STS, 15 de Abril de 2003

En la indicada fecha de 1 de diciembre de 1997, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 777/1994, con la siguiente parte dispositiva (después del auto de rectificación del error material -cometido en la misma- de 28 de enero de 1998): "Estimar el presente recurso contencioso administrativo, anulando el acuerdo del TEAC de 5 de julio de 1994. Sin costas".

Contra la citada sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fué interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por la representación procesal de la parte recurrida, TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 8 de abril de 2003, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

El acuerdo -desestimatorio- del TEAC de 5 de julio de 1994 hubo de abordar dos tipos de cuestiones planteadas, en su reclamación -en única instancia-, por la entidad entonces y ahora recurrente, Telefónica de España S.A., a saber:

1. Que el Canon por reserva del dominio público radioeléctrico había sido establecido con incumplimiento del principio de reserva de Ley tributaria, ya que su devengo y determinación no se hicieron por la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones a la sazón vigente (Ley 31/1987, de 18 de diciembre), sino por norma de rango inferior.

2. Que, al ser la empresa referida titular de la concesión en exclusiva de la prestación de servicios finales y portadores y, por eso mismo (artículo 15.b de la Ley 31/1987), estar obligada al pago de un canon anual en función de los ingresos brutos de explotación, no le era exigible el primero de los cánones aludidos (el devengado por reserva del dominio público radioeléctrico), que quedaría, así, absorbido o englobado en el segundo, de clara naturaleza contractual -en su criterio-.

El acuerdo mencionado del TEAC no entró en la consideración del primer aspecto de la impugnación (el de la legalidad de las liquidaciones en función de la aducida ilegalidad de las normas a cuyo amparo se practicaron), por entender que no era de su competencia, y rechazó la pretensión anulatoria fundada en la subsunción del canon objeto de la liquidación en el canon procedente a raíz de la concesión otorgada y de su contenido contractual, ya que se trataba de cánones independientes y, por tanto, compatibles, aparte de que la entidad reclamante no había cuestionado la determinación cuantitativa de los cánones liquidados, sino su exigibilidad.

La sentencia de instancia (estimatoria del recurso contencioso administrativo promovido, por Telefónica de España S.A., contra el comentado acuerdo del TEAC) se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1. El Canon por reserva del dominio público radioeléctrico fue creado por la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, 31/1987, en sus Disposiciones Adicional Novena y Final Unica.

   La Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 17 de noviembre de 1992, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989, adaptó la naturaleza del Canon a la figura del Precio Público, en cuanto contraprestación pecuniaria que se satisface por la utilización privativa del aprovechamiento especial del dominio público radioeléctrico, fijando el valor de la unidad de reserva, que antes se hacía por la correspondiente Ley de Presupuestos.

   Orden, la citada, que fué modificada por la de 19 de octubre de 1994, reiterando el carácter de precio público del mismo (negándole la naturaleza de tributo).

2. La pretensión principal de Telefónica de España S.A. es que se declare que el Canon mencionado tiene naturaleza de exacción parafiscal, incardinado, por ello, dentro del ámbito tributario, por lo que, en aplicación del principio de legalidad, sus elementos esenciales han de ser establecidos y regulados por Ley, especialmente su cuantía; y, siendo así que ésta se ha fijado mediante una Orden ministerial, se está conculcando el principio constitucional de reserva de Ley en la materia y, subsidiariamente, el principio establecido por el artículo 10.g) de la Ley General Tributaria, LGT.

3. El artículo 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, 8/1989, dispone que "tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por: a) utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público", y, en aplicación de tal precepto, se dictó la Orden de 17 de noviembre de 1992, fijando el valor de la Unidad de Reserva Radioeléctrica.

   El Tribunal Constitucional, TC, en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, acordó declarar la inconstitucionalidad de los párrafos a) y b) del citado artículo 24, así como parte del apartado 1 del párrafo c) del mismo, estableciendo que toda utilización del dominio público tiene la consideración de prestación patrimonial de carácter público, sometida al principio de reserva de Ley previsto en el artículo 31.3 de la Constitución, CE; y, en consecuencia, el Canon liquidado en estos autos, establecido en virtud de Orden ministerial, carece de la necesaria cobertura legal.

   Dicha STC 185/1995 establece, en su Décimo Fundamento de Derecho, que han de considerarse actuaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en tal sentencia, no sólo aquellas situaciones que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la LOTC), sino también, por exigencias del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE), todas aquéllas que hubieran sido consentidas a las fechas de publicación de la sentencia, circunstancias, en ninguno de ambos casos, concurrentes en el presente litigio.

   De cuanto queda expuesto, resulta la estimación del recurso y la anulación de las resoluciones impugnadas.

El presente recurso de casación, promovido por el Abogado del Estado al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), se funda, en esencia, en los dos siguientes motivos de impugnación:

1. Infracción del artículo 7.3 y de la Disposición Adicional Novena de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, porque, (a), como dice la propia sentencia recurrida, "no se está ante un canon establecido en virtud de Orden ministerial, sino ante un canon creado por una norma con rango formal de Ley, en concreto, la Ley 31/1987, artículo 7.3 y Disposiciones Adicional Novena y Final Unica", y, por ello, dotado de la necesaria y más que suficiente cobertura legal; y, (b), la fijación de la cuantía del canon por Orden ministerial, con sujeción a lo imperado en la citada Ley y en los RR. DD. 844 y 1017 de 1989, se ajusta a lo establecido por el TC respecto al principio de reserva legal previsto en el artículo 31.3 de la CE y a lo señalado en su sentencia 185/1995, en el sentido de que "la atribución genérica de la potestad reglamentaria por el artículo 97 de la CE confiere o convierte al Gobierno en titular originario de la misma, pero no prohibe que una Ley pueda otorgar a los Ministros el ejercicio de esta potestad con carácter derivado o les habilite para dictar disposiciones reglamentarias concretas, acotando y ordenando su ejercicio", previsión justificada pues no es lógico que la Ley haya de descender a la fijación de criterios tan puntuales y concretos como los del canon por aprovechamiento del dominio público radioeléctrico.

2. Infracción del artículo 1091 del Código Civil, CC, y del Apartado Quinto del contrato de concesión de fecha 29 de mayo de 1992, de los principios generales de derecho de buena fe (positivizado en los artículos 7.1 del CC y 11.1 de la LOPJ) y de prohibición del enriquecimiento injusto, así como de la jurisprudencia que los desarrolla, porque, (a), el artículo 1091 del CC establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos" y, por su parte, el Apartado Quinto del contrato concesional dispone que "en aplicación del Anexo I del Reglamento de Desarrollo de la Ley 31/1987, aprobado por el RD 844/1989, el número de unidades de reserva radioeléctrica de las redes objeto de esta concesión es de 91.243.040 U.R.R., y el valor de cada U.R.R. es, de acuerdo con la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado, de 0'8 pesetas, lo cual, de acuerdo con el artículo 9 del RD 1017/1989, da como resultado una cuota tributaria anual de 72.994.432 pesetas, y, considerando lo dispuesto en el punto 2 del citado artículo 9, la cuota tributaria a ingresar es de 43.196.705 pesetas, canon proporcional correspondiente al presente año; y el número de U.R.R. y canon anual correspondiente a un determinado expediente se detalla en el Anexo III. Y, según lo dispuesto en el artículo 17 del citado RD 1017/1989, el titular de la presente concesión estará obligado a efectuar, anualmente y en los plazos reglamentarios, la autoliquidación del canon correspondiente de acuerdo con el número de U.R.R. que se establecen en el Apartado anterior y según lo establecido en la Orden de 16 de febrero de 1990; (b), por consiguiente, por virtud de la concesión y como contraprestación, la concesionaria se obliga contractualmente al cumplimiento de las condiciones expresadas en al Apartado Cuarto y, además, al pago del canon fijado en el Apartado Quinto acabado de transcribir, y ello determina que la liberación de cualesquiera de dichas obligaciones, voluntaria y líbremente admitidas por Telefónica de España S.A., únicamente es posible si a la misma hubieren precedido bien la renuncia a la concesión o bien la rescisión del contrato concesional de 29 de mayo de 1992, pero, vigente el mismo, es la Ley para las partes contratantes, incluída la concesionaria, pues, en caso contrario, tal como se infiere de la sentencia de instancia, se quebranta la confianza y se ataca a la buena fe; y, (c), con ello, la sentencia recurrida da lugar al enriquecimiento injusto de la recurrente, en cuanto ha dispuesto y seguirá disponiendo en su provecho de un bien de dominio público, sin tener siquiera que abonar los gastos causados al Tesoro Público, con el correlativo empobrecimiento del Estado, a quien se le priva de una contraprestación contractualmente establecida (y, por ello, la sentencia de instancia debió desestimar un recurso cuya finalidad era, simplemente, obtener la gratuidad de la concesión del dominio público radioeléctrico, al margen y en contra de lo establecido expresamente en contrato concesional).

La causa de inadmisibilidad del presente recurso casacional aducida por la representación de Telefónica de España S.A. en su escrito de oposición al mismo carece de todo predicamento técnico jurídico, pues, según se ha dejado expuesto en la sentencia de 9 de febrero de 2002 dictada, por esta Sección y Sala, en el recurso de casación 7409/1996, relativa a un caso semejante al de estos autos, fácilmente puede comprenderse que, tanto en la instancia -también, antes, en la vía económico administrativa-, como en esta casación, la impugnación ha sido articulada, fundamentalmente, sobre la base de la ilegalidad de las disposiciones reglamentarias que sirvieron de cobertura, o a cuyo amparo se practicaron, las liquidaciones iniciales, aspecto este también recogido, implícitamente, en la sentencia, aunque para rechazarlo, por lo que la admisibilidad del recurso, a la vista del artículo 93.3 de la LJCA, en su versión del año 1992 (viabilidad del recurso indirecto, cualquiera que sea la cuantía, aisladamente considerada, de las liquidaciones cuestionadas), y la necesidad de tratamiento unitario de los dos motivos casacionales aducidos, resultan insoslayables.

Planteada la controversia tal como ha sido expuesta, y según se ha declarado en la Sentencia de esta Sección y Sala de 9 de febrero de 2002 (Recurso de casación número 7409/1996), es preciso destacar que el canon de que aquí se trata --el de reserva de dominio público radioeléctrico-- fue creado por la Ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, con cuantía cifrada en la cantidad resultante de multiplicar la cantidad de dominio público radioeléctrico reservado, expresado en unidades de reserva, por el valor asignado a cada una de estas unidades, valor este a fijar en la Ley de Presupuestos del correspondiente ejercicio --Disposición Adicional 9ª.3-- y destacar, asimismo, que, en virtud de esta previsión, la ley 37/1988, de Presupuestos Generales del Estado para 1989 --art. 104.4--, el Real Decreto- Ley 7/1989 --art. 39.4-- y las Leyes 5/1990, 31/1990 --art. 77.2-- y la 31/1991, de Presupuestos, esta última, para 1992, prorrogaron el valor de la unidad de reserva radioeléctrica que había establecido la antecitada Ley de Presupuestos 37/1988. Por su parte, y en uso de la autorización concedida por la Disposición Final Única de la mencionada Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, el Gobierno promulgó, en cuanto aquí interesa, el Real Decreto 1017/1989, de 28 de Julio, que es el que contiene la regulación reglamentaria del canon ahora objeto de examen, configurando, así, tanto su hecho imponible, como el sujeto pasivo, la base y tipo de la imposición y el devengo, en un auténtico ejercicio de regulación complementaria, puesto que la Ley 31/1987 sólo contenía previsiones, y no completas, del hecho imponible --art. 7º.3--, del sujeto pasivo --mismo precepto y Disposición Transitoria 9ª.4--, de la base y tipo -- Disposición Transitoria 9ª, aps. 1, 2 y 3--, pero no del devengo, que fue establecido "ex novo" en el Decreto.

Posteriormente, la Orden del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transportes, además de, como ya se ha dicho, fijar la cuantía del canon aquí controvertido, realizó una profunda transformación de su naturaleza, que pasó a ser, de un tributo establecido en función de la utilización del dominio público --una tasa, según la redacción original del art. 26 LGT--, a un precio público de acuerdo con la modificación introducida en el concepto de tasa y la implantación de la nueva categoría de precios públicos que realizó la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, arts. 6º y 24 y Disposición Adicional Primera. En efecto, el Preámbulo de esta Orden Ministerial declaraba, en cuanto aquí importa, que la experiencia obtenida por la aplicación de las normas dictadas para la liquidación del canon -- fundamentalmente los Decretos 844 y 1017/1989-- permitían ya, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Tasas y Precios Públicos acabada de citar, adaptar la naturaleza tributaria del contenido del canon a la figura del precio público, ya que, "no constituyendo, en definitiva, más que una contraprestación pecuniaria que se satisface por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público radioeléctrico, entra de lleno en la definición que el artículo 24 de la Ley 8/1989 establece para los precios públicos"; y ello con la consecuencia de poderse fijar o modificar, en cuanto ahora interesa, por Orden Ministerial, "salvo que una Ley Especial disponga lo contrario" --art. 26.1--.

En las condiciones acabadas de exponer, la Orden Ministerial de 17 de Noviembre de 1992, después modificada por la de 10 de Octubre de 1994, resultaba, a todas luces, una disposición de insuficiente rango normativo para realizar, no ya la transformación de la naturaleza de la exacción (el canon) de tasa a precio público, sino, incluso, la cuantificación del mismo para cada ejercicio, máxime cuando existía, en la Ley de cobertura de Ordenación de las Telecomunicaciones, Ley 31/1987, como ya se ha dicho en el fundamento anterior, la específica previsión de que la fijación del canon se haría en la Ley de Presupuestos correspondiente, y cuando, coherentemente con este mandato legal, hasta la Ley de Presupuestos para el ejercicio de 1992, Ley 31/1991, es decir, mucho después de que la Ley de Tasas y Precios Públicos de 1989 sustrajera, del concepto de tasa y de su hecho imponible, la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público para integrarlos en la nueva categoría de "precio público" que instauraba, el legislador presupuestario dió puntual cumplimiento a dicha previsión.

Pero es que es más. Planteada cuestión de inconstitucionalidad respecto de diversos preceptos de la antecitada Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, la STC 185/1995, de 14 de Diciembre, declaró la inconstitucionalidad parcial de su art. 24 --de los apartados a) y b) de su párrafo 1º y de ciertas expresiones del ap. c)--, restituyendo las contraprestaciones pecuniarias por la utilización privativa o aprovechamiento especial del domínio público a la categoría de "prestaciones patrimoniales de carácter público" --art. 31.3 de la Constitución--, caracterizadas por la coactividad y de las que son principal muestra las prestaciones tributarias, los tributos, y, entre ellas, las tasas, en cuyo hecho imponible vuelven a comprenderse las mencionadas utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público, incluído, por tanto, el radioeléctrico, con la consecuencia de que sus elementos esenciales, como ya estableció, tempranamente para su tiempo, el art. 10.a) de la Ley General Tributaria --hecho imponible, sujeto pasivo, base, tipo de gravamen, devengo y demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria--, han de estar necesariamente establecidos por norma con rango de Ley. Es cierto que el principio de reserva de ley en el ámbito tributario, según consolidado criterio de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala, que por lo conocido ya no es preciso pormenorizar, encuentra modulaciones en favor de la colaboración reglamentaria cuando se trata de elementos en muchos casos de difícil configuración legal desde el punto de vista técnico --principalmente la base de imposición y el tipo impositivo--, pero no menos cierto que ello sucede siempre que la ley contenga las pautas necesarias para que el reglamento pueda realizar la necesaria concreción con arreglo a los criterios legales y siempre que la especificación se desenvuelva dentro de los límites de ejercicio de la potestad reglamentaria. Quiere decirse con lo expuesto que incluso en los casos en que una ley pudiera, indebidamente y en contra del mandato constitucional de reserva de ley, deferir al reglamento el completo señalamiento de los elementos esenciales de una prestación patrimonial de carácter público, de un tributo en cuanto a este recurso interesa --con la única alternativa, por tanto, para los Tribunales, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad--, la concreción ha de realizarse dentro de los parámetros en que puede, constitucional y legalmente, desenvolverse válidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por ello, esta Sala, en interpretación del aludido principio de legalidad tributaria y del de jerarquía normativa --arts. 31.3, 133.1 y 9.3 de la Constitución-- ha podido decir, respecto de los cánones por aprovechamiento del dominio público portuario o por prestación de servicios en ese ámbito --vgr. Sentencias de 9 de Septiembre de 1998, 14 de Enero de 1999, 11, 30, 20, 22 (tres) y 27 de Febrero de 1999, 5 y 25 de Febrero de 2000 y 26 de Junio y 22 de Diciembre de 2001 (recursos 1612 y 5778 de 1996)-- que la liquidación practicada al amparo de la cuantificación de lo que es una tasa --o, si se quiere, prestación patrimonial de carácter público-- hecha al amparo de Ordenes Ministeriales (podría añadirse que al socaire de su indebida caracterización como precios públicos) habría de considerarse nula, habida cuenta que este elemento de la relación jurídico-tributaria debería haber estado contenido, cuando menos y dentro de los márgenes que el establecimiento de las "señas de identidad de un tributo" (sus elementos esenciales, antes apuntados) permite a la colaboración reglamentaria, en una disposición con rango de Real Decreto, "y ello siempre que en la ley se contengan criterios claros y suficientes para poder realizar esa determinación cuantitativa y no sólo unos criterios genéricos y evanescentes que hagan posible que la actuación de la Administración, en la apreciación de factores técnicos a la hora de concretar bases y tipos, se transforme, no ya sólo en una actuación discrecional, sino en una actuación libre no sometida a límite alguno".

De los anteriores razonamientos se desprende ya la ilegalidad de unas liquidaciones tributarias, como las aquí controvertidas, practicadas al amparo de una Orden Ministerial --la precitada de 17 de Noviembre de 1992-- radicalmente nula como contraria, no sólo al principio constitucional de reserva de ley tributaria acabado de estudiar, sino a la ley que le sirvió de cobertura --la 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones--, y más aún una vez perdida la aparente justificación que podía prestarle el cambio introducido en el concepto de tasas por la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, por la declaración de inconstitucionalidad de parte del art. 24 de esta norma por la STC 185/1995, dado que, con arreglo al F.J. 10º de esta, su efecto invalidante era aplicable a las situaciones abiertas, como ocurría con las cuestionadas en vía administrativa, económico-administrativa o jurisdiccional, que no eran, por tanto, situaciones consolidadas, esto es, las "definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)" y también, "por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9,3 de la Constitución), todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de publicación de esta sentencia", que lo fue en el Boletín Oficial de 12 de Enero de 1996.

Pero es que, también, concurre otro argumento en favor de la nulidad acabada de concluir. Como fundamento en favor de esta última conclusión, esta Sala tiene también declarado --vgr. en las Sentencias, antes mencionadas, de 20 de Febrero de 1999, 25 de Febrero de 2000 y 22 de Diciembre de 2001-- que, ante la declaración de inconstitucionalidad a que viene haciéndose referencia, el Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de Enero, que entró en vigor en la misma fecha de publicación en el BOE, es decir, el siguiente día 27, hubo de atribuir la consideración de "prestaciones patrimoniales de carácter público", convalidándolos, por tanto, a los precios públicos incluidos en su Anexo, entre otros y en cuanto ahora interesa, los "precios públicos por reserva del dominio público radioeléctrico, regulados en la Orden de 10 de Octubre de 1994". Con ello, y con el expreso mandato de que "los obligados al pago y los demás elementos que configuran las distintas prestaciones patrimoniales serán los previstos en la normativa vigente el 12 de Enero de 1996" (recuérdese que esta fue la fecha de la publicación de la STC 185/1995) y de que "la cuantía exigible por dichas prestaciones será la actualmente vigente" y "podrá ser objeto de modificación por la Ley de Presupuestos" (otra vez vuelta al criterio de la Ley 31/1987), tal disposición convalidante dejó claro que los actos liquidatorios dictados al amparo de la Orden Ministerial aquí controvertida --la de 17-11-1992-- con anterioridad al tan repetido 12 de Enero de 1996 que no hubieran adquirido firmeza --supuesto que se da en los aquí cuestionados--, eran actos nulos de pleno derecho, como consecuencia de la tan mencionada declaración de inconstitucionalidad. Posteriormente, como es sabido, la Ley 25/1998, de 13 de Julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, ha considerado vigentes y exigibles por la Administración Estatal --Disposición Final Primera, ap. d) núm. 5, Ministerio de Fomento, "las tasas por reserva del dominio público radioeléctrico" (Ley 11/1998, de 24 de Abril), ratificando así su naturaleza tributaria de tasa y, por ende, de exigencia del principio de reserva de Ley para el establecimiento de sus requisitos o elementos esenciales.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta, asimismo, que en la Sentencia de esta Sección y Sala de 28 de junio de 2002, dictada en el recurso de casación número 3409/1997, se ha declarado la nulidad de pleno derecho, precisamente, en su integridad, de los preceptos "Primero.- Canon por reserva del dominio público radioeléctrico", "Segundo.- Determinación de la cuantía del canon de reserva del dominio público radioeléctrico", "Quinto.- Disposición Adicional. Anexo II y la parte concerniente del Anexo IV", de la Orden de 17 de noviembre de 1992 por la que se fija la cuantía del Canon por reserva del dominio público radioeléctrico y demás precios públicos por prestación de servicios y realización de actividades por la Dirección General de Telecomunicaciones".

Procediendo, por tanto, desestimar el presente recurso de casación, deben imponerse las costas causadas en el mismo, por imperativo legal, a la parte recurrente, a tenor de lo al respecto prescrito en el artículo 102.3 de la LJCA (versión del año 1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,