STS 425/1999, 20 de Marzo de 1999
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1203/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 425/1999 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que condenó a los acusados Jose Antonio, Blasy Oscar, del delito contra la salud pública y que absolvió a los acusados Pedro Miguely a Edurnedel mismo delito, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurridos dichos acusados representados : el 1º por el Procurador Sr. D. Miguel Angel Ayuso Morales, el segundo por la Procuradora Sra. Dña. María Luisa Bermejo García, el cuarto y quinto por la Procuradora Sra. Dña. Raquel Nieto Bolaño y la última por la Procuradora Sra. Dña. Esther Rodríguez Pérez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Collado Villalba, instruyó sumario con el número 3 de 1.995, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia de Madrid, que con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II.- HECHOS PROBADOS.- Se declara probado que fruto de las investigaciones llevadas a cabo por la Fiscalía de Osnabrück en Alemania se detectó la presencia en territorio español de Oscary Jose Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales quienes pudieran estar planteando la distribución de sustancias estupefacientes dentro de territorio español, estrechándose la vigilancia por los funcionarios pertenecientes a la Brigada de Investigación del Servicio Central de Estupefacientes en torno a los chalets sitos en la calle DIRECCION000nº NUM000de la Urbanización "CASA000" de Galapagar y en la calle DIRECCION001, NUM001de la Urbanización "DIRECCION002" de las Rozas, este último propiedad de Edurnemayor de edad y sin antecedentes penales, compañera de Jose Antoniohabiendo habitado ambos en el primero de ellos en concepto de arrendatarios en virtud de contrato celebrado por el segundo bajo el nombre de Augustoel día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y cuatro con la propietaria María Teresa, cediendo su uso posteriormente al matrimonio formado por Oscary Pedro Miguel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.-
Como resultado de la vigilancia del chalet ubicado en la calle DIRECCION000número NUM000de Galapagar, sobre las once horas del día siete de agosto de mil novecientos noventa y cinco se detectó por los funcionarios de policía la llegada al mismo del vehículo matrícula H-....-E/....conducido por Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en unión de Jose Antonioy de Oscarextrajo del interior del depósito de carburante de gas butano 34,269 kilogramos de heroína donde a su vez introdujeron cinco millones setecientas noventa y cinco mil pesetas, permaneciendo en la citada vivienda hasta las quince horas de ese mismo día, abandonándola en el interior del referido vehículo para dirigirse al Hotel Centro Norte de Madrid en cuya habitación nº NUM002se alojaba donde permaneció hasta la veinte quince horas siendo detenido por los funcionarios de policía con carnet profesional nº NUM003, NUM004y NUM005que le habían seguido desde Puerta de Hierro relevando sin solución de continuidad a su compañero, funcionario nº NUM006que había efectuado su seguimiento hasta dicho lugar desde Galapagar, ocupándosele en el momento de su detención cuarenta y siete mil pesetas, quinientos cuarenta marcos alemanes y una agenda electrónica. Efectuado el correspondiente registro del citado vehículo por los funcionarios de policía con carnet profesional nº NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013y NUM014fue ocupada la citada cantidad de dinero envuelta en una bolsa de plástico con la inscripción "Marta".-
Simultáneamente, sobre las quince horas de ese mismo día Pedro Miguel, Oscary Jose Antonio, abandonaron el chalet de Galapagar en el interior del turismo matrícula W-....-WNque había sido alquilado a Europcar por este último figurando como conductor del mismo Oscar, dirigiéndose en su interior al chalet de Las Rozas donde se apeó Pedro Miguel, siguiendo los otros dos procesados hasta Madrid donde se apeó Pedro Miguel, siguiendo los otros dos procesados hasta Madrid donde fueron perdidos de vista, para ser localizados de nuevo sobre las dieciocho horas en Galapagar desde donde se trasladaron de nuevo a Madrid siendo detenidos por los funcionarios de policía con carnet profesional nº NUM015, NUM016, NUM017, NUM008, NUM018y NUM019en la calle Serrano de Madrid, siendo hallada en el suelo del vehículo una muestra de heroína que se encontraban minipulando con un peso de 0,38 gramos y una riqueza media del 61%, y debajo del asiento del conductor una bolsa de plástico conteniendo tres millones novecientas mil pesetas, ocupándose así mismo en poder de Jose Antoniociento noventa mil pesetas, en poder de Oscarciento cuarenta y cinco mil pesetas y ochenta dólares americanos y en poder de Felipecuarenta y dos mil pesetas y once mil ochocientos veinte marcos alemanes.-
Sobre las veintitrés horas de ese mismo día por los funcionarios de policía con número de carnet profesional NUM015, NUM008, NUM018y NUM019, provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia de un oficial habilitado por el Sr. Secretario del juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba se procedió a efectuar una entrada y registro en el chalet de la calle DIRECCION000nº NUM000de Galapagar, encontrando en el desván dos bolsas de deporte conteniendo la primera 49 envoltorios cerrados y uno abierto y la segunda veinte paquetes, que contenían en su interior la sustancia estupefaciente que habían encargado Oscar, Jose Antonioy Blasdel vehículo H-....-E/...., y que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 34,269 kilogramos y una riqueza media de entre el 53 y 67,4 %, siendo asímismo hallados seiscientas setenta mil liras turcas y cincuenta y cuatro dólares americanos.- Igualmente, por los funcionarios de policía con número de carnet profesional NUM020, NUM021, NUM016, NUM017y NUM022, provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción de Guardia de Majadahonda, se procedió a realizar una entrada y registro en el chalet sito en la calle DIRECCION001nº NUM001de la urbanización "DIRECCION002" de Las Rozas, encontrándose en su interior joyas, diversa documentación, tres millones seiscientas sesenta mil pesetas en billetes, una bolsa conteniendo monedas de quinientas, doscientas y cien pesetas, un bote de carrete de fotos conteniendo en su interior lo que parecía ser cocaína, un dinamómetro marca Pernet así como un pasaporte griego a nombre de Luis Andrés, en el que, siendo auténtico el documento base, aparecía la fotografía de Oscarsustituyendo a la original al igual que el material utilizado para plastificarlo.- No ha quedado debidamente acreditado de Pedro Miguely Edurnetuvieran participación en los hechos relatados."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que condenamos a los procesados Oscar, Jose AntonioY Blascomo autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, y al procesado Oscar, como autor responsable de un delito de falsedad en documento público, asímismo definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, debiendo abonar cada uno de los procesados Blasy Jose Antoniouna sexta parte de las costas procesales causadas y Oscardos sextas partes de las mismas.- ABSOLVEMOS a Pedro Miguely a Edurne, del delito contra la salud publica por el que venían siendo acusadas por el Ministerio Fiscal, declarando respecto a las mismas de oficio dos sextas partes de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia, efectos y dinero aprehendidos, (f. 124, 248 a 251, 256 a 259, 343, 417, 418, 662 y 761), así como del vehículo H-....-E/...., dándose a los mismos el destino legal.- Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas frente a las procesadas Pedro Miguely Edurne, (f. 698 y 1231).- Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas frente a las procesadas Pedro Miguely Edurne, (f. 698 y 1.231).- Para el cumplimiento de la pena impuesta a los procesados Oscar, Blasy Jose Antonio, deberá serles abonado todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiera sido computado en otra.- Reclámense del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a Derecho."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRIM inaplicación indebida del art. 344 bis b) del Código Penal de 1973.- Dados los "hechos probados", que se dan por reproducidos, se entiende procede aplicar el subtipo agravado de extrema gravedad, a los tres procesados condenados en la instancia.-
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- Instruidas las partes, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 9 de Marzo de 1.999, con la asistencia del Letrado Sr. D. Jesús Andújar Urrutia en representación del recurrido Blas; D. Juan Manuel Arroyo González en representación de Jose Antonio; el Letrado Sr. D. Toribio Ramón Gamallo en representación de Pedro Miguely Oscarque impugnaron el recurso del Ministerio Fiscal que mantuvo el mismo.
UNICO.- El Ministerio Fiscal alega un solo motivo de casación al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el artículo 344 bis b) del Código Penal de 1.973, es decir, porque en los hechos existan datos que demuestren la "extrema gravedad" del tráfico de drogas enjuiciado.
Aunque la aprehensión de algo más de 34 kilos de heroína supone una cantidad importante de droga no hay que confundir "extrema cantidad" con "extrema gravedad", pués como señalan, entre otras, las sentencias de 17 de julio de 1.993, 30 de noviembre de 1.994, 29 de diciembre de 1.995 y la más reciente de 16 de octubre de 1.998, el legislador, tanto en el Código de 1.973 como en el vigente de 1.995, ya ha previsto una agravación importante de la pena por la llamada agravación de primer grado, es decir, "la notoria importancia", y la agravación de segundo grado sólo puede referirse a casos extremos en que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, "ciertamente extrema o absolutamente excepcional". Incluso esta hiperagravación no puede basarse únicamente en la cantidad objeto de tráfico, sino que requiere otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta examinada en su globalidad, o lo que es lo mismo, hay que fijarse en "el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado".
También, y en segundo lugar, puede añadirse que la doctrina jurisprudencial expresada en las referidas sentencias insiste en que la propia indeterminación del concepto "extrema gravedad" exige una interpretación restrictiva y de minucioso examen en cada caso concreto. Así, en la sentencia de 19 de junio de 1.995, cuya doctrina se repite en la ya mencionada de 16 de octubre de 1.998, se señala que el carácter "sumamente indeterminado" del concepto suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa" por lo que sin llegar a plantear su inconstitucionalidad (según ha propugnado un sector doctrinal) si se puede afirmar "que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal". En esta línea restrictiva la jurisprudencia señala como elementos que han de tomarse en consideración los siguientes: el criterio de la cantidad como ineludible aunque no único; la concurrencia simultánea de varias de las agravaciones que se recogen en el precepto; y el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para el tráfico ilícito, (fletaje de barcos, camiones de un cierto tonelaje, etc).
En tercer lugar, y según esa línea jurisprudencial, dada la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante y el propio sentido gramatical de la expresión utilizada por el legislador, determinan que la "extrema gravedad" debe situarse "en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el exrtremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas".
En el supuesto que nos ocupa, si bién la cantidad de droga aprehendida y objeto de tráfico no es nada despreciable, la verdad es que ese dato por sí solo no sirve para medir una conducta excesivamente grave de los inculpados, ya que ese dato objetivo de la cuantía no va acompañado de otros que hacen o pudieran hacer más peligrosa su actividad. Así tenemos que no existe ningún tipo de organización, esa actividad ha de entenderse, al menos en el hecho enjuiciado, como totalmente esporádica, y el medio de transporte es un simple automóvil que, a pesar de lo manifestado en el escrito de formalización del recurso, no parecía estar especialmente preparado para el evento, pués el hecho de estar la droga escondida en uno de los depósitos de carburante no hace deducir esa especial preparación, sino que supone simplemente un escondrijo más de los múltiples que los traficantes emplean siempre para evitar su descubrimiento. Tampoco puede llegarse a esa exacerbación de la peligrosidad de los encausados por el dato de que hubieran alquilado un chalet para sus operaciones y que estuvieran un posesión de cantidades de dinero de una cierta, pero no excesiva, importancia.
Por lo brevemente expuesto, se desestima el motivo. III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra Jose Antonioy otros, por delito de contrabando, contra la salud pública y falsedad.
Conumíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes. Con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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