D.N.I., núm. NUM000, nacido el 8 de mayo de 1.958, en Antigua (Fuerteventura), hijo de Claudio y Micaela, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente por el Juzgado instructor, privado de libertad por esta causa desde el 23 al 25 de agosto de 2.001, y contra Marco Antonio, con D.N.I. núm. NUM001, nacido el 2 de noviembre de 1.968, en Rianxo (La Coruña), hijo de Vicente y Librada, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente por el Juez instructor, privado de libertad por esta causa desde el 23 al 25 de agosto de 2.001, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de abril de 2.004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia, y que, a su vez, constan transcritos en la primera sentencia de esta Sala.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, mientras que no se opongan a los consignados en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver al acusado Marco Antonio del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que del comiso del dinero intervenido se detraerán 136.000 pesetas (817,38 ¤), que quedarán, no obstante, afectas a la multa impuesta al acusado Gerardo.

Manteniéndose íntegros el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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