STS 734/2000, 27 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Málaga incoó procedimiento abreviado con el número 403 de 1997, contra M. M. M. y nueve más, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª con adscripción en Melilla) que, con fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   ., HAMED H.M., RACHID M. y otras personas no identificadas, contando con el auxilio no principal de JOSÉ B.M., todos ellos mayores de edad excepto RACHID que contaba a la sazón con 17 años de edad, y anteriormente circunstanciados, operando los cuatro primeros desde Melilla y el resto desde Murcia en coordinación con súbdito de Marruecos, llamado M., de datos personales aun no conocidos, acordaron introducir en la península, gran cantidad de hachís procedente del citado país limítrofe, encargándose los referidos desconocidos sujetos de aportar camión de gran tonelaje, en el que se practicó doble fondo, mediante la construcción de pared frontal en parte delantera de remolque, donde aquella substancia se iba a alojar, en orden al citado transporte y en operación supervisada parcialmente por el meritado JOSÉ B.M., y M. M. y BRAHIM A. de la ilícita importación de la droga desde Marruecos.

   A este último propósito, en la mañana del día 27 del 9 del 96 M. M. propietario de taller en altos del Barrio del Real de esta localidad y de furgoneta Ford Transit, de matrícula alemana, entregó a su empleado y coimputado RACHID M. juego de placas B., para que allí las instalara, lo que hizo a pesar de tener conocimiento de que no eran esas las que administrativamente le pertenecían.

   Posteriormente RACHID M. y HAMED H., siguiendo las instrucciones de BRAHIM A. y M. M., conduciendo el primero el expresado vehículo y el segundo turismo de su propiedad, matrícula M., entregaron el primero de ambos automóviles al referenciado M., que cargó en su interior el hachís que previamente había introducido desde Marruecos.

   Finalizada tal fase operativa, RACHID y H. reintegraron la furgoneta al polígono industrial y a las inmediaciones del lugar donde aquél, M., regentaba su establecimiento, al objeto de trasladar la droga al camión que había de venir de la península, acuerdo del que desistieron abandonando el furgón en tal emplazamiento, al observar presencia policial.

   Advertidos de ello y de que uno de sus cristales estaba fracturado, AMAR S., JALID M.I.A.L. y ALI E.Y., que no conocían a ninguno de los otros acusados, guiados de ánimo de ilícito lucro, penetraron en el interior del furgón por aquel franco vano y, al percatarse del contenido de las cajas donde los otros acusados habían depositado el hachís, se apropiaron de cinco de sus paquetes, envoltorios con un contenido de 27.000 gramos y que antes de entregar a la fuerza instructora pensaban destinar a la venta a terceras personas.

   La totalidad de la droga intervenida, con un TCH o principio activo de 5'9%, arrojó un peso de 973 kilogramos, con una valoración de 615.590.000 ptas.

   Acusado JULIÁN V.S. de participar en tales hechos, no se ha acreditado su autoría o complicidad en los mismos.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   1. A los acusados M. M., BRAHIM A. y HAMED H., en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública mediante la predeterminación al tráfico de substancia no gravemente nociva para la salud en cantidad de notoria importancia a una pena cada uno de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y AL PAGO DE UNA MULTA CADA UNO DE

      1.231.000 PTAS.

   2. Al acusado RACHID M. en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública por preordenación al tráfico de substancia no gravemente nociva para la salud en cantidad de notoria importancia concurriendo la circunstancia atenuante de acreditar 17 años en el momento de su consumación, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE TRESCIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTAS SETENTA Y SIETE MIL PESETAS, y en concepto de autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial concurriendo la misma circunstancia atenuante, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES CON CUOTA DIARIA DE MIL PESETAS Y MULTA DE DOS MESES CON CUOTA DIARIA DE MIL PESETAS.

   3. A M. M.M. como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE QUINIENTAS PESETAS.

   4. A JOSÉ B.M. como partícipe por complicidad en el anterior delito contra la salud pública a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y A LA DE MULTA DE 650 000 MILLONES DE PESETAS. (sic).

   5. A JALID M., AMAR S. y ALI E.Y. como autores responsables de un delito contra la salud pública por predeterminar al tráfico substancia no gravemente nociva para la salud a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN para cada uno Y MULTA DE NUEVE MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago para cada uno y como autores responsables de un delito de hurto a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN a substituir por 24 arrestos de fines de semana.

   6. A todos ellos a la inhabilitación para el derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de tales condenas a la suspensión de cargo u oficio público durante tales periodos, al comiso de los vehículos que se les intervinieran, al comiso y destrucción de la droga ocupada y a las costas de este procedimiento en proporción a sus respectivas responsabilidades.

      Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes en su caso a los acusados con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

      Que debemos absolver y absolvemos del delito del que venía acusado en esta causa a JULIÁN V.S. declarando de oficio las costas causadas por tal imputación.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados M. M.M., HAMED H.M. (A.M., BRAHIM A.M. y JOSÉ B.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciaciones y resoluciones, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivo aducido en nombre de M. M.M. y B.A.M.

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ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la Constitución al considerar que se ha incurrido en aplicación y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Motivos aducidos en nombre de HAMED H.M. (A.M.:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse incurrido en inaplicación y vulneración del principio de presunción de inocencia de naturaleza "iuris tantum", al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MOTIVO SEGUNDO.- Por inaplicación del artículo 376 del Código Penal en relación con el artículo 21.6 y 66.4 del mismo cuerpo legal.

Motivos aducidos en nombre de JOSÉ B.M.:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, artículo 849.1º y 2º, artículo 11.1º Ley orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución Española. Por lo que al artículo 849.1º se refiere, es necesario puntualizar, que estima esta parte se ha infringido por la Sala sentenciadora el artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º párrafo segundo del Código Penal vigente, así como el artículo 11.1º "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Y en íntima relación con tales preceptos se está infringiendo el artículo 24 de la Constitución Española, párrafos 1º y 2º. De otro lado igualmente se está infringiendo el artículo 27 del nuevo Código Penal (el anterior art. 16 del derogado C.P.) relativo a la complicidad.

MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, artículo 851.1º inciso tercero y núms. 2 y 3 del mismo; artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución Española.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día catorce de abril de dos mil.

   RECURSO DE M. M. y BRAHIM A.M.

   PRIMERO.- En el recurso de casación interpuesto de forma conjunta por los acusados M. M.M. y BRAHIM A.M., contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que les condena como coautores de un delito contra la salud pública -tráfico de droga no gravemente dañosa para la salud, en cantidad de notoria importancia-, formalizan un único motivo por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El breve desarrollo del motivo, sintácticamente oscuro y en gran medida ininteligible, deja entrever la invocación de las declaraciones de los propios acusados, y una imprecisa referencia a la prueba indiciaria, que se dice debió valorarse a favor de aquéllos (sic).

   El recurso debe desestimarse por manifiesta falta de fundamento. La Sala de instancia para tener por probados los comportamientos que de tales acusados describe en el relato histórico, contó con pruebas directas, y de contenido incriminador, lícitamente obtenidas y válidamente practicadas, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción: respecto al acusado M. M., dispuso, aparte una declaración testifical sumarial leída en el Juicio Oral por hallarse el testigo fuera del territorio nacional, de las declaraciones incriminatorias de tres coimputados en el propio Juicio Oral. Y respecto al acusado BRAHIM A. dispuso la Sala de la declaración de otro testigo también leída en el Juicio Oral por estar ausente de España, y de la declaración prestada en el Juicio por el coacusado HAMED H.M..

   No expresan los recurrentes ningún razonamiento contra la licitud o la validez de tales pruebas, que la Sala de instancia examina, pondera y valora extensa y razonadamente en el Fundamento de Derecho Octavo. Constatada la existencia y validez objetiva de prueba de cargo contra los acusados forzoso es desestimar el motivo formalizado, sin entrar en consideraciones valorativas que competen al Tribunal de la instancia (art. 741 LECr.).

   RECURSO DE HAMED H.M.

   SEGUNDO.- Condenado como coautor por el mismo delito formaliza un primer motivo casacional, también por vulneración de la presunción de inocencia, alegando que su declaración autoincriminatoria prestada en la Comisaría de Policía no fue ratificada en el Juzgado de Instrucción ni en el Plenario, por lo que no existió prueba de cargo practicada contradictoriamente en el Plenario.

   El motivo debe desestimarse. El examen del proceso pone de relieve que, contra lo alegado por el recurrente, su declaración ante la Policía -por sí misma inoperante como prueba de cargo-, sí fue ratificada en el Juzgado de Instrucción con asistencia letrada; declaración que posteriormente modificó en el Juicio Oral.

   La Sala de instancia pondera las contradicciones entre su declaración sumarial y la prestada en el Juicio -diciendo que pensaba se trataba de un cargamento de tabaco y no de haschís-, y opta de manera razonada por la mayor verosimilitud de la primera. En tal sentido es reiterada la doctrina de esta Sala al declarar que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia, para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el Plenario, en caso de discrepancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción, incorporándose al Plenario, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si el Tribunal, ponderando las contradicciones y las explicaciones dadas en la rectificación, aprecia una mayor verosimilitud y finalidad en la declaración sumarial frente a la rectificación del Juicio Oral (Sentencias de 15 de abril y 28 de septiembre de 1996; y 4 de febrero de 1997, entre otras).

   El motivo por ello se desestima.

   TERCERO.- El segundo motivo, formalizado por inaplicación del artículo 376 y del artículo 21.6 en relación con el 21.4, y el artículo 66.4 del Código Penal, debe igualmente desestimarse: El recurrente sostiene que debió apreciarse la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo por haber confesado su participación criminal, y también la específica atenuación prevista en el artículo 376 para la figura del arrepentido.

   Nada hay sin embargo en los hechos probados, de inexcusable respeto en un motivo casacional por infracción de Ley penal sustantiva, que refleje ninguno de los presupuestos integradores del privilegiado tratamiento penológico previsto en el artículo 376, respecto a un hipotético voluntario abandono de la actividad delictiva, con presentación ante las Autoridades confesando los hechos y colaboración activa con éstos para los fines previstos en el precepto.

   Confesar ante la Policía, ya detenido, los hechos ratificando luego su declaración ante el Juzgado de Instrucción pero no en el Juicio Oral, no satisface obviamente los varios requisitos fácticos del artículo 376; y tampoco siquiera los propios de la confesión prevista como atenuante genérica ordinaria en el artículo 21.4º, donde la exigencia de que tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él no puede soslayarse por la vía del número 6º, prevista para acoger circunstancias de una análoga significación atenuatoria, es decir que representan una semejante aminoración de la antijuridicidad o la culpabilidad, y no para cobijar atenuantes nominadas incompletas (Sentencias de 10 de marzo de 2000; 3 de febrero de 1999; 13 de julio de 1998).

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE JOSÉ B.M.

   CUARTO.- De los dos motivos planteados, el segundo, por quebrantamiento de forma, se canaliza a través del artículo 851.1º (inciso tercero), 2º y 3º, simultáneamente, con evidente incorrección técnica por tratarse de quebrantamientos distintos que exigen motivación independiente.

   En todo caso el motivo no puede ser estimado en ninguno de sus distintos aspectos:

   1. La predeterminación del fallo (art. 851.1º inciso tercero), se aduce sin señalar ningún concepto jurídico incorporado al relato histórico que sustituya la descripción fáctica u objetiva de un dato material por su significación jurídica. En su lugar el recurrente alega una supuesta discrepancia entre lo declarado probado y el resultado de las pruebas según su personal valoración de ella, que nada tiene que ver con el quebrantamiento formal inicialmente invocado.

   2. Con relación al número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nada se dice en el desarrollo del motivo, ni la Sentencia carece de relato de hechos probados, como evidencia su simple lectura.

   3. Respecto a la incongruencia omisiva del número 3º del artículo 851, el motivo reprocha que la Sentencia no resuelva lo alegado respecto a las declaraciones viciadas prestadas en dependencias policiales. Con ello el recurrente se refiere a una cuestión fáctica integrada en el conjunto de sus alegaciones argumentales y no a una cuestión jurídica deducida como pretensiones de Derecho integradora del objeto del juicio. En todo caso la Sentencia se hace eco expresamente de esa alegación o argumento defensivo r echazándolo razonadamente en el Fundamento Jurídico Octavo, número 5º de la Sentencia.

   El motivo se desestima.

   QUINTO.- El motivo primero, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española (sic), denuncia distintas infracciones, que debieron ser objeto de motivos diferentes, y ahora han de resolverse separadamente:

1. / Alega error en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECr.) invocando el informe facultativo emitido por el Médico Forense: y aunque no especifica el recurrente cuál sea el concreto dato objetivo erróneamente apreciado, da a entender que consiste el error en la omisión dentro del relato histórico de la enfermedad padecida por el acusado. Pero del informe no se desprende más patología que una depresión por la que recibe medicación, lo cual es por sí solo irrelevante para modificar la imputabilidad del acusado respecto al delito de que se le acusa, siendo por ello la omisión fáctica intrascendente.

2. / Debe rechazarse por ello la infracción que por inaplicación indebida se alega del artículo 21.1º en relación con el 20.1º del Código Penal. Ni en el relato fáctico existe dato alguno sobre ninguna enfermedad o alteración psíquica del acusado, ni la depresión alegada en el error valorativo de la prueba tiene -como ya se dicho- relevancia alguna para significar por sí misma una merma de las facultades del acusado para conocer la ilicitud de sus actos y determinar su comportamiento con arreglo a tal conocimiento respecto al delito de tráfico de drogas.

3. / Igual suerte desestimatoria merece la infracción del artículo 27 del Código Penal que el recurrente invoca alegando no ser posible esa forma de participación en el delito de tráfico de drogas.

   En realidad no es que las formas de participación secundaria no sean posibles en el tipo referido, sino que resulta difícil hallar hipótesis de complicidad precisamente por los términos omnicomprensivos del delito básico en que son conductas del tipo todas las formas de auxilio.

   En este caso la intervención acordada por el recurrente en un plan conjunto dirigido a introducir droga en la península, consistió en la suspervisión parcial de la preparación del camión en que había de hacerse el transporte. Conducta ésta que representa una aportación material, calificada de secundaria o de cooperación no necesaria por la Sala, dentro del reparto de papeles del plan conjunto e integradora de la complicidad.

   El motivo por todo ello se desestima.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los acusados M. M.M., HAMED H.M. (A.M., BRAHIM A.M. y JOSÉ B.M., contra Sentencia dictada por la Sección Séptima (con adscripción en Melilla) de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos y otros por delito de contra la salud pública y falsedad en documento oficial, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don Joaquín Delgado García; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.