STS 285/2003, 28 de Febrero de 2003

Ponente:Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:3056/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:285/2003
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO ADMINISTRATIVO. DOMINIO PÚBLICO. DESLINDE DE BIENES. Se interpone recurso administratico contra la resolución sobre aprobación de deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre de la isla de Formentera, en el término municipal de Formentera (Illes Balears), comprendiendo las islas de Espalmador y Espardell. El hecho de que en el presente litigio recaiga un pronunciamiento de signo diferente al dictado en otros recursos relativos a terrenos comprendidos en los mismos tramos del deslinde (puede verse la sentencia dictada con fecha de hoy en el Recurso 257/98 o la de 2 de noviembre de 2001 en el Recurso 345/98) no implica que las decisiones jurisdiccionales sean contradictorias, pues cada una de ellas pretende ser congruente con las alegaciones formuladas y las pruebas practicadas, y, en definitiva, congruente con los términos en que se ha planteado el debate procesal en cada caso. El resultado de un proceso no depende sólo de su objeto litigioso (de forma que el resultado haya de ser el mismo cuando se ejercite análoga pretensión, por más que ello sea deseable), sino que depende también de las alegaciones que hagan las partes, de los motivos de impugnación que esgriman y de las pruebas practicadas. Se desestima el recurso contencioso administrativo. La alzada desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Santiago y Milagros (como acusación particular) y por Felix (como acusado), contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres por DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando los recurrentes representados respectivamente por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle y Sr. Deleito García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, instruyó procedimiento abreviado 45/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 19 de septiembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así se declara: que el acusado Felix mayor de edad y sin antecedentes penales, realizo con dos menores los hechos que a continuación se relatan, todos ellos con ánimo libidinoso.

    A).- Desde hace bastante tiempo mantenía una fuerte relación de amistad el acusado con el matrimonio formado por Santiago y Milagros , motivo por el cual el acusado tenía contacto con los hijos del matrimonio que con frecuencia visitaban su vivienda, en especial con Alberto de 11 años de edad, lo que determinó que aprovechándose de dicha relación de amistad, en los momentos en que dicho menor visitaba su casa realizase sin necesidad de empleo de fuerza alguna los actos que a continuación se exponen:

    En fecha no concretada pero en todo caso con anterioridad al mes de mayo de 1999, fecha en la que Alberto hizo su Primera Comunión, el acusado en una visita que el menor le hizo en su domicilio junto con su hermana, aprovechó un momento en el que se encontraban solos en el salón, tocándole los genitales, metiendo la mano dentro del pantalón. En otra ocasión, aproximadamente seis meses despúes de la fecha anteriormente citada, estando igualmente en el domicilio del acusado éste convenció a Alberto de que se tumbara junto a él en el sofá a dormir la siesta, tras lo cual comenzó a chuparle los dedos índice y pulgar, pidiéndole al menor que hiciera lo mismo con sus dedos. En otra ocasión, posterior a la anterior y siempre en su domicilio, el acusado sentó al menor en sus rodillas y cogiéndole la mano la introdujo en sus genitales, lo que provocó la excitación de aquél. Esto último se ha producido en distintas ocasiones sin poderse concretar el número, siendo en alguna de ellas el acusado quien metía la mano de Santiago en sus propios genitales y en otras era el acusado quien tocaba los del menor.

    En todas las circunstancias y acciones anteriormente relatadas, el acusado no utilizó fuerza sobre el menor, si bien le dijo a éste que no debía decírselo a nadie porque era un juego entre ambos.

    B).- Derivada de la relación de amistad que existió entre el acusado y los padres del menor Alberto , aquél fué invitado a la Primera Comunión del menor, lo que tuvo lugar en Mayo de 1999, ocasión y lugar en la que conoció al primo de Alberto , Plácido , quien tenía en esta fecha 15 años de edad. La madre de Plácido , Julia aprovechando la ocasión que se le presentaba pone en conocimiento del acusado las dotes artísticas de su hijo, interesándose de tal hecho el acusado, prestándose voluntariamente a orientar tal vocación artística motivo por el cual el acusado acepta que Plácido fuera a su domicilio al objeto de ver unas láminas del menor. Conciertan al efecto la primera visita que tuvo lugar días despúes de la Primera Comunión en su domicilio, en la que el acusado ojea los dibujos, pidiéndole al menor la realización de un reportaje fotográfico en la vivienda que posee en el Paseo Alto de Cáceres, consistiendo el menor a ello, desplazándose a dicho chalet para la realización del indicado reportaje fotográfico, realizando en primer lugar determinadas fotografías del menor con el torno desnudo a fin de conseguir una buena para que el menor hiciese su autorretrato. Posteriormente le propone otras totalmente desnudo, para lo cual tuvo que vencer las reticencias de Plácido a quitarse la ropa, quien al inicio se negó, accediendo despúes a ello. Los hechos anteriores tuvieron lugar en dos ocasiones, y en ambas, despúes de vestirse el menor, el acusado le abrazó y besó haciéndole saber lo feliz que aquello le hacía, aprovechando igualmente para hacerle tocamientos en los genitales.

    En una tercera ocasión y en fechas posteriores no concretadas, con motivo de romper las diapositivas obtenidas del reportaje fotográfico al que nos hemos referido, Plácido acudió de nuevo a la casa del Paseo Alto, donde tras ver todas las diapositivas y estando el menor sentado al borde de la cama, el acusado le abrazó, intentando besarle en la boca y realizó tocamientos por todo el cuerpo y ante la actitud reacia del menor el procesado se levantó de la cama y se fué a duchar, momentos que aprovechó Plácido para abandonar el chalet.

    Todos los hechos anteriormente relatados relacionados con Plácido , tuvieron lugar entre finales de mayo y el mes de junio de 1999, durante los cuales el acusado le dijo al menor que no se lo contara a nadie cosa que éste hizo por miedo a que no le creyeran y por vergüenza.

    Los padres de Plácido no denunciaron los hechos hasta Abril de 2000, momento en que el menor requirió tratamiento psicológico como consecuencia de los acontecimientos vividos y anteriormente relatados.

    Los padres de Alberto denunciaron los hechos en Octubre de 2000, pues antes no tuvieron conocimiento de los mismos, necesitando dicho menor tratamiento psicológico.

    La representación del acusado en fecha 25 de mayo de 2001, en concepto de indemnización, a los fines de reparar los daños causados, consigna en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, la suma de 3.000.000 de pesetas, interesando que tal cantidad se entregue a los perjudicados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Felix , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de Abusos Sexuales, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, por el primero, cometido en la persona del menor Alberto a la pena de PRISION DE UN AÑO Y UN MES y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo, cometido en la persona del menor Plácido la pena de MULTA DE VEINTIDOS MESES con una cuota diaria de DOS MIL pesetas (2.000 pts) y arresto sustitutorio en caso de impago y al abono de las costas procesales, excluidas las devengadas por la acusación particular.

    En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a Alberto en la cantidad de UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 pts), y a Plácido en la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 pts), más intereses legales.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, y aplicación indebida del art. 7 del Código Penal de 1995, en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo Código Penal y con los arts. 181.1 y del Código Penal de 1995, reformado por L.O. de 30 de abril de 1999.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, e indebida aplicación de los arts. 181 1 y , 74, 21.5º y 66.2º del Código Penal.

La representación del acusado Felix basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por haber incurrido el Tribunal de instancia en error de hecho en la apreciación de las pruebas, que demuestran la equivocación del juzgador, alegando vulneración de los arts. 181.1 y 2 y 74 del vigente Código Penal, redacción dada por la L.O. 10/95 de 23 de noviembre y por vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al alegarse igualmente error de hecho en la apreciación de las pruebas, que muestran la equivocación del juzgador.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber incurrido igualmente el Tribunal de instancia en error de hecho en la apreciación de pruebas, alegando vulneración del art. 21.6 del Código Penal de 1995, en relación con el art. 66.4º de igual cuerpo legal.

CUARTO

Por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alegando vulneración por aplicación indebida del art. 181.1 y y 74 del Código Penal de 1995, y en relación con los también vulnerados arts. 9.3, 24 y 25 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva, principio de legalidad penal y principio de proporcionalidad de la pena, en relación todo ello con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

QUINTO

Por infracción de ley, con base igualmente en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 66.2º y 74 en relación con los arts. 21.5 y 181 núms. 1 y 2 todos del Código Penal de 1995 y con vulneración de los arts. 9.3, 24 y 25 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

SEXTO

Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, alegando vulneración por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal de 1995, en relación con el art. 66.4º en lo relativo a los dos delitos continuados de abuso sexual.

La representación de Santiago y Milagros (como acusación particular), basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 22.6º del Código Penal de 1995.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 21.5º del Código Penal de 1995.

TERCERO

Igualmente por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los artículos 7 y 74 del Código Penal de 1995.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los artículos 181, 178 y 179 del Código Penal de 1995.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 192.2º del Código Penal de 1995.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los artículos 109 a 124 del Código Penal de 1995.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional, basado en el art. 852 de la L.E.Criminal, y con relación al art. 5.4 de la L.O.P.J. y 9 de la Constitución Española.

  1. - Instruidas las partes recurrentes de sus respectivos recursos, el Ministerio Fiscal muestra sólamente su apoyo parcial al tercer motivo del recurso formulado por la acusación particular, desestimando el resto y en su totalidad al formulado por Felix . La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 18 de enero del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado, por error en la valoración de la prueba, se apoya en una serie de declaraciones, judiciales y extrajudiciales, fotografías dedicadas e informes sicológicos y pedagógicos sobre la personalidad del recurrente.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto ninguno de los supuestos documentos citados tiene tal carácter pues se trata, en definitiva, de pruebas personales, es decir de declaraciones prestadas en forma judicial o extrajudicial, y de informes periciales, que no pueden evidenciar por si mismos el error de ningún elemento fáctico de la sentencia de instancia.

No se cita por la parte recurrente ningún pasaje del relato fáctico que esté en contradicción flagrante con lo que los supuestos documentos pueden acreditar por si mismos, sinó que en realidad lo que pretende es reinterpretar toda la prueba, para sustituir el criterio del Tribunal por el suyo propio. Este no es el sentido del cauce casacional empleado, que únicamente autoriza a revisar el relato fáctico cuando se acredita documentalmente un error específico, pero no a sustituir el criterio valorativo del Tribunal "a quo" sobre el conjunto de la prueba.

El Tribunal sentenciador dispuso, además, de prueba testifical sobre los mismos extremos, por lo que el motivo debe necesariamente perecer.

La referencia que se efectua al art 24 de la Constitución Española que garantiza el principio de presunción de inocencia, no puede dar lugar a la apreciación de vulneración alguna de dicho derecho constitucional, pues la sentencia impugnada se apoya en una prueba de cargo suficiente, razonablemente valorada y legalmente practicada.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional, incide en las mismas causas de desestimación, pues tampoco se apoya en documentos, en sentido propio, es decir en documentos con poder acreditativo directo sobre los hechos enjuiciados, sinó que pretende utilizar la documentación y los testimonios que se aportan para someter a reexamen el conjunto de la prueba practicada, incluida la credibilidad de otros testimonios que han convencido al Tribunal "a quo" y que este Tribunal no puede reexaminar pues no los ha contemplado con inmediación.

SEGUNDO

El tercer motivo de casación, por el mismo cauce, denuncia como error valorativo el hecho de que el Tribunal no haya apreciado una atenuante analógica sobre la base de un apartado del dictamen pericial médico forense que, a su entender, sirve de fundamento a la consideración de que el acusado tiene mermada su libertad por los impulsos internos que le incitan al abuso de menores.

El motivo carece de fundamento. Desde la perspectiva de la infracción de ley, denunciada implícitamente por no haberse apreciado la atenuante analógica ahora invocada, es claro que la carencia en el relato fáctico de cualquier referencia a una enfermedad síquica que limite de modo relevante la capacidad volitiva del acusado, impide la toma en consideración de la atenuación.

Desde la perspectiva de "error facti" la mera referencia a un pasaje del informe oral del médico forense resulta insuficiente para modificar los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues a éste le corresponde valorar en su conjunto la prueba pericial, y de dicha valoración no ha obtenido la conclusión de que existiese una afectación síquica relevante en el acusado, con independencia de las consideraciones de carácter general que hubiese podido realizar el Forense sobre el perfil sicológico de las personas tendentes a abusar sexualmente de los menores.

TERCERO

El cuarto motivo de casación, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que considera más favorable. El motivo debe necesariamente decaer, pues, como razona el Tribunal de Instancia, los hechos ocurrieron con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, no siendo su aplicación retroactiva beneficiosa para el reo, ya que la pena privativa de libertad prevenida para estos casos en el art 181, tras la reforma, es más grave que la prevenida con anterioridad (uno a tres años de prisión, en lugar de prisión de seis meses a dos años).

La posibilidad de aplicar alternativamente una pena no privativa de libertad no resulta en este caso relevante, pues el Tribunal razona, con acierto, que la naturaleza de los hechos aconseja optar por la privación de libertad. Siendo esta opción la acogida por el Tribunal sentenciador, la comparación debe efectuarse entre las penas privativas de libertad previstas antes y despues de la reforma, siendo indudablemente más beneficiosa (mínimo más reducido y máximo menos elevado) la pena prevista en el art 181.2º anterior.

El quinto motivo invoca el principio de proporcionalidad de las penas para solicitar que la pena impuesta de un año y un mes de prisión por abuso sexual continuado del menor de once años Alberto se reduzca a una pena inferior a un año. El motivo carece del menor fundamento pues es claro que la pena no resulta desproporcionada a los hechos, e incluso es inferior al mínimo legalmente permitido, como se analizará al resolver el recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO

El sexto motivo alega infracción de ley por inaplicación de una atenuante analógica dada la disminución de la capacidad de libertad que sufren las personas que responden al perfil de los abusadores de menores.

El motivo carece de fundamento, pues en el relato fáctico no se recoge esta supuesta afectación volitiva.

Por otra parte esta Sala ha estimado ordinariamente que una "pedofilia" moderada, es decir una orientación sexual congruente con los actos de abuso de menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción.

Ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en sujetos afectos de pedofilia, pero se trataba de supuestos graves en que constataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo toxicomanía, alcoholismo y neurosis depresiva (Sentencia núm. 144/95, de 8 de Febrero).

En el caso actual, no consta dicha afectación síquica, más alla de la pura constatación de los actos realizados, por lo que la atenuación resulta improcedente.

QUINTO

El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, por infracción de ley, interesa la aplicación de la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que considera menos favorable para el reo, pero que resultaría sin embargo la Ley aplicable por haberse realizado las dos últimas conductas abusivas respecto del menor Alberto despues de su entrada en vigor.

El motivo debe ser desestimado, pues responde a un error fáctico del Ministerio Público.

El relato fáctico señala que la primera conducta abusiva se produjo en fecha no concretada, pero en todo caso con anterioridad al mes de mayo de 1999, fecha en que el menor hizo su primera comunión, la segunda seis meses despues de la fecha anteriormente citada (la fecha del primer hecho), y la tercera poco despues. En definitiva no consta que ninguno de los actos de abuso sobre Alberto se realizase despues de la primera comunión, fecha en la que el acusado conoció al otro menor y en la que comenzaron los abusos respecto de éste.

Dado que fue precisamente en mayo de 1999 cuando entró en vigor la reforma, no consta que le fuese aplicable a ninguno de los hechos integrados en el abuso continuado. El propio Tribunal sentenciador asi lo expresa con claridad en el fundamento jurídico quinto al señalar que el delito continuado enjuiciado respecto del menor Alberto se cometió "con anterioridad "a la reforma operada por la LO 11/99, de 30 de abril.

SEXTO

El segundo motivo de recurso del Ministerio Fiscal, también por infracción de ley, denuncia un error cometido por el Tribunal sentenciador al determinar la pena legalmente aplicable respecto de esta misma conducta abusiva.

La pena correspondiente al delito del art 181.2º, con anterioridad a la reforma de 1999, era de seis meses a dos años de prisión. La condición de delito continuado, impone la aplicación de la pena en su mitad superior. En consecuencia el mínimo legalmente aplicable es de un año y tres meses, y no de un año y un mes como se fija por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser estimado.

SEPTIMO

El primer motivo del recurso de la acusación particular, por infracción de ley, denuncia la vulneración del art 22.6º del Código Penal de 1995 (agravante de abuso de confianza), por falta de aplicación.

El motivo no puede ser estimado.

La doctrina de esta Sala (SSTS. de 21.5.92, 19.3.94, 24.7.96, y 5.07.1997, núm. 976/1997, entre otras) exige para la apreciación de la agravante genérica de "obrar con abuso de confianza", la concurrencia de dos requisitos:

  1. uno subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad; y

  2. otro objetivo consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito.

En el supuesto actual al cometerse el delito sobre un menor de doce años, es claro que el acusado se aprovechó de la menor edad de la víctima, condición ya valorada en el tipo, y no especialmente de una relación de amistad con la familia, que aun cuando igualmente concurría queda embebida en la mayor gravedad de su aprovechamiento de la menor edad.

OCTAVO

El segundo motivo impugna la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Considera la parte recurrente que el hecho de que el acusado, unos meses antes del juicio oral, procediese a consignar en el Juzgado la cantidad de tres millones de ptas con el fin de reparar los daños causados, solicitando su entrega a los perjudicados, como se expresa en el relato fáctico, no debe determinar la estimación de esta atenuante, dado que el daño causado por los delitos contra la libertad sexual es de carácter moral y no material.

El art 21 del Código Penal de 1995 considera como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En el caso actual la Sala sentenciadora afirma expresamente, en el relato fáctico, que el acusado procedió a consignar en el Juzgado la cantidad de tres millones de ptas con el fin de reparar los daños causados, solicitando su entrega a los perjudicados, cantidad que era la peticionada por el Ministerio Público como indemnización para los menores. Esta consignación se realizó unos meses antes del juicio oral.

En consecuencia concurren tanto el requisito sustancial que configura esta atenuante como el cronológico, por lo que la aplicación de la misma efectuada por el Tribunal sentenciador no constituye infracción legal alguna.

NOVENO

La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el Código Penal anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS 4-2-2000).

DECIMO

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Es por ello que la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual (S 25-06-1999, núm. 1029/1999).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio).

Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En el supuesto actual nos encontramos con el abono, previo al juicio, de una indemnización relevante, que alcanza la totalidad de las cantidades interesadas como reparación de daño por el Ministerio Público. La apreciación de la atenuante debe estimarse plenamente justificada.

UNDECIMO

El tercer motivo de recurso reproduce la solicitud de aplicación de la reforma de 1999 al delito continuado de que fue víctima el menor Alberto , efectuada también por el Ministerio Fiscal. Las razones ya expuestas para la desestimación del motivo correlativo del Ministerio Público, deben determinar también la desestimación del presente.

El cuarto motivo, por infracción de ley, interesa se califique la conducta del acusado respecto del menor Alberto como agresión sexual y no abuso sexual. El motivo debe ser desestimado, confirmando el criterio de la Audiencia, dado que en el relato fáctico no se describe ninguna acción de violencia o intimidación, sino simplemente el aprovechamiento de la ausencia de resistencia determinada por la edad del menor.

El quinto motivo, denuncia la inaplicación de la pena de inhabilitación especial prevenida en el art 192.2º del Código Penal de 1995. Dado que se trata de una facultad del Tribunal y éste razona expresamente por qué no estima procedente imponer la inhabilitación solicitada por la acusación particular, no cabe apreciar infracción de ley en la resolución impugnada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DUODECIMO

El sexto motivo contiene en realidad dos submotivos.

En el primero se interesa la elevación de la suma concedida como indemnización. Su desestimación procede pues la Audiencia ha actuado en el ámbito de sus facultades sin que la cuantificación indemnizatoria pueda ser revisada en casación, salvo supuestos excepcionales.

En el segundo se interesa que las costas de la acusación particular se incluyan en la condena en costas impuesta al acusado. Este segundo submotivo debe ser estimado.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios, (S.T.S. de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997, 29 de julio de 1998, 25 de enero de 2001 y 15 de abril de 2002, núm. 634/2002, entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 Código Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.S.T.S. 26.11.97, 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (Sentencia núm. 430/99, de 23 de marzo de 1999 , entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Aplicando dichas reglas al caso actual resulta indudable la estimación del motivo dado que la actuación de la acusación particular no ha resultado inútil o superflua ni ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. El hecho de que el Tribunal sentenciador haya apreciado abuso sexual en lugar de agresión sexual , no implica un apartamiento absoluto de las tesis de la acusación, sino un mero cambio de criterio o perspectiva jurídica insuficiente para determinar la exclusión de la regla general en materia de costas.

DECIMOTERCERO

El séptimo motivo alega error de hecho en la valoración de la prueba. Se apoya en un informe sicológico para pretender deducir del mismo la concurrencia de intimidación.

Es claro que no concurren las exigencias de este cauce casacional, anteriormente expuestas, pues el informe aportado no acredita intimidación alguna por su propio poder acreditativo directo. La supuesta intimidación la pretende deducir la parte recurrente mediante argumentaciones complejas que valoran en el sentido por ella interesado algunos aspectos de documento, pero éste no se refiere en absoluto a dicha intimidación.

El octavo motivo alega vulneración constitucional por la inaplicación de la reforma de 1999 a los abusos de que fue víctima el menor Alberto . Ya se han expuesto las razones fácticas (los hechos ocurrieron en su integridad antes de su entrada en vigor) y jurídicas (no se puede aplicar retroactivamente por ser perjudicial para el reo) que justifican la inaplicación de la reforma a los referidos hechos. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal y el de la acusación particular, desestimando íntegramente el interpuesto por la representación del condenado.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Felix en su totalidad, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su propio recurso.

Por el contrario debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y Santiago y Milagros , interpuesto contra la misma sentencia arriba indicada, CASANDO Y ANULANDO dicha sentencia y declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal y partes recurrentes, así como a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, a los efectos legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, instruyó procedimiento abreviado 45/2000 contra Felix , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , natural de Torre de Don Miguel (Cáceres), el día 5 de julio de 1949, hijo de Juan Carlos y de Magdalena , con domicilio en Cáceres DIRECCION000 número NUM001 , sin antecedentes penales, declarando solvente y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, se dictó Sentencia con fecha 19 de Septiembre de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede fijar en un año y tres meses la pena de prisión que debe imponerse al acusado por el delito continuado de abuso sexual del que fue víctima el menor Alberto e imponer al condenado las costas de la acusación particular.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos fijar en UN AÑO Y TRES MESES la pena de prisión impuesta al acusado por el delito continuado de abuso sexual del que fue víctima el menor Alberto e imponer al condenado las costas de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Carlos Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.