STS, 20 de Junio de 2007

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2007:4615
Número de Recurso11266/2004
Fecha de Resolución20 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 11266/04, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jaime Gafas Pacheco en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sección 3ª, en el recurso núm. 904/00 interpuesto por la entidad Cable y Televisión de Andalucía, SA. en el que se impugna el Acuerdo de 28 de abril de 2000 del Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que aprueba la Ordenanza Municipal Reguladora del uso del subsuelo del dominio público local por empresas suministradoras. Ha sido parte recurrida la entidad Cable Europa S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 904/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar el presente recurso deducido contra la Ordenanza Municipal Reguladora del uso del subsuelo del dominio público local por empresas suministradoras, aprobada por Acuerdo de 28 de abril de 2000 del Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y en su consecuencia anulamos los arts. 2b, 4 y 11 ".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 28 de diciembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la entidad mercantil Cableuropa S.A.U. formalizó, con fecha 7 de abril de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO

Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el 13 de junio de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera interpone el recurso de casación núm. 11266/04, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª, en el recurso núm. 904/00 deducido por la entidad Cable y Televisión de Andalucía, SA. en el que impugnaba el Acuerdo de 28 de abril de 2000 del Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que aprueba la Ordenanza Municipal Reguladora del uso del subsuelo del dominio público local por empresas suministradoras. Resuelve la Sala anular los arts. 2b, 4 y 11 de la Ordenanza Municipal Reguladora del uso del subsuelo del dominio público local por empresas suministradoras.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en los SEGUNDO y TERCERO recoge los alegatos y contraalegatos de demandante y administración demandada.

Ya en el CUARTO declara "La prestación de los servicios de telecomunicaciones ha pasado de ser un servicio público prestado en régimen de monopolio, a distinguirse distintos tipos de servicios cuya prestación se realiza por los particulares en régimen de concurrencia. Tal transformación se ha realizado y realiza de forma progresiva e implica un gran cambio legislativo de normas de distinto rango. La desaparición del servicio público de telecomunicaciones, entre otras consecuencias, ha dado lugar a un protagonismo de la administración municipal que interviene en la regulación de la prestación de esos servicios por las entidades privadas en la medida que incide sobre sus competencias o bienes.

La Ordenanza impugnada lleva a cabo esa regulación. Pero parte de un presupuesto; que las obras, construcciones e instalaciones que realizan los prestadores de servicios en el subsuelo de dominio público municipal son también parte del dominio público.

Pero no todo bien mueble o inmueble unido al vuelo, suelo o subsuelo del dominio público municipal forma parte de éste, máxime cuando no se trata de bienes sin dueño conocido sino que existe quien ostenta un título (concesión o autorización) para construir y explotar el bien. Por otra parte la administración, en este caso el Ayuntamiento, puede ejercer las potestades que le otorga el ordenamiento para la defensa del interés general en la de existencia y conservación del dominio público.

Concretamente, el art. 4 de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de bases de régimen local señala que: «1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponde en todo caso a los Municipios, las Provincias y las Islas: d) las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes».

El art. 82 de la misma Ley regula las prerrogativas de recuperación de oficio y la de deslinde, que, dice, se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de montes. En los arts. 44 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, pormenoriza las potestades de investigación, deslinde y recuperación.

El ejercicio de estas potestades está sujeto a un procedimiento administrativo como recogen los arts. 44 y siguientes del citado Reglamento . Como todo procedimiento administrativo, una de sus finalidades principales es permitir la intervención de los interesados. En este caso la administración ha obviado el procedimiento y cualquier actuación para hacer saber a los titulares de las obras e instalaciones subterránea que han ingresado en el dominio público local. Sin embargo publica una Ordenanza regulando tales obras e instalaciones.

No puede admitirse la tesis de la administración de que la Ordenanza impugnada se limita a declarar bienes que ya pertenecen al dominio público local porque la administración habría realizado la incorporación prescindiendo del procedimiento legalmente establecido en cuyo caso tal actuación sería nula, art. 62 LRJPAC .

Al no constar la previa incorporación al dominio público municipal de los bienes referidos, la Ordenanza en los preceptos impugnados declara el demanio municipal "ex novo" sobre bienes que hasta ese mismo momento tienen un titular, quien se estaría viendo privado de bienes por una norma con valor reglamentario que al incidir sobre la propiedad choca frontalmente con el art. 33.3 CE por lo que es nula de pleno derecho, art. 62.2 LRJ-PAC .

La conclusión es declarar la nulidad de los preceptos impugnados porque se refieren y disponen de bienes como si fueran de dominio público sin que hasta entonces conste su incorporación al dominio público municipal".

SEGUNDO

Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1.c) LJCA invocando incongruencia con lesión del art. 33.1. CE .

Aduce que la sentencia ha obviado del art. 2 .b) la referencia al inciso "unidos de forma permanente al terreno" por lo que ha alterado sustancialmente los términos del debate que queda viciado de inicio. Menciona en su apoyo el art. 334.3 C. Civil y el contenido de la STS de 26 de abril de 2004 respecto a la incongruencia. Objeta el motivo la parte recurrida. Sostiene que de la lectura de la sentencia se muestra la inconsistencia de la argumentación y que la Sala resolvió conforme a los planteamientos efectuados.

El segundo motivo asimismo esgrime incongruencia pero aquí por resolver sobre la base de un supuesto planteamiento de las partes que no se corresponde con lo actuado en el procedimiento. Razona que la Sala hizo uso para resolver del art. 44 y siguiente del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, RBCL, relativo a las potestades de investigación y recuperación de bienes sin que fuese aducido por las partes ni sometido a debate por lo que se ha producido indefensión al no poder alegar sobre el mismo.

También este segundo motivo es rechazado por la parte recurrida. Sostiene que las afirmaciones "obiter dicta" no pueden alterar los términos del debate así como que la sentencia no incurre en incongruencia por cuanto los preceptos anulados lo fueron con base en diversos vicios de ilegalidad.

Un tercer motivo, apoyado en el art. 88.1. d) LJCA, aduce infracción de los arts. 353 y 358 del C. Civil y concordantes así como de jurisprudencia que los desarrolla SSTS de 9 de marzo de 1998, 2 de enero de 1992, 11 de octubre de 1979, 24 de marzo de 1992 . Tras prolijas argumentaciones, idénticas en un todo al contenido de la contestación de la demanda, recalca que el requisito de la unión permanente es el que determina la incorporación de la instalación realizada al inmueble por lo que defiende que todo elemento artificial unido de forma permanente al subsuelo de dominio público municipal se integra en el mismo. Rebate los argumentos de la demanda.

Aduce la parte recurrida que el Ayuntamiento reitera los argumentos vertidos en instancia sin critica alguna a la sentencia objeto de recurso por lo que debería desestimarse el motivo. No obstante adiciona la improcedencia de la aplicación del Código Civil en el sentido pretendido por cuanto su regulación como un servicio público se encuentra en la Ley General de Telecomunicaciones sin que una Corporación Local pueda sujetar tales bienes a una suerte de reversión. Termina su prolija argumentación exponiendo que la antedicha tesis ha sido corroborada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en numerosas ocasiones.

Finalmente un cuarto motivo, asimismo con apoyo en el art. 88.1.d) LJCA . Aduce infracción del art. 30.1. de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas. Subraya el carácter inalienable del dominio público por lo que en relación con las tesis antes expuestas remacha la integración en el dominio público municipal de los elementos artificiales unidos de forma permanente al suelo.

También este motivo es objetado. Destaca que la Corporación parte de una premisa errónea por lo que tampoco el principio invocado es aplicable.

TERCERO

Primer y segundo motivo invocan incongruencia de la sentencia por lo que vamos a examinarlos conjuntamente.

En aras a su delimitación resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso. Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006, 22 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 199, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

  4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

CUARTO

La cuestión sometida a debate es si resultan acordes con el ordenamiento jurídico aquellos preceptos de la Ordenanza impugnada de los que resulta que las obras, construcciones e instalaciones realizadas por los operadores de telecomunicaciones pasen a ser desde el momento de su terminación propiedad de la Corporación municipal. En concreto los artículos 2 b), 4 y 11 al proceder a integrar -sin perjuicio de su utilización por los interesados en virtud del título otorgado- como subsuelo de dominio público municipal las instalaciones y construcciones fijas que no puedan separarse del mismo, sin perjuicio de su régimen de financiación y uso, incluyendo las canalizaciones subterráneas destinadas al tendido en su interior de cables y/u otros elementos de transporte de cualquier naturaleza, las arquetas de registro y demás instalaciones permanentes que sirvan para acceder a las referidas canalizaciones.

Insiste el demandante en que los arts. 33, 53 y 132 de la Constitución imponen una reserva de ley en relación con el régimen jurídico de la propiedad privada y del dominio público por lo que la potestad reglamentaria de los Entes locales para elaborar Ordenanzas, art. 4.1.a) LBRL no puede contravenir las Leyes que, en el ámbito del dominio público local, se encuentra en la BRL y en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido Régimen Local, TRRL, so pena de incurrir en la nulidad contemplada en el art. 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

Realiza luego amplias disquisiciones sobre el contenido del art. 361 del Código Civil relativo a la accesión cuya adquisición automático niega al tiempo que ofrece una amplia perspectiva desde la legislación de telecomunicaciones en el redactado anterior a la vigente Ley General de Telecomunicaciones pues el art. 1 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable lo reputaba servicio público por lo que, en todo caso, una vez extinguido el servicio concesional revertía a la Administración del estado que había otorgado la concesión. Adiciona que tras la despublificación del servicio público, art. 2 Ley 11/98, de 24 de abril, LGT, no parece razonable que si no revierten los bienes a la administración que otorgó los títulos habilitantes para la prestación del servicio, sino que queda en la órbita patrimonial de aquellos operadores, pueda una Corporación Local, sin título alguno sobre la materia, sujetar tales bienes a una nueva suerte de reversión. Subraya la existencia de Resoluciones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones acerca de la titularidad privada de la infraestructuras para la prestación del servicio. Concluye que tampoco pueden ser calificadas las canalizaciones como bienes de servicio público conforme al art. 74 del TRRL en relación con el art. 10 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, RBEL .

Tales argumentos fueron rebatidos por la Corporación Local invocando el contenido de la STS de 20 de marzo de 2001 respecto a las competencias locales en el ámbito de las telecomunicaciones independientemente de la estatal asignada en el art. 149.1.21 CE así como el manifestado en el mismo contorno en la STS de 24 de enero de 2000 y en la STS de 18 de junio de 2001 . Invoca luego el contenido de los arts. 333, 334 y 350 C. Civil para defender la incorporación de las canalizaciones al dominio público destacando la inalineabilidad de su carácter.

Tras lo relatado y llevando la doctrina expresada en el fundamento precedente al supuesto de autos debe aceptarse el alegato de la recurrente que atribuye a la sentencia incongruencia.

Tiene razón la Corporación recurrente cuando sostiene en su segundo motivo que la Sala de instancia resuelve declarar la nulidad de los preceptos impugnados sin que conste su incorporación al dominio público municipal sobre la base del ejercicio de la prerrogativas de recuperación de oficio y de deslinde a que se refiere la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. La citada fundamentación se constata que no fue ejercitada por la demandante ni tampoco se apoyó en la misma la Corporación municipal para sostener la viabilidad de la Ordenanza.

Se trata de un razonamiento (la recuperación de oficio) con base en un argumento introducido "ex novo" por la Sala de instancia sin hacer uso de las exigencias del art. 65.2 LJCA a fin de garantizar el principio de contradicción entre las partes y que, por ende, vulnera el art. 33 LJCA que obliga a resolver conforme a los términos planteados en el debate.

La prosperabilidad del segundo motivo al aceptarse la incongruencia esgrimida hace innecesario el examen del resto colocando a este Tribunal, conforme al art. 95.2 . en sus apartados c) y d) en la situación de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate y a los que ya hemos hecho mención.

QUINTO

En nuestra sentencia de 4 de mayo de 2005, recurso de casación 1166/2003, señalábamos que "no solo en la STS 24 de enero de 2000, respecto canalizaciones de telefonía en red, sino también en la más recientes de 18 de junio de 2001 y de 15 de diciembre de 2003, en relación a instalaciones de telefonía móvil cuyos principios esenciales son plenamente aplicables a las instalaciones de telefonía en red por cable, se recalca que el artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (arts. 137 y 140 CE )". Se recalcaba que en la precitada STS de 18 de junio de 2001

, ya afirmó este Tribunal que "que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales".

La doctrina sentada en las sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 se acentúa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2003 al afirmar "que el sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.

La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la «gestión de sus intereses» (artículos 137 y 140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988 ).

Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87 y 43 y siguientes LGT/98 ).

Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo ) y en la nueva regulación estatal (LGT/98). Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones".

A lo vertido en las sentencias anteriores debe adicionarse que tras la promulgación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Ley General de Telecomunicaciones, LGT/2003 a consecuencia de la nueva regulación comunitaria, las telecomunicaciones se reputan servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia cuya explotación se sujeta a las condiciones establecidas en la citada Ley y en su normativa de desarrollo. Se abandona, pues, el régimen de concesión inherente a un servicio público. Sobre tal base se encuentra debidamente regulado en la LGT/2003 el derecho de ocupación del dominio público, art. 26, así como la normativa aplicable a la ocupación del dominio público, art. 28 .

La Disposición Adicional Décima de la citada LGT/2003 en su disposición adicional décima declaró plenamente liberalizada la prestación del servicio de difusión de televisión por cable que dejaba de ser servicio público, aunque la disposición transitoria décima aplazase su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009 . Recordemos que la liberalización de las telecomunicaciones por cable se había producido ya con ocasión de la LGT/1998 que derogó la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las telecomunicaciones por cable.

Y en fecha más reciente (SSTS de 26 de septiembre de 2006, recurso de casación 4783/2003, de 26 de septiembre de 2006, recurso de casación 6540/2004 12 de diciembre de 2006, recurso de casación 2995/2004, 12 de abril de 2007, recurso de casación 5365/2004 ), respecto a un problema competencial estatal y autonómico, en materia de regulación de las canalizaciones e infraestructuras de radiodifusión sonora, televisión, telefonía básica y otros servicios por cable en los edificios, se ha insistido en que el sector dominante en la materia es el de las telecomunicaciones cuya competencia es exclusiva del Estado.

SEXTO

Sentado el marco regulador de las telecomunicaciones ninguna duda ofrece la existencia del reconocimiento de la competencia municipal en el ámbito que incida en el urbanismo y en el medio ambiente.

Mas el hecho de que las canalizaciones reputadas infraestructura general común discurran por el dominio público municipal no otorga a los Ayuntamientos competencia para atribuirse la propiedad de las canalizaciones construidas por los titulares de la actividad al amparo de la pertinente autorización estatal. Su regulación dimana del título concesional habilitante obtenido mediante el correspondiente concurso bajo el sistema no liberalizado que lo califica de servicio público, Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, o el, actualmente vigente, logrado mediante la pertinente autorización administrativa en un sistema que lo califica de interés general y se presta en régimen de libre competencia, conforme al art. 2 LGT/2003 .

Y ello obliga a tener en cuenta el artículo 24 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, que al regular los bienes afectos al servicio que presta el operador de cable dice: "Todos los equipos, aparatos, dispositivos, estaciones, sistemas, redes e infraestructuras necesarios para la prestación del servicio quedarán afectos al mismo y se detallarán en documentos separados que se adjuntarán al documento concesional. (...)

El pliego de cláusulas de explotación del servicio determinará el destino de los bienes afectados para el caso de extinción de la concesión, de acuerdo con la legislación de contratos de las Administraciones Públicas". Nada establece la LGT/2003 más la despublificación del servicio por el Estado no habilita a un ente local a incorporar las infraestructuras que soportaban el servicio a su demanio.

Es obvia asimismo la potestad reglamentaria municipal mas ceñida a los estrictos ámbitos de su competencia. Y, sin género de dudas, carece de atribuciones para adicionar nuevos bienes que constituyan dominio publico respecto de los enumerados en el art. 5 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que expresamente declara que, además de los allí comprendidos, ostentarán tal naturaleza aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

Ha de añadirse que, ciertamente, la antedicha Ley no había sido promulgada al tiempo de dictarse la Ordenanza controvertida, mas constituye un refuerzo interpretativo aunque, por otro lado, la propia Constitución en su art. 132 estatuye que el régimen jurídico de los bienes de dominio público se regulará por ley . Regulación que si hace la Ley de Bases de Régimen Local en sus arts. 79 a 83, incluyendo como bienes de dominio público a los destinados a un uso o servicio público, situación en la que no puede incardinarse las controvertidas canalizaciones y arquetas.

SEPTIMO

Todo lo hasta ahora vertido acredita la inaplicabilidad a las canalizaciones y arquetas tantas veces citadas del precepto del Código Civil relativo a que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, art. 350 por cuanto nos movemos en el ámbito de las concesiones administrativas, bajo la LGT 1998, y de las autorizaciones administrativas bajo la LGT 2003.

Y tiene razón la demandante, frente a la tesis de la administración, de la inaplicabilidad de la accesión, art. 334 Código Civil, en el ámbito del dominio público, al menos con el carácter automático que pretende la Corporación Local.

No resulta extrapolable como principio general respecto a la pretendida accesión inmueble de las canalizaciones la doctrina sentada en las sentencias invocadas por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera referido a supuestos muy específicos absolutamente alejados de las particularidades inherentes a las canalizaciones controvertidas y cuyas citas por la administración no se efectúan en el contexto en que fueron realizadas.

Así la STS de 9 de marzo de 1998, recurso de apelación 3727/1990 sobre obras realizadas en un espacio portuario ganando terreno al mar se refiere a una liquidación por una tasa de licencia de obras de acondicionamiento del muelle sin que estuviera en controversia la aplicación de la accesión.

Tampoco la STS de 30 de mayo de 1997, recurso de apelación 12737/1991 respecto a un requerimiento de legalización de obras sin licencia de una empresa situada en una zona portuaria. Ciertamente en la Sentencia se hace mención a las anteriores sentencias de 25 de febrero de 1992 y 7 de febrero de 1995 respecto a los terrenos ganados al mar por obras que por accesión artificial pasan a integrarse en la zona marítimo terrestre mas tal aserto lo es para distinguir la competencia estatal, para construir el puerto en sí, y la competencia municipal, para regular los actos de edificación y uso del suelo, incluso en los terrenos ganados al mar.

Se esgrime también la STS de 2 de enero de 1992, recurso de apelación 3143/1990 mas la misma se refiere al no otorgamiento de una licencia para la construcción de una nave industrial en suelo comunal constituyendo justamente una conjetura la referencia a una eventual accesión a favor de la administración por la hipotética construcción.

La STS 11 de octubre de 1979, se refiere a la construcción de un depósito presa en terrenos de propiedad municipal tras la convocatoria de una subasta. Analiza el contrato anulado y el reformado para luego declarar que procede una indemnización para que no se produzca un enriquecimiento injusto ante una situación fáctica irreversible como la allí examinada en el recurso de apelación.

Y menos aún resulta aplicable la STS de 24 de marzo de 1992, recurso de apelación 5730/1990, en que se discute la denegación de una licencia de obras a un Kiosco ubicado en terrenos de propios de un Ayuntamiento que había constituido un derecho de superficie sobre los citados terrenos patrimoniales municipales. El Tribunal admite la constitución de un derecho de superficie a favor de un particular en terrenos de propios constituyendo la referencia a la accesión un argumento que no decide el litigio.

Prospera, pues, la demanda declarándose la nulidad de los artículos 2 b), 4 y 11 de la Ordenanza Municipal reguladora del uso del subsuelo del dominio local por empresas suministradoras.

OCTAVO

No hay méritos para un pronunciamiento sobre costas ni en sede casacional ni respecto a las causadas en instancia. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª, en el recurso núm. 904/00 deducido por la entidad Cable y Televisión de Andalucía, SA.

  2. Se casa y anula la citada sentencia que queda sin valor ni efecto alguno.

  3. Se estima el recurso contencioso administrativo deducido por Cable y Televisión de Andalucía SA impugnando el Acuerdo de 28 de abril de 2000 del Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que aprueba la Ordenanza Municipal Reguladora del uso del subsuelo del dominio público local por empresas suministradoras.

  4. Se acuerda anular los arts. 2b, 4 y 11 " de la Ordenanza Municipal Reguladora del uso del subsuelo del dominio público local por empresas suministradoras.

  5. No se efectúa un expreso pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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