STS 589/2007, 29 de Junio de 2007

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2007:4525
Número de Recurso215/2007
Número de Resolución589/2007
Fecha de Resolución29 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda instruyó Sumario con el número 3/2003, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Quinta, con fecha veintisiete de octubre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "1º.- Se declara probado que el día 1 de Febrero de 2003, fuerzas de la Guardia Civil, como tuvieron que proceder a la detención de los procesados Luis Carlos y Eloy, como consecuencia de encontrarse en busca y captura por orden de la Audiencia Provincial de Cádiz para el cumplimiento de las penas de Cinco Años de Prisión y multa, Luis Carlos, y Cuatro años y Un Día de Prisión y multa, Eloy, ambos por delito contra la salud pública, y como tuvieran conocimiento a través de confidencias de que en la Venta Torrebrava de la localidad de Sanlúcar de Bda., se realizaban por parte de los procesados, que explotaban dicha venta, transacciones de substancias estupefacientes, sobre las 18,30 horas se personaron diversos efectivos en el lugar, entrando en la venta dos agentes de paísano para observar lo que sucedía en dicho bar, mientras otros agentes se colocaban por los alrededores de la Venta. Una vez en el interior del bar, los agentes de paisano, que se hicieron pasar por clientes del bar, observaron como Luis Carlos se encontraba en la barra del bar atendiendo a los clientes, observando los agentes, como uno de ellos, Joaquín, le entregaba una cantidad de dinero a Luis Carlos, el cual se retiró momentáneamente de la barra del bar, volviendo al poco tiempo con unas monedas y una bolsa, que posteriormente resultó contener 0,544 gramos de cocaina con una pureza del 39,6 %, que entregó al referido Joaquín . Los agentes de paisano, al observar ésto, dieron aviso a los agentes que se encontraban en el exterior de uniforme, para que entraran en la venta y detuvieran al procesado, lo que así hicieron, recuperando asimismo la bolsita de cocaína en poder de Joaquín . Mientras ello sucedía, del interior de la vivienda adyacente a la Venta, los agentes que se encontraban en el exterior, vieron, como la procesada Carolina, mayor de edad, sin antecedentes, casada con Luis Carlos, hablaba con un menor de edad, y en un momento concreto, el referido menor salía de la casa con un envoltorio en la mano que escondió en la parte trasera de la vivienda bajo un ladrillo, volviendo de nuevo el menor a la casa, y volviendo a hablar otra vez con la mujer, procediendo a salir de nuevo de la vivienda, recogiendo el envoltorio de donde lo había ocultado y arrojándolo a una maleza que estaba próxima, siendo recuperado dicho envoltorio posteriormente por los agentes, y que resultó contener 27 papelinas de cocaína con un peso total de 12,577 gramos y una pureza del 41,5 % valorado en 600,86 euros. Dichas papelinas eran propiedad de Luis Carlos y su hermano Eloy, no constando que este último destinase su parte de papelinas sino a su propio consumo. Luis Carlos era consumidor de cocaína si bien no consta que la misma afectase a sus facultades intelectuales ni volitivas. Los procesados Luis Carlos y Eloy, ambos mayores de edad tienen antecedentes penales, habiendo sido condenados ambos en sentencia firme de 21-1-03, por delito contra la salud pública a penas de Cinco Años de Prisión y multa, Luis Carlos y Cuatro Años y Un Día de Prisión y multa, Eloy ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que absolviendo a los procesados Eloy y Carolina del delito contra la salud púlica de que venían acusados, debemos condenar y condenamos al acusado Luis Carlos como autor de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las penas de Once Años, Tres Meses y Un Día de Prisión y multa de 1200 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio. Es de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dése a la droga intervenida el destino legal y firme esta resolución particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

    Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.

    Asi por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucionales por el procesado Luis Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., al considerar infringido el art. 24.1 y 2 de la Constitución. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo esablecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., al considerar infringido el art.

    24.2 de la Constitución en cuanto al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 L.E.Criminal. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.2 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.6 en relación con el art. 66 del Código Penal. Sexto .-Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Criminal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Junio del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Razones de elemental sistemática casacional aconsejan alterar el orden resolutivo de los seis motivos articulados comenzando por el error facti, seguido por la violación del derecho a la presunción de inocencia, para terminar con los atinentes a la corriente infracción de ley.

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849-2º L.E.Cr ., denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en las actuaciones relativos al análisis de la sustancia incautada, realizados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz.

  1. El recurrente argumenta que la remisión por separado de la papelina que contenía droga incautada a Joaquín y la bolsita hallada en la casa contigua de la que quería desprenderse la esposa del recurrente, tenía por objeto acreditar por la fuerza investigadora que ambas pertenecían a la misma partida, circunstancia que no pudo ser confirmada por los análisis, toda vez que, según el resultado obtenido, la aprehendida al comprador tenía un peso bruto de 0,546 gramos y una pureza del 39,6 %, y el resto de la sustancia, dividida en 27 papelinas alcanzó un peso de 12,577 gramos con una pureza media de 41,5 %.

    El impugnante entiende que estos datos no fueron tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora y de ellos se puede deducir que: a) el peso de las papelinas encontradas en la bolsita no coincide con el peso de la hallada en poder de Joaquín, habiendo una diferencia de 0,1 gramos.

    1. tampoco existe coincidencia en la pureza de ambas sustancias.

    Con ello pretende demostrar que el Sr. Joaquín no adquirió la droga del acusado, que necesariamente hubiera tenido que abastecerse de la partida intervenida con 27 unidades.

  2. El recurrente utiliza el motivo previsto por error facti para alcanzar otras finalidades desnaturalizando el cauce sustentador del mismo, pues lo que autoriza esta vía casacional es una modificación del relato fáctico sobre la base de un error padecido por el tribunal de instancia al declarar probado un hecho que resulta contradicho por el particular del documento designado, o al omitir declarar probado un hecho cuya realidad resulta del referido particular documental, siempre que se trate de hechos relevantes para el fallo y que no existan otras pruebas sobre el mismo extremo que los contradigan.

  3. En nuestra hipótesis resulta que lo que el recurrente pretende que se refleje en el factum ya se ha tenido en cuenta por el juzgador, que recoge fielmente los complementos que quiere integrar el recurrente.

    Al decirnos que no lo tuvo en cuenta la Audiencia al valorar la prueba nos está indicando una discrepancia con los criterios valorativos del tribunal de instancia, que no puede combatir dada la exclusividad de la función ponderativa que se atribuye al Tribunal conforme al art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.

    Pero además inciden varias circunstancias impeditivas de la prosperabilidad del motivo. La primera de ellas es que resulta indiferente que la papelina vendida procediera de las otras intervenidas en las proximidades, desde el momento que el tribunal sólo contempla como actuación delictiva (Fud. 1º) la venta realizada al tercero sin relacionarla con el resto de droga ocupada en la operación policial, que tanto el recurrente como su hermano reconocieron pertenecerles y que el tribunal no dispuso de pruebas para concluir que se iba a comerciar con ella pues, siendo drogodependiente su hermano Eloy, se reputó destinada a su consumo una parte de la cocaína aprehendida.

    Siguiendo tal razonamiento también pudo el tribunal entender, en beneficio del reo, que estaba la otra mitad de las 27 papelinas destinada al consumo del recurrente. Lo cierto y verdad es que en el factum y fundamentación jurídica no se dice que esa droga estuviera destinada al tráfico.

    Por otro lado, es lógico y normal que el contenido de unas y otras papelinas pueda variar ligeramente en peso y pureza, habida cuenta de los procedimientos rudimentarios utilizados por los traficantes para dosificar la sustancia tóxica. Lo extraño es que exista coincidencia en lo cuantitativo y cualitativo de las papelinas destinadas a la venta.

  4. Conforme a lo expuesto resulta que ni el tribunal tuvo en cuenta para justificar la aplicación del tipo delictivo las 27 papelinas intervenidas en los alrededores de la vivienda contigua, ni los resultados analíticos excluyen que la droga perteneciera a la misma partida, ni tampoco el pertenecer o no a la misma partida constituye un dato relevante para incriminar y condenar al recurrente, ni puede darse por probado que Joaquín no compró la papelina al recurrente, al existir prueba contradictoria que demuestra otra cosa.

    Los resultados químicos aportados por el laboratorio fueron incorporados con rigurosa fidelidad a los hechos probados sin que el recurrente pueda por la vía del error facti reinterpretar el material probatorio.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el motivo primero por violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), que canaliza a través del art. 5-4 L.O.P.J ., denuncia insuficiencia probatoria.

  1. Nos dice que "la prueba en que se basa la Sala para condenar a Luis Carlos es la declaración de dos agentes de la Guardia Civil que refieren haber visto la entrega. No obstante, en el presente caso se dan una serie de circunstancias y datos objetivos que hacen que la argumentación de la Sala, basada en la declaración de los agentes de la guardia civil, no sea tan lógica ni razonable. Esos datos objetivos son el peso de las papelinas incautadas al Sr. Joaquín (casi 0,1 gr. más que el resto de las papelinas), y sobre todo, la pureza de las mismas (36,9 %) distinta a la pureza del resto de papelinas encontradas (41,5 %)".

    Analiza a continuación los testimonios evacuados en juicio más de tres años y medio después de ocurrir los hechos, tratando de buscar explicaciones a ciertos modos de actuar de los agentes acerca de la práctica de determinadas diligencias, todo ello con vistas a desacreditar su credibilidad, cuando la veracidad o inveracidad de su testimonio corresponde determinarlo de forma exclusiva al tribunal de instancia como tenemos dicho. 2. En el acreditamiento de los hechos que han servido de presupuesto a la calificación del delito y la intervención en los mismos del recurrente deberá hacerse una diferenciación entre pruebas que sustentan la comisión del tipo básico y las relativas al tipo cualificado del art. 369-2º C.P. (ahora nº 4º del mismo artículo).

    En el primer aspecto observamos que el recurrente insiste en demostrar que no existió relación entre las 27 papelinas intervenidas en la casa contigua y las vendidas dentro del bar, cuando como ya dejamos sentado ello constituye un hecho irrelevante. El tribunal pudo entender a lo sumo que en el futuro y como simple posibilidad, el recurrente habría podido destinar tales papelinas al consumo de terceros, pero la simple posibilidad, no seguida de una inferencia contundente que permita afirmarlo, incorporando el dato al relato apodíctico del factum, no puede operar en contra del reo.

    Lo que resulta probado de modo concluyente es que el impugnante lleva a cabo una venta o transacción de droga por dinero en el interior del establecimiento y de ello existió prueba suficiente, integrada por los testimonios de los dos agentes policiales (art. 717 L.E.Cr .) que la presenciaron desde cerca. El hecho que se acababa de observar fue confirmado por la subsiguiente intervención de la papelina al comprador y por los análisis químicos que de la misma fueron hechos, no impugnados por ninguna de las partes procesales. Con ello se entienden plenamente probados los hechos básicos del tipo delictivo del art. 368 C.P .

  2. Respecto a las probanzas habidas en relación a la cualificación o subtipo por el que se condena (actual 369-4º, antes 369-2º C.P.) la conclusión debe ser otra en punto a su acreditación.

    En este sentido los hechos probados, si se analizan con minuciosidad, no establecen que en la Venta Torrebrava, que explotaban el acusado y su hermano, se realizaran transacciones de sustancias estupefacientes o se utilizara dicho local para este fin, sino que ese dato había llegado a conocimiento de la policía judicial a través de confidencias, pero el tribunal no lo da por probado.

    A continuación relata una transacción hecha en el establecimiento para condenar finalmente por el subtipo cualificado del art. 369-4 C.P .

    Lo único que se declara probado y de ello existían acreditamientos suficientes era la realización de una sola venta de droga en "el establecimiento abierto al público por el responsable del mismo", desconociéndose si constituía una forma habitual de distribuir la droga y por ende se habían efectuado más ventas de ese modo.

    En el plano probatorio la policía disponía de una anónima e indeterminada información no corroborada, que no puede considerarse prueba y mucho menos actuar como tal en contra del reo. La policía judicial no pudo confirmar ese dato, investigando el regular empleo del establecimiento público en la realización del ilícito tráfico. No halló en el establecimiento mas droga, ni ningún instrumento o utensilio que pudiera indicar que allí se habían realizado o se iban a realizar más ventas o los actos necesarios para comercializar el producto ilícito, que no fuera la única transacción comprobada.

    La demás droga intervenida (27 papelinas) procedentes de la casa adjunta de la que quiso desprenderse la esposa del recurrente, no se acredita, según argumenta la Audiencia, que fuera para la venta y aun en caso de venderse que la operación se realizase en el establecimiento abierto, pues perfectamente pudo tener lugar en la propia casa de la que salió, que el factum califica de "vivienda adyacente a la Venta", calificativo que excluye cualquier comunicación interior con el bar o establecimiento público, a falta de mayores detalles ampliatorios en la fundamentación jurídica, lo que nos obliga a entender el calificativo "adyacente", tal como lo define el diccionario de la Real Academia en el sentido de "situado en la inmediación o proximidad de algo".

    Con todo lo hasta ahora argumentado se concluye que existió prueba suficiente, válida y razonablemente valorada, que demuestra que el acusado llevó a cabo una venta de droga a tercero, por una sola vez, en la Venta o establecimiento público que regentaba.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

El contenido de la anterior protesta se halla en directa relación con el juicio de subsunción acerca de la conducta declarada probada, a la que de forma escueta, más bien lacónica, se refiere el motivo sexto, que por la vía procesal que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-2º (ahora 4º) C.P .

  1. Respecto al tipo básico, si nos atenemos a las pruebas practicadas que contribuyeron a formar la convicción del tribunal, trasladadas al relato sentencial, es obvio que concurren todos los elementos configuradores de dicho tipo, ante la intangibilidad del factum, impuesto por el art. 884-3 L.E.Cr . El censurante fue visto por los agentes policiales realizar una transacción de droga de la que causa grave daño a la salud a un tercero comprador que entregó un dinero a cambio.

  2. Otra debe ser la respuesta sobre la realización típica de la figura delictiva cualificada.

    Lo único probado es que se efectúa una única y aislada venta en el establecimiento.

    Esta Sala en una uniforme jurisprudencia (véase, por todas, SS. T.S. nº 561 de 8 de abril de 2003; nº 1090 de 21 de julio de 2003 y nº 111 de 29 de enero de 2004, etc.), ha venido declarando, que la cualificativa, dada la intensidad exasperativa de la pena prevista por el legislador, debe ser interpretada en sentido restrictivo, no debiendo apreciarse la agravación específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico, ni tampoco cuando nos hallamos ante ventas ocasionales o esporádicas en los referidos establecimientos abiertos al público. Es indudable que en estos casos la ratio agravatoria no concurriría.

    Nos dice la primera de las antes mencionadas resoluciones de esta Sala, que a su vez recoge doctrina de otra (S.T.S. nº 2214 de 22 de noviembre de 2001 ), que la ratio agravatoria estriba "en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) - insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a

    adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancia de esa forma subrepticia".

    Así pues, ese desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público y el fraudulento e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, contituyen las razones determinantes que han movido al legislador a introducir en el Código la cualificación que examinamos (369-4 C.P.).

  3. A la vista de la doctrina enunciada es incontestable que el relato sentencial, que no completa la fundamentación jurídica, no puede constituir la base fáctica para aplicar la cualificación. El hecho puntual y esporádico de realizar un intercambio en un establecimiento abierto al público, como es el caso que nos atañe, no integra la cualificación estimada por el tribunal inferior.

    En este particular el motivo 6º deberá ser apreciado.

CUARTO

Los motivos segundo y quinto deberán analizarse conjuntamente al referirse a la misma cuestión. En ambos se pretende la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas para que opere los efectos reductores de la pena y ello se hace desde dos perspectivas, en el motivo 2º, como vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, contemplado en el art. 24-2, motivo que se residencia en el art. 5-4º L.O.P.J. y en el 6º, por infracción del art. 21-6º C.P ., al no aplicar la atenuación con la pertinente disminución de pena, protesta que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley).

  1. El recurrente desarrolla argumentalmente el motivo en los siguiente términos:

    "Una consolidada doctrina jurisprudencial viene declarando que transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del órden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social, resultando altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles, dado el tiempo transcurrido.

    En el presente procedimiento considera que existen unas dilaciones indebidas, producidas concretamente en los siguientes periodos de paralización de la causa:

  2. - Noviembre de 2004, en que por escrito del Ministerio Fiscal se interesa entre otras la práctica de un nuevo análisis de la sustancia incautada a Joaquín .

  3. - Abril de 2005, en que se dicta auto por el que se tienen por instruídas las defensas.

  4. - En Agosto de 2005, se remite informe de análisis (10 meses después de solicitado).

  5. - En Septiembre de 2005, se dicta auto de conclusión del sumario. 5.- En Mayo de 2006 se presenta escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, ocho meses despues del auto dando por concluído el sumario".

  6. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, ni tampoco con la situación producida por una excesiva duración temporal de la causa sin otras consideraciones, pero de él resulta la imposición a los órganos jurisdiccionales de la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Por ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sean imputables al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

  7. En el supuesto que nos ocupa, de entrada, la cuestión que se suscita es nueva en casación, sin que en el escrito de calificación de la defensa se propusiera la aplicación de dicha atenuante, lo que hace que en hechos probados falte el sustrato fáctico de la existencia de dilaciones indebidas, con independencia de que no toda dilación por el hecho de serlo es indebida, sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto. La introducción de la cuestión, según se deduce de la sentencia, lo fue "in voce" y mediante el informe oral de la defensa.

    En el caso presente, la duración del proceso y en concreto la tramitación en su fase final de la que se queja el recurrente (noviembre 2004 -mayo 2006), han influído circunstancias procesales que no pueden entenderse como indebidas (la necesaria revocación del auto de conclusión para la realización de un correcto análisis de las sustancias intervenidas), sin que deba perderse de vista que parte del tiempo en que la causa se dilató se debió, tal y como se desprende de la diligencia del Secretario 29.03.2005 (f. 32 del Rollo), al periodo consumido por la defensa para instruirse: diciembre de 2004 a marzo de 2005.

    Ciertamente, la causa desde la perspectiva que ahora se examina pudo ser tramitada con mayor celeridad y, en general, desde el punto de vista teórico todas las causas procesales podrían ser tramitadas siempre con mayor rapidez y a esa conclusión se llega cuando se examina cada proceso en una fase de revisión. Sin embargo, lo que constituye la vulneración del derecho fundamental que se invoca es la comprobación de una dilación injustificada e indebida, sin que en esa consideración puedan integrarse, las derivadas de la práctica de imprescindibles diligencias de investigación para poder articular los escritos de calificación.

  8. Por último, la afirmación de que la atenuación es posible estimarla en casación aunque formalmente no se haya planteado en la instancia, es cierto siempre que haya existido en el juicio oral la posibilidad de contradicción, o en el relato fáctico sentencial o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante.

    Este no ha sido el caso, ni podía serlo a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, que no evidencian una paralización prolonogada e injustificada en el impulso procedimental del asunto, sin perjuicio de aceptar, como ya apuntamos, que pudo haberse imprimido mayor celeridad al trámite, que no es igual a llevar a cabo paralizaciones llamativas injustificadas.

    Se echa igualmente en falta la manifestación explícita en la causa de la voluntad del recurrente demostrativa del interés en su rápida tramitación o su propósito de evitar los perjuicios concretos que se le ocasionarían con el retraso, ya que el silencio no siempre debe entenderse como voluntad de obtener de forma inmediata la resolución final, cuando la experiencia del foro nos demuestra con inusitada frecuencia, que son más las ocasiones en que las partes provocan un retardo en la tramitación que un favorecimiento de la celeridad. El derecho a no impedir la posible obtención de una prescripción de los hechos en su favor, ante la existencia de posibles interrupciones en el impulso procesal, no está reñida con la petición de una mayor rapidez en el trámite, cosa que no se produjo en la presente causa.

    Consiguientemente, en la hipótesis que nos concierne, no se determina perjuicio alguno específico con el supuesto retraso en la decisión de la causa que no sea el no deseable alejamiento entre la infracción penal y el condigno castigo que debe subseguir para cumplir las finalidades de las penas en su vertiente de prevención especial, respecto a cuyo extremo no manifestó especial interés el recurrente.

    Los motivos 2º y 5º han de rechazarse.

QUINTO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . estima inaplicado el art. 21-2 C.P . (atenuante de drogadicción) cuando debió serlo.

  1. Nos dice al desarrollar la queja que el tribunal de instancia, en su fundamento jurídico segundo, decide no aplicar la atenuación planteada por la defensa porque "no aparece que el consumo de la cocaína por parte de Luis Carlos haya afectado a sus facultades intelectuales o volitivas", todo ello a pesar de haber quedado acreditado por la Audiencia la adicción de éste a la cocaína desde tiempo atrás.

    Sobre esa base apostilla que se ha de presumir que la adicción a las denominadas drogas duras (heroína, cocaína, etc.) produce una minoración de las facultades intelectivas y volitivas, con posibilidad de estimación, incluso de la eximente incompleta, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción ha llegado a producir un deterioro de la personalidad capaz de disminuir de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

  2. El primer reparo serio que aparece para la estimación del motivo está integrado por la ausencia de planteamiento de la atenuación en la instancia, que sólo se hizo "in voce" al emitir el informe final en el juicio oral, sustrayendo a la contradicción o debate del plenario el acreditamiento de la circunstancia cuya prueba compete a quien la alega, en este caso a la defensa.

    Independientemente del rechazo a este modo de proceder en el planteamiento del motivo (per saltum), el cauce procesal que lo ampara obliga a ceñirnos a los hechos probados en los que de forma expresa se excluye la repercusión de la drogadicción reconocida al acusado, en sus facultades de comprender y obrar.

    Pero hay más. Los argumentos sobre los efectos o incidencia psicológica de la drogadicción son simples hipótesis generales, sin que en nuestro caso se haya probado a través de la correspondiente pericia la intensidad y duración de la drogodependencia y su influencia en la imputabilidad del agente, y en ausencia de tal dato difícilmente podrá estimarse la atenuación.

    Por último, también faltaría en la hipótesis concernida el dato de la funcionalidad de la drogadicción, en el sentido de establecer una interconexión entre la situación psicopatológica padecida (drogadicción) y el hecho delictivo, de tal manera que pueda afirmarse que el sujeto activo ha actuado impulsado por la dependencia a los hábitos de consumo, siendo la razón o finalidad del delito procurarse la droga o medios económicos necesarios para obtenerla y satisfacer así sus necesidades de ingestión inmediata, o bien trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo por disponer de ella o para conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

    Por todo lo dicho el motivo ha de rechazarse.

SEXTO

La estimación parcial del motivo sexto determina la declaración de las costas de oficio de este recurso, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Luis Carlos, por estimación parcial del motivo sexto, desestimando el resto de los motivos articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, con fecha veintisiete de octubre de dos mil seis, en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Siro-Fco. García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil siete. En el Sumario instruído por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda con el número 3/2003, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, contra Luis Carlos, con DNI. nº NUM000, hijo de José y Dolores, de 46 años de edad, natural de Sanlúcar Barrameda y vecino de Chipiona, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; Eloy, con DNI. nº NUM001, hijo de José y Dolores, de 46 años de edad, natural de Sanlúcar Barrameda, y vecino de Chipiona, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y Carolina, hija de José y Josefa, de 43 años de edad, natural de Sanlúcar Barrameda. y vecino de Chipiona, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintisiete de octubre de dos mil seis, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

SEGUNDO

La inaplicación o supresión de la cualificación del art. 369-2 (ahora 4º) del C.Penal, hace que se deba partir, en la nueva individualización, de la pena básica del art. 368 C.P . que va de 3 a 9 años.

En atención a la circunstancia de agravación de reincidencia y la poca entidad de la droga objeto del delito, procede imponer la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión, manteniendo la multa impuesta.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Carlos s, como autor responable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de 6 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN y 1.200 euros de multa, sin que proceda señalar arresto sustitutorio y manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Siro-Fco. García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

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