STS, 11 de Diciembre de 1995

Ponente:D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:703/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DONACION DE DROGA EN PRISION. En principio, la donación de droga a persona consumidora constituye una acción penalmente típica (vid. art. 344 C.P.). La jurisprudencia que ha declarado atípicas ciertas conductas de donación de pequeñas cantidades de droga o de consumo compartido entre personas adictas debe considerarse excepcional y de aplicación rigurosa, habida cuenta de la notoria importancia del bien jurídico protegido por este tipo penal y de la grave alarma social que siempre produce en el cuerpo social el consumo de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, por sus perniciosas consecuencias tanto individuales como colectivas. En el presente caso, nada se precisa acerca del grado de adicción del interno ni sobre su forma de consumir la droga , y la cantidad de droga aprehendida a la acusada es superior a la considerada propia de un ""consumo alto"" (0'400 gramos) y normalmente no podría consumirse de una sola vez, por lo que el interno no podría hacerlo a presencia de la acusada. Se absuelve. Se condena en la casaciòn por el fiscal."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que absolvió a Elisapor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte la acusada recurrida representada por el Procurador Sr. Periañez González.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante, instruyó sumario con el número 6 de 1.994 contra Elisay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 14 de enero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "La acusada Elisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 10'10 horas del día 13 de junio de 1.993, en el Centro Penitenciario de Alicante, al que había acudido con objeto de tener una comunicación "vis a vis" con su marido el interno Rodrigoadicto a la droga desde hace varios años, en un registro personal previo efectuado por una funcionaria del Centro, se le ocupó una bolsita conteniendo 695 miligramos de heroína que llevaba consigo escondida con el propósito de entregarla a su marido para su exclusivo consumo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:"Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Elisadel delito contra la salud pública de que se le acusa y declaramos de oficio las costas procesales.- Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo UNICO:

    Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 344 del Código Penal.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiocho de noviembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal ha formulado un único motivo de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante absolviendo a la acusada Elisadel delito contra la salud pública de que la misma venía acusada en esta causa. El cauce casacional elegido es el del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el mismo se denuncia "inaplicación el artículo 344 del Código penal", por cuanto "dados los hechos probados, los mismos son perfectamente tipificables en un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal".

Dice el Ministerio Fiscal, en apoyo de su recurso, que "de los hechos probados de la sentencia se infiere que la acusada iba a entregar a su marido una pequeña cantidad de heroína para consumo de este último durante una comunicación "vis a vis" en el Centro Penitenciario", y que "una reciente línea jurisprudencial, partiendo del hecho de que la donación es general es una modalidad típica, viene reduciendo la extensión del artículo 344 del Código Penal en aquellos supuestos en los que es posible excluir la tipicidad cuando el peligro que caracteriza la acción queda excluído, debiendo analizarse en cada caso si la conducta es la adecuada para producir los resultados que la Ley quiere evitar". Y, sobre esta base, sostiene el Ministerio Fiscal que, en el presente caso, "no nos encontramos en ninguna de la hipótesis que señala esta doctrina":

porque "la acción se encuentra localizada en un Centro Penitenciario, el cual dista mucho de ser el domicilio o ámbito de convivencia de dos personas"; "la cantidad aprehendida 0'695 grs., excede... del consumo diario y, por tanto, no podía ser consumida "inmediatamente"; "la sentencia no hace ninguna referencia a la condición de consumidora de la acusada... Se excluye pues cualquier tipo de consumo compartido"; y "la sentencia declara que el marido de la acusada era adicto a la heroína desde hacía varios años, pero en ningún caso señala que estuviera bajo el síndrome de abstinencia de forma tal que precisase un consumo inmediato,..".

SEGUNDO

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que existen casos especiales de "consumo compartido entre adictos", a los que se equiparan los supuestos de aportación de varios, asímismo adictos, para formar un fondo común con el fin de adquirir la sustancia que entre todos han de consumir, en los que, por la insignificancia de tal conducta se entiende que el hecho es impune como una modalidad de autoconsumo (v. ss. de 18 de diciembre de 1.992, 18 de octubre de 1.993 y 25 de noviembre de 1.994). Se requiere, en todo caso, para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, que las cantidades disponibles por los copartícipes no rebasen los límites de un consumo normal inmediato, y que no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los drogodependientes (v. ss. de 4 de febrero, 3 de junio y 2 de julio de 1.993); mas, al propio tiempo, ha declarado también esta Sala que "no han de abrirse nuevos portillos a la impunidad del autoconsumo", y que el hecho de "compartir" varias personas la droga que uno o varios de ellos aporten no impide que el que la proporciona sea considerado autor del delito previsto en el art. 344 del Código Penal (v. ss. de 23 de junio de 1.988, 19 de mayo de 1.989 y de 26 de noviembre de 1.994, entre otras).

TERCERO

De acuerdo con la anterior doctrina, procede la estimación del presente recurso por las siguientes razones: a) porque, en principio, la donación de droga a persona consumidora constituye una acción penalmente típica (vid. art. 344 C.P.); b) porque la jurisprudencia que ha declarado atípicas ciertas conductas de donación de pequeñas cantidades de droga o de consumo compartido entre personas adictas debe considerarse excepcional y de aplicación rigurosa (debiendo a tal fin examinarse cuidadosamente las circunstancias concurrentes en cada caso), habida cuenta de la notoria importancia del bien jurídico protegido por este tipo penal y de la grave alarma social que siempre produce en el cuerpo social el consumo de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, por sus perniciosas consecuencias tanto individuales como colectivas; c) porque en el presente caso, nada se precisa acerca del grado de adicción del interno ni sobre su forma de consumir la droga , y la cantidad de droga aprehendida a la acusada es superior a la considerada propia de un "consumo alto" (0'400 gramos) y normalmente no podría consumirse de una sola vez, por lo que el interno no podría hacerlo a presencia de la acusada; d) porque la cantidad de droga aprehendida -de cuyo grado de pureza nada se dice- permitía su distribución en dosis menores y, por consiguiente, su ulterior distribución a terceras personas; y e) porque, al tratarse de un interno en Centro Penitenciario, no cabe desconocer la posibilidad de asistencia médica y adecuado tratamiento, para el supuesto de que el propósito de la acusada fuera mitigar el sufrimiento que la adicción a la droga pudiera causar a su marido, al verse privado de ella. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 14 de enero de 1.995, en causa seguida a Elisa, por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante con el número 6 de 1.994 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delito contra la salud pública contra la acusada Elisa, hija de Jose Carlosy de Dolores, de 28 años de edad, natural y vecina de Murcia, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de enero de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

  1. HECHOS PROBADOS.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, hecha excepción del último inciso del mismo ("para su exclusivo consumo"), que debe suprimirse.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, susceptibles de causar grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 344 del Código Penal, por cuanto la donación de droga es un modo de facilitar el consumo de la misma.

SEGUNDO

De dicho delito es criminalmente responsable -en concepto de autora (art. 41.1º C. Penal)- la acusada, a la que le fue ocupada la droga en un registro personal cuando se disponía a tener una comunicación "vis a vis" con su marido, interno en el Centro Penitenciario de Alicante.

TERCERO

En la comisión de este delito, no es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO

Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a las personas criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 109 C. Penal).

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.

FALLO

Que condenamos a la acusada Elisacomo autora de un delito contra la salud pública -ya definido-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a multa de UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de diez días, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de estas penas, le será de abono a la acusada el tiempo que pudiera haber estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.