STS 900/2007, 20 de Julio de 2007

Ponente:XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso:5736/2000
Número de Resolución:900/2007
Fecha de Resolución:20 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"DONACIÓN MODAL. REVOCACIÓN. La transmisión mortis causa de la acción debe admitirse, cuando conste que el donante quería revocar o que no pudo hacerlo. Este último es el caso presente. El donante falleció antes de incumplirse el modo, por lo que no pudo ejercitar la acción y si pueden hacerlo sus herederos, como efectivamente han hecho. En primera instancia se desestiman las demandas y se absuelve a lo demandados Cooperativa de Viviendas ""Hespérides"" y Ministerio de Defensa, y con costas a los actores. Se desestiman los recursos de apelación y se confirma la resolución recurrida, con costas a las apelantes. Se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, se casa y anula la sentencia, se estiman las demandas, se revoca la donación, se resuelve la transmisión de parte de finca objeto de la donación a favor de la Cooperativa codemandada, se restituye la finca a la comunidad hereditaria demandante y recurrente."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de mayor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de D. Germán y en su nombre y en interés de la comunidad de herederos de su padre D. Pedro Jesús y de su tío D. Manuel

, defendidos por el Letrado D. Manuel Alvarez de la Rosa; siendo parte recurrida el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa y la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández en nombre y representación de Cooperativa de Viviendas Hespérides, defendidos por el Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez, quienes asistieron al acto de la vista.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, en nombre y representación de D. Manuel y Dª Esther interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra el Ministerio de Defensa y la Cooperativa de Viviendas "Hespérides" y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se declare: 1.- La revocación de la donación efectuada por D. Manuel en favor del entonces Jefe del Estado y del Ramo de Guerra, hoy Ministerio de Defensa, por haberse incumplido la carga o modo de dicha donación contenida en la escritura de 5 de Marzo de 1937. 2.- El derecho de los actores en nombre de la Comunidad hereditaria de D. Manuel Y D. Pedro Jesús a la devolución por parte de los demandados de los terrenos que fueron objeto de la mencionada donación, y la nulidad de las enajenaciones que el donatario hubiere hecho y de las hipotecas y dernás cargas que sobre los bienes objeto de la misma hubiese impuesto. 3.- La rescisión o resolución de la transmisión de los bienes donados operada por el MINISTERIO DE DEFENSA en favor de la COOPERATIVA DE VIVIENDAS "HESPÉRIDES", a través de la subasta llevada a cabo con fecha 8 de mayo de 1997, con más la rectificación o cancelación de cuantas inscripciones se hubieran producido o se produzcan en el futuro como consecuencia de dicha enajenación. 4.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se pudiera producir la devolución o reversión interesada de los dichos bienes, el derecho de los actores como miembros integrantes de la mencionada Comunidad de Herederos, y en beneficio de la misma, a percibir de los demandados, en forma solidaria, el valor que pudieran tener tales terrenos en el momento en que se declare por resolución judicial la imposibilidad le tal devolución o reversión, con más los intereses legales que se produzcan desde la interposición de esta demanda hasta el momento en que se produzca tal devolución o el pago subsidiario que se interesa. Y, en definitiva, que se condene a los demandados, en forma solidaria, a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas procesales

  1. - El Procurador D. Javier Chemisana Labrid, en nombre y representación de la Cooperativa de Viviendas "Hespérides", solicitó la acumulación de estos autos a los de Mayor Cuantía n° 444/97 seguidos ante el Juzgado de primera Instancia nº 4 (antiguo Juzgado mixto n° 9) de esta ciudad, y solicitada la acumulación y dado traslado a la parte actora, se resolvió por Auto de fecha 7 de Enero de 1998 por el que se acordó la acumulación a los presentes autos de los seguidos ante el Juzgado n° 9 n° 447/97 promovidos por el Procurador D. MIGUEL RODRÍGUEZ BERRIEL en nombre de D. Germán que actuaba en su nombre y en interés de la comunidad de herederos de su padre D. Pedro Jesús y de su tío D. Manuel, en el que alegaba los hechos y fundamentos que estimó procedentes, suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare revocada, rescindida o resuelta, como corresponda, y en todo caso deje sin efecto alguno, la donación hecha por D. Manuel en favor Estado, mediante las escrituras públicas de fechas 11 de Febrero y 5 de Marzo de 1937, desde la fecha en que las fincas donadas mediante las escrituras referidas dejaron de estar destinadas al servicio del Ramo de Guerra como campamento o base militar por causa de incumplimiento de las condiciones establecidas en la donación por el donante aceptadas por el Estado donatario y, por consiguiente, declare que las referidas fincas donadas deben volver al patrimonio de la comunidad de herederos del donante. 2.- En consecuencia, declare también la rescisión o resolución, como corresponda, y en todo caso deje sin efecto alguno, la subasta de las fincas referidas en el párrafo anterior o de una porción de ellas, y la compraventa de las mismas que, a consecuencia de la subasta, hayan celebrado entre sí los demandados, y la reversión también, por lo tanto, a mi representado y para la comunidad de herederos (del donante) de la que forma parte, de la PARCELA000 de 170.050 m2, sacada a subasta, en pleno dominio y sin más carga ni gravamen que los que tenía cuando fue donada al Estado demandado. 3.- Ordene la rectificación que proceda de las inscripciones registrales practicadas sobre la referida finca (que es la número NUM000 del Registro de la Propiedad de Ja Laguna) y la inscripción del derecho de propiedad de dicha finca en favor de los herederos del donante. 4.- Subsidiariamente, para el caso de que no fuera posible la reversión del pleno dominio de la finca entera, condene al Estado demandado a abonar a la Comunidad de Herederos de que forma parte el demandante el valor de los que no pueda revertir y, al menos, el precio obtenido en la subasta por la finca subastada, y los intereses legales de la suma correspondiente, desde la interposición de la demanda. 5. - Alternativamente a todo lo anterior y para el caso de que no fuera estimado ninguno de los pronunciamientos que se piden en los párrafos anteriores (primero y, subsidiariamente, segundo), se condene a los demandados a cumplir la condición, modo o carga impuesta en la escritura de donación, consistente en mantener las fincas donadas destinadas al servicio del Estado y del Ramo de Guerra, como campamento o base militar. Y en todo caso, condene a los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos de la sentencia y a cumplirlos y con imposición de las costas del juicio.

  2. - En fecha 11 de marzo de 1998 se dictó Auto por el Juzgado nº 9 por el que se acordó la acumulación a los presentes autos de los seguidos ante ese Juzgado con el nº 444/97, compareciendo la Procuradora Dª Silvia Muñoz de Dios Rodríguez en nombre de la "Cooperativa de Viviendas Hespérides" que contestó la demanda, alegando las excepciones de exceso de ejercicio de jurisdicción por entender que se trata de ello una cuestión sujeta a la jurisdicción contencioso- administrativa, la excepción de falta de legitimación activa por tratarse de una acción personalísima y la excepción de extemporaneidad en el ejercicio de la acción de revocación por haber transcurrido con exceso el plazo de caducidad que se fija en un año, así como los hechos y fundamentos jurídicos que estimó procedentes suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimasen íntegramente las demandas con absolución de los demandados y con condena a los actores al pago de las costas ocasionadas como consecuencia de este procedimiento y por manifiesta temeridad y mala fe

  3. - El Abogado del Estado en la representación del Ministerio de defensa contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó procedentes, suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimasen todas las pretensiones ejercitadas de contrario tanto de carácter principal como secundario, y con imposición de costas a la parte actora; y dado traslado de las contestaciones a la parte actora para réplica, por los mismos se contestó en el sentido de renunciar a la réplica solicitando el recibimiento del pleito a prueba

  4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando íntegramente las demandas interpuestas por el Procurador D. MIGUEL RODRÍGUEZ BERRIEL en nombre de D. Manuel, Dª Esther y D. Germán, debo absolver y absuelvo a lo demandados Cooperativa de Viviendas "Hespérides" y Ministerio de Defensa, de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas a los actores.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimar los recursos de apelación y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición de la costas de esta alzada a las partes apelantesTERCERO.- 1.- La Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de D. Germán y en su nombre y en interés de la comunidad de herederos de su padre D. Pedro Jesús y de su tío D. Manuel, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Infracción del artículo 647 del Código civil, especialmente puesto en relación con el artículo 3º, párrafo 1º del mismo Código civil. SEGUNDO .- Infracción de los arts. 1091, 1255, 1256, 1258, 1262 y 1124 del Código civil .

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa y Dª Mercedes Blanco Fernández en nombre y representación de Cooperativa de Viviendas Hespérides, presentaron sendos escritos de impugnación al mismo.

  2. - Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 10 de julio de 2007, en que tuvo lugar, con asistencia de Procurador y Letrados.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos de que debe partirse no plantean cuestión alguna en este recurso de casación. Esencialmente se reducen a una escritura de donación, con sus antecedentes y sus consecuentes.

La escritura de donación fue otorgada como donante por Don Manuel, causante de los demandantes en la instancia y recurrentes en casación y el Comandante militar de Canarias representando al Jefe del Estado, de fecha 5 de marzo de 1937, de un terreno, dos fincas segregadas de otra mayor, sin incluir una charca o estanque construido dentro de una de ellas. Las cláusulas de tal escritura, prescindiendo de las descripciones de las fincas, son las siguientes que, como advierte el Notario "han sido redactados con sujeción a minuta presentada por los señores comparecientes":

PRIMERO

Que por escritura otorgada en 11 del mes próximo pasado ante el Notario D. Jaime Domenge Mir sustituyendo, por indisposición al compañero D. Alfredo Alvarez González, el Coronel de Ingenieros D. Donato, como mandatario del compareciente D. Manuel y cumpliendo la expresa voluntad de éste, donó a S.E. el Jefe del Estado, Generalísimo Franco, los dos trozos de terreno siguientes......SEGUNDO: Que para

otorgar la donación el nombrado mandatario, en uso de las facultades conferidas, segregó los dos deslindados trozos de otra finca mayor que el D. Manuel había comprado a los herederos de D. Daniel en tres de julio de mil novecientos veintidós y por ante Notario D. Blas Cabrera-Topham, inscrita en el Registro de la Propiedad del Partido de La Laguna al folio NUM001 del tomo NUM002 de dicho término municipal, inscripción NUM003 de la finca número NUM004, que se describe......TERCERO.- Que al otorgar la mencionada donación de

los trozos de terreno segregados se consignó que se hacía para ser destinados por el donatario a los fines a los servicios del Estado con todo lo construido dentro de los mismos y los derechos y servidumbres a su favor existentes, todo libre de cargas y gravámenes y siendo su valor de pesetas VEINTIDÓS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO, dado que la riqueza líquida de la finca es de dos mil doscientas dieciocho pesetas y ochenta céntimos y los trozos son aproximadamente su mitad, quedando a favor del resto de las fincas del particular segundo las servidumbres de paso y de acueducto que hoy existen sobre los trozos segregados y omitiéndose por error que quedaba también como de la propiedad del donante, la charca o estanque construido dentro del trozo de la letra A), del particular primero. Fue aceptada por el general don Juan Pablo, en momento en que ya no era Comandante Militar de Canarias y sin ostentar particularmente expresa representación de S.E. el Jefe del Estado, razones por las cuales no resulta aceptada y por ello sin valor legal. QUINTO.- Que con objeto de subsanar tal defecto involuntario por parte del donante y del autorizante, comparece personalmente don Manuel y otorga: que ratificando como ratifica, la escritura de donación que otorgó su mandatario, el Coronel de Ingenieros don Donato, a favor de S.E el Jefe del Estado, de los dos trozos descritos en el particular primero de esta escritura, con cuanto en ellos se expresa y con la aclaración que se hace en el particular tercero, quiere consignar su agradecimiento por que se le haya aceptado la donación, reducida a los dos expresados trozos por ser los únicos estimados como necesarios para el campamento y campo de instrucción y de tiro a que han sido destinados y por haberse aceptado que el mismo y del nombre del glorioso Generalísimo Franco. SEXTO.- Y que el otro compareciente, Excmo. Sr. D. Cristobal, General Comandante Militar de Canarias, en funciones de su cargo y además por comunicaciones dirigidas a esta Comandancia y personalmente al compareciente por S.E el Jefe del Estado, y por su orden, acepta la donación otorgada por don Manuel, con el fin de destinar los terrenos descritos con cuanto en ellos se encuentre comprendido, excepto la charca o estanque, y bajo la denominación de " DIRECCION000 " al Ramo de Guerra y al objeto indicado, reconociendo a favor del resto de la finca deslindada en el particular segundo de las servidumbres de paso y acueducto hoy existentes.

Los antecedentes de esta escritura de donación fue una anterior de 11 de febrero de 1937 que fue otorgada a por un representante del donante, con poder en escritura pública, y un General que ya había cesado como Comandante Militar de Canarias y que carecía de representación del donatario, el Jefe del Estado. La esencia es el siguiente apartado:

Que cumpliendo la expresada voluntad de su mandante Don Manuel, dona a S.E. el Jefe del Estado, Generalísimo Franco, como tal jefe del Estado, los dos trozos de terreno segregados en el particular anterior, con todo lo construido dentro de los mismos, libres de toda carga y gravamen y con todos los derechos y servidumbres a su favor existentes cuyos trozos tienen un valor de veintidós mil ciento ochenta y ocho pesetas, para que los destinen a los fines o servicios del Estado que mejor estime.

Sus consecuentes son, en primer lugar, la inscripción en el Registro de la propiedad que se produjo el 6 de agosto de 1971 en el que se hace constar la donación...

... al objeto de destinar los terrenos donados, cuanto en ellos se encuentran comprendidos excepto la charca o estanque y bajo la denominación de " DIRECCION000 " al Ramo de Guerra y al objeto de destinarlos para campamento y campo de instrucción y de tiro.

En segundo lugar, el hecho que ha provocado el conflicto: en 1997 se vendieron por el Ministerio de Defensa a la entidad Cooperativa de viviendas "Hespérides", ambas codemandadas y partes recurridas en casación.

Las dos demandas que se han formulado por los causahabientes del donante, tras dos sucesivas transmisiones hereditarias, lo han sido en el mismo año 1997 y han interesado la revocación de aquella donación por incumplimiento del modo.

SEGUNDO

Si la quaestio facti es clara, no ocurre así con la quaestio iuris. La demanda que formularon los causahabientes de aquel donante se basaba en la revocación de la donación modal por incumplimiento del modo, que prevé el artículo 647 del Código civil. Tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife han estimado que la donación fue pura, no hubo modo o carga alguna, por lo que la venta a la cooperativa es válida y, así, han desestimado la demanda.

La parte actora ha formulado el presente recurso de casación, en dos motivos y en el primero se plantea la cuestión crucial: si la donación es con modo y éste se ha incumplido, por lo que procede la revocación ex tunc o si la donación es pura y simple y el Ministerio de Defensa pudo celebrar la venta a tercero. El segundo motivo es subsidiario del anterior y carece de interés.

La donación modal, aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado, como dice el artículo 619 del Código civil, se rige por la normativa de la donación en la parte que exceda del valor de gravamen impuesto, añade el artículo 622, aunque lo hace con imprecisión terminológica al referirse a la remuneratoria, lo que ha sido superado por doctrina y jurisprudencia (sentencia de 27 de julio de 1994 y las que en ella se citan). El modo, carga o gravamen puede ser cualquier tipo de actuación o conducta, aún no evaluable económicamente (sentencia de 23 de noviembre de 2004 ) o puede ser un motivo, finalidad, deseo o recomendación (sentencias de 11 de diciembre de 1988 y 27 de diciembre de 1994 ) o, en definitiva, el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante (sentencia 6 de abril 1999 ). Y esta amplia variedad de objeto del modo, comprende también la destinación, acción y efecto de destinar, es decir, el caso de que el donante impone el destino que ha de tener la cosa donada. Este es el supuesto que ahora se presenta en casación.

El artículo 647 del código civil dispone: La donación será revocada a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso. En este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria.

Es de sobras conocido que cuando emplea la expresión "condiciones" se está refiriendo al modo, no a las condiciones en sentido jurídico preciso. Por lo cual, el incumplimiento del modo puede dar lugar a la revocación de la donación modal, aunque ciertamente es más bien una resolución, como se desprende del segundo párrafo del artículo transcrito, que atribuye a la revocación efectos ex tunc, con la ineficacia de los actos dispositivos realizados, a salvo la protección al tercero hipotecario derivada del principio de fe pública registral que consagra el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

TERCERO

En el caso presente la donación otorgada en escritura pública de 5 de marzo de 1937 hace constar, como se ha transcrito, que el donante dona "los expresados trozos por ser los únicos estimados como necesarios para el Campamento y Campo de instrucción y de tiro a que han sido destinados" Y el donatario, en nombre del Jefe del Estado la acepta "con el fin de destinar los terrenos descritos con cuanto en ellos se encuentre comprendido, excepto la charca o estanque y bajo la denominación de " DIRECCION000 " al Ramo de Guerra y al objeto indicado"; a su vez, de la escritura precedente, de 11 de febrero de 1937, a la que se refieren los sujetos de la mencionada de 5 de marzo, ratificándola, es de destacar que se hace la donación al Jefe del Estado, como tal Jefe del Estado, "para que los destine a los fines o servicios del Estado que mejor estime" .

De lo cual se desprende, primero, que la donación se hace al Estado, no al patrimonio personal del Jefe del mismo, lo que no se ha discutido; segundo, relacionado con lo anterior, que la donación de unas tierras son para destino a los fines o servicios del Estado; tercero, concretando lo anterior, que su destino es al Ramo de Guerra, hoy Ministerio de Defensa y al objeto de ser utilizados como Campamento y Campo de instrucción y de tiro.

Lo cual es la determinación de la destinación, que ha establecido el donante y ha aceptado el donatario, del objeto de la donación y esto tiene la naturaleza jurídica de modo. Como tal, a su vez, ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad: "para el expresado destino del Ramo de Guerra, con las condiciones ( quiere decir, modo) transcritas".

Consecuencia de ello, es que la voluntad de los contratantes -donante y donatario- y la naturaleza de la donación contiene un concreto modo: el destino de las tierras a uso militar por el Ministerio de Defensa. En ningún caso, la transmisión con ánimo de lucro de dichas tierras a una entidad para que construya como domicilios habituales o de recreo, con ánimo de lucro.

Y, por tanto, debe estimarse el primero de los motivos del recurso de casación formulado por la parte demandante en la instancia, por infracción del artículo 647 del Código civil. Hay que hacer dos matices: primero, no tiene sentido pretender por la parte recurrida que se inadmita por no citar el artículo 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se funda el motivo, por ser evidente y por no caber el exagerado formalismo que proscribe el artículo 24 de la Constitución Española; segundo, tampoco tiene sentido la referencia por la parte recurrente que se hace en este motivo al artículo 3, primer párrafo, del Código civil pues la realidad social de aquella época nada tiene que ver con el incumplimiento del modo en la época actual, ni la norma se refiere a los contratos sino a la aplicación de la ley.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el artículo 647 del Código civil por no apreciar la revocación del contrato de donación, por incumplimiento del modo, donación que se califica de modal por la destinación por el donante aceptada por el donatario a campamento militar y campo de tiro, asignado al -hoyMinisterio de Defensa. Modo que fue incumplido cuando pasó a ser objeto de tráfico jurídico, con ánimo de lucro. Y no puede decirse -como se apunta por la parte demandada y recurrida en casación que el beneficio económico vaya a ser destinado a intereses del Ministerio de Defensa, por que el modo nunca se pensó para este destino, sino para el uso militar y si este uso resultó ser temporal (guerra civil y medio siglo más), temporal debe ser considerada la donación, por mor del artículo 647 del Código civil .

Aunque el caso no es el mismo, pues no se trató de donación modal sino de incautación, la sentencia de 25 de enero de 2000 admite la acción reivindicatoria sobre el edificio que, habiendo sido incautado, no fue devuelto a sus legítimos propietarios que lo reivindicaron tras la finalización de la guerra civil.

CUARTO

Al ser estimado el motivo primero del recurso de casación y dar lugar al mismo, como dispone el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala asume la instancia y debe resolver lo corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Debe partirse, según lo dicho que justifica la estimación del recurso, de que se ha producido el incumplimiento del modo por dejar la destinación que venía acordada por el donante y aceptada por el donatario. En la revocación de la donación planteada por los herederos del donante, al amparo del artículo 647 del Código civil, las partes demandadas en instancia y recurridas en casación, han planteado tres cuestiones que deben resolverse: la incompetencia de jurisdicción, la legitimación activa y la caducidad.

Incompetencia de jurisdicción. Si bien se ha apuntado muy brevemente y con cierta -podemos decirtimidez, es preciso referirse a la misma, también con brevedad y para rechazarla. Por más que una de las partes demandadas haya sido la Administración y haya comparecido en su defensa el Abogado del Estado, el objeto del proceso es una clara acción civil, la de revocación de una donación modal, contrato civil. Que el donatario sea el Estado, ramo de Guerra, hoy Ministerio de Defensa, sólo ha precisado la reclamación previa en vía administrativa, pero no determina la jurisdicción contencioso-administrativa.

Legitimación activa de los demandantes. Se ha alegado por las partes demandadas el carácter personalísimo de la acción de revocación de la donación modal por incumplimiento del modo y su intransmisibilidad a los herederos. La jurisprudencia no ha negado el carácter transmisible mortis causa de esta acción, lo que no la niega tampoco el Código civil (a diferencia de la acción de revocación por ingratitud, artículo 653 ). Lo que ha mantenido es que si el donante no quiso la revocación o no quiso ejercitar la acción pudiendo hacerlo, no pueden ejercitarla sus herederos. Así, la acción es transmisible: ningún precepto dispone lo contrario, pero si el donante no la quiso ejercitar, no pueden tampoco hacerlo sus herederos.

La jurisprudencia, examinada atentamente, proclama la intransmisibilidad de la acción pero advierte que si el donante no pudo ejercitar la acción, sí pueden hacerlo sus herederos: sentencia de 3 de diciembre de 1928, en que la transmisión no se rechaza si el donante no hubiese podido ejercitar la acción; la de 6 de febrero de 1954, que dice que no es transmisible a los herederos del donante que pudo ejercitarla en vida y no lo hizo; la de 16 de mayo de 1957 que proclama explícitamente la intransmisibilidad de la acción partiendo del supuesto de que el donante haya podido ejercitarla y no la ejercitó; la de 11 de diciembre de 1975, citando las sentencias anteriores afirma, reiterando la jurisprudencia anterior, que la acción es intransmisible en el supuesto de que el donante habiendo podido ejercitarla, no la hubiere ejercitado.

En definitiva, la transmisión mortis causa de la acción debe admitirse, cuando conste que el donante quería revocar o que no pudo hacerlo. Este último es el caso presente. El donante falleció antes de incumplirse el modo, por lo que no pudo ejercitar la acción y si pueden hacerlo sus herederos, como efectivamente han hecho.

Caducidad. El plazo para el ejercicio de esta acción no está determinado por el Código civil. La sentencia de 11 de marzo de 1988 parece mantener que es el plazo de un año, aunque no lo dice como fundamento del fallo y la de 23 de noviembre de 2004 dice que "es más defendible el plazo de cuatro años". Esta última afirma claramente que el dies a quo no es la escritura de donación, sino el conocimiento del incumplimiento del modo, lo cual es evidente, ya que en dicho momento se produce la actio nata. En todo caso, es un plazo de caducidad, como afirman las sentencias antes mencionadas.

En el caso presente no hay problema. El incumplimiento del modo no ha sido una desafectación de las fincas al fin público, sino que el incumplimiento propiamente dicho ha sido la venta a tercero, es decir, la consumación de aquella desafectación que tenía efectos administrativos puramente internos.

La venta y el ejercicio de la acción se han producido, ambos, en 1997 y, por tanto, el plazo de caducidad, tanto si se entiende que es de un año como si de cuatro, no ha transcurrido.

QUINTO

En consecuencia, asumiendo la instancia, debe estimarse la demanda, dando lugar a la revocación de la donación con la consiguiente devolución de los terrenos, resolviéndose la transmisión de los bienes a la Cooperativa, codemandada y sólo en el supuesto de que no pudiera hacerse por razones jurídicas (no puede obviarse que el modo constaba en el Registro de la Propiedad a efectos de tercero hipotecario) se devolvería el valor de los terrenos.

En cuanto a las costas, se aplicarán los artículos 523 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de D. Germán y en su nombre y en interés de la comunidad de herederos de su padre D. Pedro Jesús y de su tío D. Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 11 de noviembre de 2000, que CASAMOS y ANULAMOS.

Segundo

En su lugar, estimamos las demandas formuladas por la representación del mencionado recurrente y en interés de la comunidad hereditaria y, en consecuencia declaramos:

  1. - La revocación de la donación de fecha 5 de marzo de 1937 referida en autos 2º.- La resolución de la transmisión de parte de finca objeto de la donación a favor de la Cooperativa codemandada.

  2. - La restitución de la finca a la comunidad hereditaria demandante y recurrente.

  3. - Las rectificaciones que procedan en el Registro de la Propiedad practicadas en la finca NUM000 del de La Laguna.

  4. - Como subsidiario del anterior, si no es posible jurídicamente la restitución material de la finca, el valor económico de la misma al tiempo en que se haga efectivo el pago.

Tercero

En cuanto a las costas, se imponen las de primera instancia a las partes codemandadas. No se hace condena en costas de la segunda instancia. Tampoco en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas.

Cuarto

Devuélvase el depósito a la parte recurrente.

Quinto

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JUAN ANTONIO XIOL RÍOS; XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ; ANTONIO SALAS CARCELLER. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.