STS 897/2003, 10 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:6198 |
| Número de Recurso | 258/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 897/2003 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Precepto Constitucional e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Carlos José y Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores D. José Angel Donaire Gómez y Dª. Monserrat Gómez Hernández, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Coslada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 56/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha once de octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente:
"II. HECHOS PROBADOS.- Tras las manifestaciones realizadas en la comisaría de Policía de Coslada y posteriormente ante la autoridad judicial, por María Rosa , imputada de un delito contra la salud pública en las diligencias Previas 1247/96, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, con relación a la persona que venía suministrándole la sustancia estupefaciente que posteriormente ella vendía, identificándole como "Botines " y proporcionando el teléfono móvil al que le llamaba, el Jefe de Policía Judicial de dicha comisaría solicitó el día 21 de octubre la intervención del teléfono móvil NUM000 , concedida por auto de 22 de octubre de 1996 de las que pudieron averiguarse los hechos que dieron lugar a la incoación de este procedimiento y que a continuación se exponen.- El acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido por el apodo de "El Canario", contactó el día 4 de noviembre de 1996 con el también acusado Gustavo mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido por el apodo de "Botines ", mediante llamada telefónica que efectuó al nº de móvil NUM000 , que utilizaba habitualmente este último, acordando ambos la entrega de sustancia estupefaciente en los días próximos a dicha conversación, fijando finalmente, tras diversas comunicaciones mantenidas entre ambos, y entre "Botines " y el también acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, que la entrega se efectuaría el día 6 del mismo mes. A tal fin el acusado Carlos José acudió al aeropuerto de Madrid de Barajas a buscar a Donato , decidiendo trasladarle al Hotel Villa de Barajas con el fin de que en el mismo se procediera a realizar la operación, instalándose ambos en la habitación 601 de dicho establecimiento, desde donde Carlos José , utilizando el teléfono móvil de "El Canario", dirigió una llamada telefónica a Gustavo , que fue atendida por el también acusado Federico , conocido como Zapatones , al que sin dar detalles de la operación le comunicó el lugar donde debía de acudir "Botines ", manifestándole que debía de hacerse pasar por mensajero a su llegada al hotel, al que sobre las 16 horas del mismo día se desplazaron Gustavo y Federico , a bordo de un vehículo Seat Q-....-QW conducido por el segundo y propiedad de la abuela del primero, quedándose Federico esperando en el vehículo en la puerta del Hotel y subiendo Gustavo a la habitación convenida, colocando sobre la cama y a presencia de los acusados Donato y Carlos José , nueve paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 5.197 gramos y una pureza del 7% expresada en tetrahidrocannabinol, que el Canario pretendía distribuir a terceras personas, interrumpiéndose la transacción que iba a realizarse por la intervención de funcionarios de Policía que además de la mencionada sustancia estupefaciente, ocuparon en la habitación una cantidad de 940.000 pesetas, y en poder de Gustavo , una pistola de fogueo, papel transparente, cinta adhesiva marrón, un cúter y los teléfonos móviles desde donde venían realizando las llamadas telefónicas.- En la guantera del interior del vehículo en el que se encontraba el cuarto acusado, fue encontrada una tableta de sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 250 gramos, una bola de la misma sustancia de 15,3 gramos y una bolsa con catorce cartuchos correspondientes a la pistola de fogueo intervenida.- La sustancia intervenida tiene un precio aproximado de mercado de 1.250.000 ptas. El acusado Donato padece una psicosis esquizofrénica paranoide y dependencia al cannabis y aunque en el momento de cometer los hechos no se hallaba bajo los efectos de brote psicótico, ello afectaba de forma severa sus facultades volitivas y cognoscitivas. Consta igualmente, que ha sido declarado minusválido con un grado del 65 por ciento por su déficit visual.- El acusado Gustavo reconoció su participación en los hechos objeto de este procedimiento en su declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción con fecha 8 de noviembre de 1996".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Donato , Gustavo y Carlos José , como autores penalmente responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia en el primero de ellos de la eximente incompleta de anomalía psíquica, y de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo en el segundo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad en el tercero de ellos, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION a Donato , y TRES AÑOS Y UN DIA a cada uno de los otros dos acusados, y MULTA de un millón doscientas cincuenta mil pesetas (1.250.000 ptas.) con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, a cada uno de ellos, con la accesoria en todo caso de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenando a cada uno de ellos al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Federico del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Se aprueba los autos de solvencia e insolvencia respectivamente consultados por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Carlos José y Gustavo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 LOPJ, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional, y fundamental, al secreto de las comunicaciones.- El secreto de las comunicaciones está reconocido y garantizado en el artículo 18.3 de la CE. También se encuentra protegido en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948 y por los Convenios firmados por España, tales como el Pacto Internacional de Nueva York de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 y el Convenio Europeo de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1.950.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo , se basa en los siguientes motivos de casación: 1º.- Infracción de precepto constitucional (art. 18.3 de la Constitución y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ya que el auto de intervención de escuchas telefónica (intervención del móvil de mi representado) se basa exclusivamente en la declaración de una presunta testigo y consumidora de drogas sin otras pruebas que hubieran fundado la violabilidad de tal derecho fundamental, así como que el Auto dictado por el Juez de Instrucción de Coslada no estaba suficientemente motivado y se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, en este caso telefónicas, del art. 18.3 de la Constitución española, así como el art. 24.2 de dicha Constitución habiéndose planteado por esa parte como cuestión previa o artículo de previo pronunciamiento la Nulidad de actuaciones por dicho motivo.- 2º.- Por Infracción de Ley (art. 849.1º y 3º de la LECrim) en relación con el art. 847 de la LECrim ya que no se ha tenido en cuenta el art. 66 del Código Penal para disminuir la pena en función de la atenuante aplicada, ni se han aplicado las alegadas, ni se debió apreciar la agravación del art. 369.3º del C.P. de cantidad de Notoria importancia.- y 3º.- Por quebrantamiento de forma a tenor del art. 851.1º inciso 3º de la LECrim, puesto que a pesar de haber existido nulidad de actuaciones, no se ha retrotraido el procedimiento al momento en que se produjo la nulidad, y toda la incriminación se basa en una prueba que debió anularse.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 9 de Junio de 2.003, se dictó sentencia fuera de plazo por enfermedad del Ponente.
RECURSO DE Carlos José
UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se entiende vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución que regula el secreto de las comunicaciones.
El recurrente rechaza la legalidad de las escuchas telefónicas practicadas en base a determinadas razones que podemos resumir así: por un lado se denuncia la falta de motivación del auto judicial que las autorizó en cuanto no se había realizado la necesaria ponderación de intereses afectados, faltando también el destinatario de la medida. Por otra parte no concurría la necesaria proporcionalidad, ya que los indicios existentes al principio sólo permitirían sustentar la comisión de un delito menos grave, insuficiente para acordar unas intervenciones telefónicas.
Frente a ello hemos de indicar lo siguiente: a) El auto de fecha 22 de octubre de 1.996, mediante el cual se autorizaron las escuchas, le entendemos perfectamente motivado en cuanto en el "factum" se remite a la solicitud de la policía que contiene una amplia y el mismo tiempo concreta descripción de la posible comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, solicitud que, además, no tiene su arranque fundamentador en meras apreciaciones o sospechas, sino que aporta un elemento probatorio del que cabe inferir esas apreciaciones, cual son las declaraciones, en fase sumarial, de María Rosa imputada en un proceso por tráfico de drogas. Podemos afirmar, por tanto, que el referido auto no refleja ningún tipo de arbitrariedad ni es fruto de una decisión inmotivada o irreflexiva. b) En lo atinente a la falta de gravedad del delito que iba a ser objeto de investigación, amén de que el recurrente parte de la base falsa de que en el momento de las intervenciones no se conocía la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia, confunde lo que supone la distinción de delitos graves y menos graves en atención a la penalidad (artículo 13 del Código), con lo que debe entenderse por delito los de cierta "gravedad" a los efectos de hacer legítimas "la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones" como medio para investigar una infracción penal, ya que en esta cuestión la "gravedad" no es un concepto exacto que haya de vincularse exclusivamente a la penalidad del delito, y así la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de enero de 2001 nos dice que "la gravedad de los hechos no ha de determinarse únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, sino también ha de tenerse en cuenta el bién jurídico protegido y la relevancia social de la actividad". c) En conclusión, y teniendo en cuenta que el tráfico de drogas supone una de las lacras más importantes en la sociedad moderna por sus efectos devastadores, no hay duda ninguna que en las escuchas telefónicas acordadas se cumple sobradamente el principio de "proporcionalidad".
Se desestima el motivo.
RECURSO DE Gustavo
El inicial motivo de este recurrente también tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución respecto al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
Para evitar indebidas repeticiones, nos remitimos a lo razonado en el anterior recurso.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a través de él se consideran infringidos una serie de preceptos de carácter distinto con argumentos dispersos y sin una verdadera ilación entre ellos, tratándose de argumentar su pretensión o pretensiones con razonamientos entremezclados y totalmente confusos. Esta forma de plantear el motivo y el contenido de su desarrollo debería haber provocado, sin más, su inadmisión "a límine" en fase de instrucción.
No obstante ello, haciendo un esfuerzo interpretativo de lo que se pide y del modo con que se pide, podemos concretar el contenido del motivo del siguiente modo:
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Se alega en primer término que no se ha respetado lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal en cuanto, puesta en relación la pena de privación de libertad impuesta con la multa acordada, ésta debería haber consistido en la mitad de la que se dice en el fallo de la sentencia.
Además de que no se comprende bién el por que de esa petición de la mitad y no de otra cuantía, olvida el recurrente que la pena de multa no tiene que estar relacionada con la pena de privación de libertad, sino que lo está directamente con el valor en el mercado ilícito de la droga aprehendida y, sobre todo, también olvida que en el supuesto enjuiciado la multa impuesta es la mínima posible, es decir, la del tanto de su valor, según exige el artículo 368 del Código Penal.
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Respecto a lo que se solicita de que se aprecie una atenuante por analogía de drogadicción, la existencia de esta circunstancia modificativa no ha sido de modo alguno probada, ni tampoco trata de probarse en el recurso, además de que con su planteamiento no se respetan los hechos probados, según se exige cuando la vía casacional empleada es la del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento. Igual sucede con las demás atenuantes que se pide sean aplicadas.
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Finalmente se alega que en ese caso se dan los requisitos del artículo 376 del vigente Código penal, pués existió un abandono de la actividad delictiva.
Hay que tener en cuenta que la Sala de instancia aplicó a este recurrente la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, lo que hace difícil a su vez aceptar la atenuación de la pena por el abandono voluntario de las actividades delictivas, máxime teniendo en cuenta que este tipo de delitos son de peligro abstracto y de consumación anticipada.
Se desestima el motivo.
Este motivo también parece (parece, porque no se dice) ampararse en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal en lo relativo a la agravante específica de notoria importancia.
Tratándose de hachís, como es el caso, es constante y pacífica jurisprudencia de esta Sala la de que para medir la cuantía no se ha de tener en cuenta el grado de pureza del T.H.C sino el peso total objeto de tráfico. Por otra parte, según se acordó en el Pleno celebrado con fecha 19 de octubre de 2001 se elevó la cuantía para poderse entender como de notoria importancia a la de dos kilos y medio. Siendo ello así, y tratándose aquí de una cuantía superior a los cinco kilos, no hay duda de que estuvo correctamente aplicado el artículo 369.3º del Código Penal.
El último de los alegados se interpone y razona de un modo totalmente ininteligible, según pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, de tal manera que es imposible darle contestación adecuada al desconocerse lo que se pide y cual sea la razón de pedir.
En todo caso, debió ser inadmitido "a límine" por su falta de fundamento, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones de los acusados Carlos José y Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha once de octubre de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución al a mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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