STS 982/2005, 22 de Julio de 2005

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2005:5123
Número de Recurso206/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución982/2005
Fecha de Resolución22 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), que absolvió a Ariadna del delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 126/03, contra Ariadna y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª) que, con fecha 26 de Noviembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Sobre las 00´45 horas el acusado Ariadna entregó, en la esquina de la calle San Francisco con la calle Cortés de Bilbao, a cambio de cierta cantidad de dinero a Ildefonso en envoltorio conteniendo 0´173 gramos de heroína con una riqueza de 11´3 % expresada en diacetilmorfina HC1.

    En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 5´66 euros, procedentes de la venta reseñada.

    El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9´67 euros.

    La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a al acusado Ariadna del delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan Grave Daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.

    Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida.

    Álcense y déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren acordado contra el acusado en la presente causa por los hechos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    ÚNICO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Rodríguez García, por escrito de fecha 26 de Mayo de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 17 de Junio de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de Julio de 2005, habiendo anunciado el Magistrado Don José Antonio Martín Pallín, Voto Particular, asumiendo la Ponencia el Presidente D. Juan Saavedra Ruiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C.P.

  1. - Los hechos probados son lo suficientemente descriptivos como para no poder negar que al acusado se le imputa haber vendido una papelina que contenía 0,173 gramos de heroína con una riqueza de 11,3% expresada en diacetilmorfina. Finaliza el relato consignando que la heroína es una sustancia estupefaciente según los protocolos y Convenciones Internacionales.

  2. - Como dice el Ministerio Fiscal, la tesis sustentada por la Sala para proceder a la absolución de Ariadna se basa en la ausencia de antijuridicidad material en el hecho declarado probado, de conformidad con doctrina jurisprudencial recogida en el Fundamento Jurídico único párrafo sexto, de la Sentencia, que estima de aplicación al caso concreto, al haber sido el objeto de la ilícita transacción de 0,163 gramos de heroína con una pureza del 11,3%, equivalente a 0,018419 gramos netos; cantidad que debe reputarse insignificante por lo que su posesión y transmisión no integra el tipo del tráfico de drogas previsto en el art. 368 del Código Penal.

Por otro lado la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico; en este sentido hay que indicar que el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas desde la óptica del derecho penal, es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España y capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido; deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica o dependencia orgánica en el consumidor, y tolerancia a su consumo; finalmente, y dependiendo de la mayor o menor potencialidad de la sustancia para crear dependencia o tolerancia en el organismo humano, se clasificarán como drogas que causan grave daño a la Salud, o que no causan grave daño a la Salud.

Pues bien, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina que se fija, informándose por dicho Instituto que dicha cuantía debe establecerse en 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de la persona (S.S.T.S. 268 o 381/04, entre otras). Acuerdo de Sala General de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005.

En el presente caso, la sustancia transmitida fue un envoltorio conteniendo 0,173 gramos de heroína, con una pureza de 11,3%, equivalente a 0,018419 gramos netos, expresada en diacetilmorfina, por tanto con una concentración en heroína superior a la dosis mínima señalada más arriba y por ello con capacidad para vulnerar el bien jurídico protegido en el artículo 368 C.P.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 26 de Noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª) en la causa seguida contra Ariadna por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, con el número 126/02 contra Ariadna, y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Noviembre de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, que hace constar lo siguiente:

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  2. - Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia antecedente.

    QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ariadna como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con imposición de las costas de la instancia.

    Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a la presente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    Voto Particular

    FECHA:18/07/2005

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 206/2004

  3. - La sentencia, admitiendo plenamente los hechos que imputó el Ministerio Fiscal, absuelve porque considera que no es cantidad suficiente para atacar a la salud pública o ponerla en peligro, faltando así el elemento del bien jurídico protegido como requisito principal de cualquier acción delictiva.

  4. - El Ministerio Fiscal despliega una abundantísina cantidad de argumentos para atacar la sentencia y sus concretos fundamentos. Parte de la existencia de un peligro abstracto planteándose e interrogándose a sí mismo sobre: ¿en qué cantidad está el límite de nocividad de la sustancia?, ¿qué cantidad es susceptible de causar lesión?. Este es el núcleo de la cuestión, por lo que la invocación de operaciones de análisis cuantitativo la aplicación de tablas correctivas, el cálculo matemático abstracto y la elusión del peligro son elementos no tan abstractos como parecen. La normativa aplicable se encuentra dentro del título relativo a los delitos contra la seguridad colectiva, entre los que se encuentran bienes tan concretos, a pesar de la denominación, como los incendios forestales, la seguridad del tráfico y la calidad de las sustancias alimenticias o farmacológicas que contemplan daños o perjuicios, no de manera absolutamente abstracta sino dentro de un contexto mas limitado que la amplitud que se le quiera dar a la salud pública cuando se trata de la difusión de drogas tóxicas o estupefacientes. El tipo de estragos es un ejemplo de la concreción y exhaustiva enumeración de los bienes específicamente protegidos. Asimismo, cuando aborda el envenenamiento o adulteración de aguas potables o sustancias alimenticias, no abre el espectro a toda la comunidad sino a una colectividad de personas.

  5. - El hecho que nos presenta el caso examinado, es reiterativo y casi siempre con el mismo origen territorial y con la repetición, de situaciones idénticas con personajes activos y pasivos, que si bien pueden cambiar en su identidad pertenecen a un género concreto de agentes de la autoridad de un cuerpo autonómico y normalmente, como sujeto pasivo, un ciudadano extranjero, mayoritariamente de color negro.

  6. - Esta Sala, ante la panorámica delictual que presenta una sociedad desarrollada e intercomunicada con afectación de bienes colectivos que pueden poner en riesgo la estabilidad económica e incluso política de un gobierno, ha dedicado una abundante actividad a deliberar separada y conjuntamente sobre aspectos no criminológicos o de dogmática penal, sino sobre resultados analíticos para determinar cual es la dosis mínima que puede afectar a ese bien difuso que es la salud pública frente al innegable efecto destructivo del consumo de cierta clase de drogas. Sin embargo contemplamos impasibles como el sistema, que en estos casos parte de una pena mínima de tres años de prisión pudiendo llegar hasta nueve por la existencia por ejemplo de reincidencia, se conforma con aplicar una pena máxima de cuatro años y seis meses a los que trafican con cantidades ingentes de hachís y además corrompen a funcionarios públicos con los sustanciosos beneficios obtenidos.

  7. - La matemática analítica proyectada sobre la sustancia pesada, 0,173 gramos da un porcentaje de riqueza en diacetilmorfina 11,3%. Si los cálculos son exactos nos lleva una cantidad de sustancia pura equivalente a 0,018419 millonésimas de gramo.

  8. - Ajustándose a la mas exigente dogmática la Sentencia de esta Sala de 28 de Octubre de 1996, declaró que la transmisión de 0,6 gramos de heroína, por su insignificancia, queda fuera del ámbito del tipo por lo que el potencial daño no justifica la intervención del derecho penal.

    A partir de esta resolución se fue construyendo una línea jurisprudencial que consolidó la tesis sobre la declaración de inexistencia de antijuricidad material e incluso formal.

    Ante la disparidad de criterios se celebraron dos Sala Generales (24 de Enero de 2003 y 3 de Febrero de 2005) que se decantaron por considerar delictiva la dosis tóxica frente a la dosis de abuso habitual.

    Decidida así la cuestión el marco punitivo lo fijan los laboratorios.

    Si nos ajustamos a las dosis de consumo habitual nos podríamos situar en 25 miligramos ó 0,025 gramos. Para ello es indispensable hacer un estudio clínico sobre la persona del consumidor o adquirente cuando éste, como sucede en el caso presente, está perfectamente identificado. Al no hacerlo así no sabemos si la cantidad ocupada lesiona, tanto en abstracto como en concreto, el bien jurídico protegido.

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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