STS, 20 de Junio de 2008

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2008:4099
Número de Recurso144/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución20 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo que, con el número 144 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Encarnación Alonso León, en nombre y representación de la entidad Agrícola El Casón S.L., contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 24 de septiembre de 2004, por el que se impuso a la referida entidad Agrícola El Casón S.L. una multa de 305.000 € por la infracción tipificada en el artículo 116 b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación con los artículos 316 c) y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 68.400 €, habiendo comparecido, en calidad de demandada, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Procuradora Doña Encarnación Alonso León, en nombre y representación de la entidad mercantil Agrícola El Casón S.L., presentó, con fecha 25 de mayo de 2005, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros, de fecha 24 de septiembre de 2004, por la que se impuso a la referida entidad recurrente una multa de 305.000 €. por alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización y una indemnización de 68.400 € por daños causados al dominio público hidráulico, al que se adjuntaban, entre otros documentos, copia de la resolución sancionatoria.

SEGUNDO

Admitido a trámite el indicado recurso contencioso-administrativo, se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo, lo que efectuó con fecha 5 de octubre de 2005, por lo que se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado en la representación que le es propia y se ordenó entregar el expediente administrativo a la representación procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de treinta días, presentase escrito de demanda, si bien, con fecha 26 de octubre de 2005, solicitó que se completase el expediente con suspensión del plazo para formalizar la demanda, a lo que se accedió mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2005, y, una vez complementado, se hizo entrega de los antecedentes recibidos y se requirió a la representante procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de doce días que le restaba, formalizase la demanda, lo que efectuó con fecha 1 de marzo de 2006, aduciendo que la explotación agrícola de frutales se abastecía de las aguas provenientes del pozo existente en la finca con anterioridad al año 1986 y sólo cuando la entidad demandante tenía terminada la modernización de la finca, se presentó una denuncia por la puesta en riego de la misma, de manera que no era necesaria autorización para el uso del aprovechamiento de aguas porque era de titularidad privada, y, como tal, se encuentra inscrito el aprovechamiento en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 66 del Reglamento Hipotecario, sin que exista deber aluno de inscribir el pozo en el Registro de Aguas, por lo que en este caso sus propietarios optaron por mantener la titularidad de sus derechos privados en la misma forma sin más limitaciones que las derivadas de la aplicación de la Ley de Aguas de 1879, mientras que los artículos 407 y 408 del Código civil enumeran las aguas de dominio público y de dominio privado, y, entre éstas, el segundo de los preceptos citados incluye las aguas subterráneas que se hallen en los predios de dominio privado, mientras que los artículos 417 y 418 del mismo Código civil establecen que sólo el propietario de un predio u otras persona con su licencia pueden investigar en él aguas subterráneas y que las aguas alumbradas pertenecen al que las alumbró, y de aquí la contradictoria jurisprudencia acerca del significado "hallar" y "alumbrar", y el artículo 22 de la Ley de Aguas de 1879 atribuía la propiedad de las aguas subterráneas al que las hiciese surgir a la superficie del terreno, y, por consiguiente, al entrar en vigor la Ley de Aguas 29/1985, que no contiene disposición transitoria alguna en contrario, mantiene el régimen jurídico anterior, como se desprende del nº 2 de su Disposición Transitoria Tercera, con la salvedad de que, de no haber inscrito su derecho, no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas, pero, en cuanto propietario de las aguas, su titular puede disponer de ellas sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, conforme al artículo 348 del Código civil, y la valoración de los daños al dominio público hidráulico, efectuada por la Administración, no se ajustó a criterios objetivos, ciertos y comprobados, porque se parte de una asignación de todos los recursos hidráulicos de la cuenca, que ni siquiera para las aguas superficiales es verdad, pero menos aun para las subterráneas, en que se ignoran los aprovechamientos no declarados, deduciéndose la valoración de la ponderación de dos factores, cual son el importe no recaudado y el perjuicio causado a la comunidad regante, aunque el cálculo realizado es inaplicable al riego con aguas subterráneas porque no se encuentran incluidas en los aprovechamientos regulados sobre los que se recauda el canon de regulación, no existe comunidad de regantes ni se ha comunicado quiénes han sido los regantes perjudicados por los riegos efectuados, y así la Administración no reclama el daño al dominio público sino el originado a los componentes desconocidos de una supuesta colectividad regante, y, aunque es cierto que se ha regado una superficie de hortalizas, esto por sí mismo no es constitutivo de infracción, pues el artículo 316 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico tipifica como infracción el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización administrativa cuando sea precisa, lo que en este caso no lo es por tratarse de aguas alumbradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, y, además, la resolución impugnada es nula porque el expediente sancionador se abrió en virtud de decisión de un órgano manifiestamente incompetente, pues el expediente se incoó frente a la Agrupación Agrícola Perichán S.L., y cuando ésta acredita no ser la propietaria se dirige dicho expediente, mediante una simple diligencia, frente a Agrícola El Casón S.L., a pesar de que el artículo 10.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que la iniciación del expediente sancionador debe hacerse por el Organo competente para ello, por lo que, al no haber sido así, vicia de nulidad radical todo el expediente tramitado, terminando con la súplica de que se dicte sentencia declarando nula la resolución recurrida, con imposición de costas a la Administración, al mismo tiempo que se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y se refirieron los extremos sobre los que debía versar.

TERCERO

Mediante providencia de 7 de marzo de 2006, se acordó dar traslado de la demanda y del expediente al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 13 de junio de 2006, alegando que la entidad recurrente no ostenta la facultad de disfrutar real, válida y efectivamente de la titularidad sobre el aprovechamiento de aguas privadas que ella afirma, pues, aunque es cierto que en el expediente se admite la existencia de un pozo en la finca, el sondeo del que se usaron las aguas no es aquél sino que se practicó otro en otro punto y de características diferentes, mientras que los volúmenes de agua con derecho a utilización sólo pueden ser aquéllos objeto del aprovechamiento a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, y aunque aparece acreditada la existencia de un pozo por un sondeo realizado en torno al año 1981 en la finca, no puede identificarse que el aforo realizado en el año 1989 fuera efectuado en el mismo, y lo cierto es que, el 22 de octubre de 2003, la Guardería Fluvial del Organismo de Cuenca del Segura contrató la existencia de aprovechamiento de aguas subterráneas para regar cuarenta hectáreas de invernaderos procedente de un pozo sondeo no inscrito y sin la correspondiente autorización administrativa, ocasionándose daños al dominio público hidráulico estimados en volúmen equivalente a la dotación anual de 250 m3 por hectárea, esto es 100.800 m3, y lo que la Administración no ha tenido por cierto es que el pozo sondeo del cual han sido extraídas las aguas fuese el mismo e idéntico que el de otros pozos existentes en la finca ni que el aforo de las aguas efectivamente aprovechadas anteriormente fuese del pozo sondeo del que dimanan las aguas aprovechadas en el año 2003, por lo que el aprovechamiento efectuado no reúne las características objetivas imprescindibles para que le fuese de aplicación el régimen de tutela transitoria de titularidades particulares dominicales contemplado en la legislación de Aguas, y realmente se causó daño al dominio público hidráulico porque la totalidad de los recursos hidráulicos de la cuenca constituían reservas del Estado por aplicación del Decreto Ley 3/1986 y según el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura, de manera que cualquier recurso no asignado en la fecha de entrada en vigor de aquel Decreto Ley, excluía el aprovechamiento de cualesquiera volúmenes de agua cuya utilización no hallase amparo en el correspondiente título concesional o en la aplicación de las normas transitorias sobre preservación de derechos hidráulicos contenidos en la Ley de Aguas de 1985, y la determinación del volúmen indebido e ilegítimamente aprovechado, como su precio, se encuentran acreditados con el informe elaborado por la Comisaría de Aguas con fecha 8 de marzo de 2002, incorporado al expediente, estando el hecho tipificado como infracción porque la actividad sancionada lo constituye la derivación y aprovechamiento de aguas subterráneas a través de un pozo-sondeo no constando que éste existiese con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, y ello sin la correspondiente autorización, careciendo de relevancia lo alegado por la recurrente acerca de la falta de diligencia de incoación del expediente, pues lo cierto es que admite que se incoó frente a otra entidad que transmitió la finca a la recurrente, pero, además, al folio 62 del expediente, consta la diligencia de incoación, de fecha 3 de febrero de 2004, frente a Agrícola El Casón S.L., por lo que terminó con la súplica de que se desestimen íntegramente las pretensiones de la demandante, imponiéndole las costas del proceso.

CUARTO

Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 5 de septiembre de 2006, solamente la propuso la representación procesal de la entidad demandante, consistente en prueba de documentos para que se librase oficio a la Confederación Hidrográfica del Segura a fin de que aportase una serie de documentos e informes que, relacionados con el objeto del pleito, obraban en sus archivos, a la que se accedió por auto de fecha 17 de octubre de 2006, la que fue cumplimentada por la Confederación Hidrográfica del Segura con fecha 19 de diciembre de 2006, por lo que el 26 de enero de 2007, se declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba y se concedió a la representación procesal de la demandante el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 14 de febrero de 2007, alegando en síntesis que las aguas no era públicas sino privadas, que la valoración de daños se efectuó mediante consideraciones erróneas y ausentes de veracidad y que el hecho denunciado no está tipificado como infracción, al mismo tiempo que pidió que, para mejor proveer, se practicase la prueba documental que no se había practicado, por lo que seguidamente se confirió traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de diez días, presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 7 de marzo de 2007, en el que se remitió a lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda por no haberse acreditado el derecho de la entidad recurrente al aprovechamiento de las aguas subterráneas, y mediante providencia de 27 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2007, en que esta Sala lo suspendió y acordó la práctica de prueba pericial a realizar por un solo perito ingeniero de minas, para que, a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo, informase a esta Sala, una vez examinada la finca, denominada El Casón, situada en Hellín (Albacete), el sondeo para captación de aguas subterráneas en ella existente y la superficie regada, acerca de si dicho sondeo y el aprovechamiento de agua de la misma, dadas sus características, data de fecha anterior al año 1986, así como que se practicase la prueba documental propuesta por la demandante y no practicada, consistente en que se librase oficio a la Confederación Hidrográfica del Segura a fín de que aclare a esta Sala, en relación con el informe relativo a los daños al dominio público hidráulico, al que se refieren los documentos que por copia se le adjuntarán, recibidos de la propia Confederación y obrantes en la pieza de prueba, si el daño se causó al dominio público o a los titulares de aprovechamientos de aguas, y, en caso de ser a éstos últimos, se aporten los documentos que lo acrediten, y para que, a la vista del canon de regulación que se ha tenido en cuenta para el cálculo de los perjuicios, se informe si, para el establecimiento del canon anual, se considera la superficie regada con aguas subterráneas y en qué cantidad se ha fijado el canon por hectárea regada.

QUINTO

Con fecha 2 de julio de 2007, se recibió en esta Sala el informe recabado de la Confederación Hidrográfica del Segura, al que se adjuntaba una nota interior del Jefe del Area de Régimen de Usuarios del Area Jurídico Patrimonial, y con fecha 31 de julio de 2007 se recibió otro, al que se adjuntaba otro informe del Ingeniero Jefe del Servicio de Aguas Subterráneas, todos ellos con el contenido que obra unido a las actuaciones.

SEXTO

Designado el perito, compareció a aceptar el cargo, lo que tuvo lugar el 24 de octubre de 2007, quien pidió ampliación del plazo para emitir su dictamen, que le fue concedido, por lo que se señaló para el día 9 de enero de 2008 a fin de proceder a la ratificación del informe y contestar a las preguntas y aclaraciones que las partes pudiesen realizar al perito, y así se hizo, quedando el dictamen unido a los autos así como el vídeo del acto de ratificación, por lo que, con fecha 16 de enero de 2008, se pusieron de manifiesto a las representaciones de las partes comparecidas todas la pruebas practicadas para mejor proveer con el fín de que, en el plazo de tres días, alegasen lo que a su derecho conviniese, lo que hizo la representación procesal de la demandante con fecha 29 de enero de 2008, alegando, entre otras razones, que la valoración de los daños al dominio público se había efectuado con base en una proposición del Comisario de Aguas, sin que la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica hubiese establecido los criterios para ello, como exige el artículo 28 j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de junio, ni tampoco de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, dado que el Ministerio no había establecido los criterio técnicos para su valoración, y que de la prueba pericial practicada se deducía que el sondeo denunciado es anterior a 1986, con el que se daba riego a la finca antes de esa fecha.

SEPTIMO

El Abogado del Estado, con fecha 5 de febrero de 2008, alegó que de la prueba pericial se deduce que el pozo se perforó y pasó de tener 78 metros a 115 metros, lo que se efectuó, sin las exigibles autorizaciones, entre los años 1986 y 1989, y que en la cuenca del Segura todos los recursos se encuentran asignados, por lo que las extracciones no autorizadas se realizan a costa del resto de los usuarios o contra la reserva del Estado, y el perjuicio ha sido calculado atendiendo al lucro cesante de acuerdo con el informe de 8 de marzo de 2002 que obra en el expediente, resultando especialmente significativa la vinculación entre aguas superficiales y subterráneas en el acuífero donde el sondeo en cuestión capta las aguas.

OCTAVO

Evacuadas las alegaciones a las pruebas practicadas como diligencias finales, se fijó el día 3 de junio de 2008 para votación y fallo, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad recurrente centra su impugnación del acuerdo sancionador del Consejo de Ministros en los siguientes motivos: 1º El defecto de procedimiento al no existir una resolución dirigiéndolo frente a la entidad recurrente; 2º La falta de tipicidad por ser el agua utilizada de titularidad privada y no haber comunidad de regantes perjudicada por el uso de la misma; 3º El carácter privativo de las aguas, alumbradas en el predio propiedad de la recurrente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, dado el alcance de sus Disposiciones Transitorias, y 4º La incorrecta valoración de los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico, dado que se ha practicado en virtud de unos criterios señalados en un informe del Comisario de Aguas, que data de 8 de marzo de 2002, debido a que ni el Ministerio competente ni la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura habían fijado unos criterios para valorarlos.

SEGUNDO

De los hechos alegados por ambas partes y de la prueba propuesta y practicada han quedado probados los siguientes:

  1. A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/1986, de 30 de diciembre, sobre medidas urgentes para la Ordenación de aprovechamientos hidráulicos en la cuenca del Segura, todos los potenciales recursos de las aguas subterráneas y superficiales de la cuenca se encontraban reservados en favor del Estado, incluso el posible remanente de aguas procedentes de la distribución de caudales prevista por el Decreto de 25 de abril de 1953 y las aguas residuales que todavía no hubiesen sido objeto de concesión (artículo 1º ), reserva que ha sido mantenida en el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio (artículo 12 ), por lo que no existen en la actualidad ni cuando sucedieron los hechos, ahora enjuiciados, en la cuenca del Segura recursos de aguas superficiales o subterráneas que no se encuentren asignados, de manera que cualquier extracción que se realice de esos recursos, sin derecho legal alguno que la ampare, se efectúa a costa del resto de los usuarios con derechos al aprovechamiento de aguas o bien contra la reserva a favor del Estado.

  2. El expediente administrativo, que finalizó con el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, se incoó frente a la entidad Agrupación Agrícola Perichan S.L., y cuando se acreditó en el mismo la transmisión de la titularidad sobre la finca en favor de Agrícola El Casón S.L. el expediente se dirigió, con fecha 5 de diciembre de 2003, frente a esta entidad, según consta por diligencia, de fecha 3 de febrero de 2004, al folio 62 del expediente administrativo.

  3. La valoración de los daños causados al dominio público hidráulico, a efectos de tipificar la infracción y cuantificar la multa y la indemnización al dominio público hidráulico, se efectuó con arreglo a un informe del Comisario de Aguas de fecha 8 de marzo de 2002, dado que en aquellas fechas ni la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura ni el Ministerio de Medio Ambiente habían establecido unos criterios generales para su determinación, lo que efectuó la primera en su sesión celebrada el día 8 de marzo de 2006 (Boletín Oficial de la Provincia de Albacete nº 43 de 17 de abril de 2006) y el segundo mediante Orden ministerial 85/2008, de 16 de enero (B.O.E. nº 25 de 29 de enero de 2008).

  4. Del informe pericial emitido en el proceso por el doctor ingeniero de minas Don Fernando Bodega Barahona se deduce que la antigüedad del pozo sondeo, a que se contrae el presente juicio, es anterior a 1986 y con gran probabilidad la reperforación inicial se llevó a cabo antes de 1981, y entre esa puesta en actividad y 1989, sin que sea posible mayor precisión, el citado pozo-sondeo en reprofundizó de 78 a 115 metros, perdiendo su diámetro de 250 mm. a 200 mm., pérdida de diámetro que es económicamente preferible a la ejecución de un nuevo sondeo desde la superficie.

  5. El Servicio de Aguas Subterráneas del Area del Dominio Público Hidráulico del Organismo de cuenca emitió un informe con fecha 6 de abril de 2004, que se recoge y transcribe en el antecedente décimo del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, en el que se pone de relieve la existencia de un pozo en la finca antes de 1986 y que el sondeo actual no puede ser confundido con ningún pozo existente en la finca con anterioridad ni puede amparar el ejercicio que se dispusiera sobre el mismo (sic) para su extracción actual en otro punto y en condiciones de profundidad y diámetro distintos, reconociendo que, aunque se ha acreditado la existencia de un sondeo realizado en torno al año 1981 en la finca, no puede identificarse que fuese el existente en 1989, pues la anterior propietaria de la finca manifestó en 1988 que no había explotación alguna en 4 km. alrededor con motivo de la solicitud de un aprovechamiento de 3.000 m3/año de aguas subterráneas para usos domésticos y, con independencia de la explotación que, con carácter anterior o posterior a dicha fecha, se haya producido en la finca, no se admitió en el indicado informe derecho alguno de naturaleza privada derivado de la explotación del sondeo actual a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 en los términos y condiciones que hoy se ejercen y han sido denunciados, derechos que no fueron declarados por su propietario en los quince años que ha estado abierto el plazo para ello.

TERCERO

De lo expuesto se deduce que no existe la pretendida nulidad por ausencia de la diligencia de apertura del procedimiento sancionador por cuanto tanto su incoación como la sustanciación de aquél han respetado lo establecido con carácter general en la Ley 30/1992, sobre procedimiento administrativo común, y concretamente lo establecido en los artículos 134 a 138 de esta Ley.

Dirigido inicialmente el procedimiento frente a la anterior titular de la finca regada, una vez que se conoció el cambio de titularidad, se entendieron todas las actuaciones con la nueva propietaria, quien ha disfrutado de todas las garantías de contradicción y prueba durante su sustanciación, de modo que no ha existido indefensión alguna para la entidad demandante, que invoca una supuesta falta de competencia del órgano que acordó la incoación de aquél, que no fue otro que el Comisario de Aguas por delegación expresa del Presidente del Organismo de cuenca.

CUARTO

Tampoco cabe escudarse en la inexistencia de una comunidad de regantes a la que perjudique el indebido aprovechamiento de las aguas, porque, como hemos declarado probado, todas las aguas no concedidas de la cuenca están reservadas para el Estado, primero por así haberlo establecido el Real Decreto Ley 3/1986, de 30 de diciembre, y después el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, de manera que ni al tiempo de ocurrir los hechos ni después existen aguas superficiales o subterráneas en la cuenca del Segura que no se encuentren asignadas, y por consiguiente, las detracciones indebidas se realizan a costa de los demás usuarios o en detrimento de la reserva a favor del Estado.

QUINTO

A diferente consecuencia hemos de llegar respecto de la de tipicidad de la conducta de la entidad sancionada, derivada de la titularidad de las aguas y de la falta de autorización administrativa para su uso.

La existencia de sondeos en la finca con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, obligó a la Administración a practicar una serie de pruebas, que le llevaron a la conclusión de que tales sondeos no puede identificarse con el que proporcionaba el agua para el riego durante el año 1989, lo que deduce, entre otras razones, de que en el año 1988 la anterior propietaria, con motivo de la solicitud de un aprovechamiento de 3.000 m3/año de aguas subterráneos para usos domésticos, manifestó que no había explotación alguna en 4 kms. alrededor.

Ante las dudas acerca de la fecha de los sondeos y debido a la trascendencia que este dato tiene si los mismos se hubiesen efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley de Aguas de 1985, como sostiene la representación procesal de la entidad sancionada y demandante, esta Sala acordó practicar una prueba pericial, que ha dado como resultado el recogido en el apartado 4º del precedente fundamento jurídico segundo, en el que, como hemos señalado, después de un detenido examen de la documentación y del pozo existente, se llega a la conclusión de que la antigüedad del pozo-sondeo es anterior a 1986, si bien confirma también la existencia de una perforación inicial antes de 1981 y de una reprofundización de 78 a 115 metros efectuada entre esta fecha y el año 1989.

Resulta, por tanto, una incógnita si esa reprofundización para obtener un mayor caudal se efectuó antes o después de la entrada en vigor de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, que lo fue el día 1 de enero de 1986, pero consideramos una carga de la Administración, que ha ejercido su potestad sancionadora, demostrar que se llevó a cabo con posterioridad a esta fecha, pues, de ser anterior, la actuación quedaría amparada por lo establecido concordadamente en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley de Aguas, según las que, transcurrido el plazo de tres años sin haber inscrito en el Registro de Aguas el aprovechamiento temporal de aguas privadas procedentes de pozos, los interesados mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora si bien no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

Esa titularidad no es otra que la reconocida en el artículo 408.3º del Código civil, según el cual son de dominio privado las aguas subterráneas que se hallen en predios de dominio privado, aunque el incremento de los caudales totales utilizados así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirían la oportuna concesión que ampare la titularidad de la explotación, pero es precisamente la falta de prueba o de justificación, relativa a la fecha de la reprofundidación del pozo para la obtención de mayor caudal, lo que impide saber si se había realizado antes del día 1 de enero de 1986, en cuyo caso no habría infracción alguna porque el propietario, de acuerdo con los artículos 417 y 418 del Código civil y 22 de la Ley de Aguas de 1879, estaba facultado para alumbrar aguas subterráneas en su predio, o, por el contrario, se hizo con posterioridad a esa fecha, en cuyo caso era precisa la oportuna concesión conforme a la citada Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29/1985, recogida en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, vigente cuando se denunciaron los hechos enjuiciados el día 22 de octubre de 2003.

SEXTO

Somos conscientes de la dificultad para la Administración de demostrar, ante una actuación clandestina, la fecha o momento en que se efectuó una reperforación con el fin de aumentar el caudal de aguas subterráneas, pero, ante el uso de la potestad sancionadora, no es posible aplicar en su beneficio el favor probationis, recogido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, sino que, por el contrario, es a la Administración a quien incumbe demostrar que los hechos son constitutivos del tipo infractor aplicado y en este caso que el caudal, que venía aprovechando la entidad sancionada, se alumbró con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas 29/1985, pues, ante la duda razonable de que se hubiese realizado la perforación en fecha anterior al 1 de enero de 1986, hemos de inclinarnos a favor de la tesis de aquélla, quien sostiene que se efectuó antes de esta fecha, circunstancia que no hemos conseguido esclarecer plenamente con la práctica de la prueba pericial, que, sin embargo, ha dejado claro que se practicó una perforación antes del año 1981 y que la reperforación pudo hacerse entre esta fecha y el año 1989.

Como consecuencia del derecho de los titulares de la predios a mantener la titularidad de las aguas alumbradas en la forma en que las tuviesen con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley de Aguas (Disposiciones Transitorias segunda y tercera ), entiende esta Sala que la forma más eficaz de evitar actuaciones furtivas encaminadas al alumbramiento de caudales o a su incremento, dado que la propia ley no ha exigido con carácter imperativo y bajo la sanción de pérdida del derecho la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, es o bien que se establezca, en virtud de la correspondiente reforma del texto legal, la necesidad de la inscripción, durante un plazo preclusivo, en dicho Catálogo con la consiguiente pérdida del derecho de no practicarse aquélla, o bien que se efectúe por la Administración un exhaustivo inventario de los sondeos existentes con sus características para evitar que, de forma subrepticia, se intente hacer pasar como anteriores al 1 de enero de 1986 aquéllos que no lo son.

SEPTIMO

No es en el caso enjuiciado la única razón para estimar la acción ejercitada la expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, aunque resulte decisiva por no ser posible conocer la fecha del alumbramiento del caudal subterráneo aprovechado, sino que hay otra que esgrime también la representación procesal de la entidad demandante, relacionada con la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico.

La Administración ha realizado tal valoración a partir de un informe emitido el 8 de marzo de 2002 por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, pues, según la propia Administración reconoce, hasta el día 8 de marzo de 2006 (Boletín Oficial de la Provincia de Albacete nº 43 de fecha 17 de abril de 2006) la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura no había cumplido el deber, que le impone el artículo 28 j) del mencionado Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ), de aprobar unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico de acuerdo con el artículo 118 del propio Texto Refundido, y el Ministerio de Medio Ambiente, a pesar de lo dispuesto en el artículo 326.1 del Reglamento del Domino Público Hidráulico, no había establecido unos criterios técnicos para su determinación hasta la promulgación de la Orden 85/2008, de 16 de enero (B.O.E. núm. 25, de 29 de enero de 2008).

En consecuencia, nos encontramos ante una valoración de posibles daños causados al dominio público hidráulico efectuada siguiendo unos criterios que no habían sido fijados por los únicos órganos de la Administración competentes para establecerlos, cual son la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura y el Ministerio de Medio Ambiente.

Como sagazmente apunta la representación procesal de la entidad demandante al hacer la crítica del informe del Comisario de Aguas, entre los valores que se recogen a fin de ponderar el menoscabo producido en el dominio público, se contienen redondeos al alza poco acordes con el rigor que debe presidir la fijación de unos criterios para determinar unos daños y perjuicios, que, además de tener que ser reparados, van a constituir una concreta clase de infracción con la consiguiente sanción, razones estas que, unidas a las anteriores, nos llevan a estimar la acción impugnatoria ejercitada y a anular, por ser contrario a derecho, el acuerdo sancionador del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 24 de septiembre de 2004, por el que se impuso a la entidad Agrícola El Casón S.L. una multa de 305.000 euros y una indemnización al dominio público hidráulico de 68.400 euros.

OCTAVO

Aunque el recurso contencioso-administrativo es estimable, no existen méritos para imponer a una de las partes las costas procesales causadas, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos citados y los artículos 31 a 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Encarnación Alonso León, en nombre y representación de la entidad Agrícola El Casón S.L., contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 24 de septiembre de 2004, por el que se impuso a la entidad Agrícola El Casón S.L. una sanción de multa de 305.000 euros y la obligación de indemnizar al dominio público hidráulico en 68.400 euros, resolución esta que anulamos por no ser ajustada a derecho, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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