STS, 23 de Septiembre de 2003

PonenteD. Aurelio Desdentado Bonete
ECLIES:TS:2003:5652
Número de Recurso786/2002
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JOAQUIN SAMPER JUAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil tres.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Valentina , Dª Ángela , Dª Esperanza , Mercedes , Dª María Antonieta , Dª Concepción , Dª Magdalena , D. Antonio , D. Carlos María , D. Luis , D. Donato , D. Juan Alberto , Dª Ariadna , Dª Julia , D. Jose Daniel , Dª María Cristina , Dª Estela , D. Oscar , D. Francisco , D. Alfredo , Dª Marí Jose , Dª Erica , Dª Soledad , Dª Elvira y Dª Sofía , representados y defendidos por la Letrada Sra. Tomas Azorin, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2.002, en el recurso de suplicación nº 4010/01, interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de abril de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en los autos nº 98/01, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra EL CORTE INGLES, S.A., sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido EL CORTE INGLES, S.A., representado por el Procurador Sr. Andreu Socias y defendido por Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 15 de enero de 2.002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en los autos nº 98/01, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra EL CORTE INGLES, S.A., sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Valentina , Dª Ángela , Dª Esperanza , Mercedes , Dª María Antonieta , Dª Concepción , Dª Magdalena , D. Antonio , D. Carlos María , D. Luis , D. Donato , D. Juan Alberto , Dª Ariadna , Dª Julia , D. Jose Daniel , Dª María Cristina , Dª Estela , D. Oscar , D. Francisco , D. Alfredo , Dª Marí Jose , Dª Erica , Dª Soledad , Dª Elvira y Dª Sofía , contra la sentencia dictada con fecha 4-4-2001 por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid en sus autos número 98/2001 seguidos a instancia de los mencionados recurrentes frente a El Corte Inglés, SA, en reclamación de cantidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos tal sentencia de instancia. ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 4 de abril de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Damos por reproducido el contenido de las "Actas (de) reunión conjunta Comité intercentros y la empresa El Corte Inglés" de fechas 3 de diciembre de 1987, 29 de junio de 1988, 29 de noviembre de 1988, 23 de noviembre de 1989, 9 de octubre de 1990, 14 de diciembre de 1990, 29 de mayo de 1991, 17 de diciembre de 1991, 4 de noviembre de 1992, 22 de diciembre de 1992, 31 de octubre de 1995, 4 de septiembre de 2000 y 2 de octubre de 2000 (Documentos núms. 31 a 44 de la parte actora). Sin perjuicio de tener por íntegramente transliterado el contenido de tales Actas, procede destacar, a los efectos de este Procedimiento, lo siguiente:

-En el Acta de 3 de diciembre de 1987 se estableció que "la apertura de los Centros comerciales los domingos 13 y 20 de diciembre y el día 3 de enero, se realizará solicitando la colaboración de nuestro personal de forma absolutamente voluntaria. Respecto a la forma de ejecución de la medida y a las contraprestaciones a ofrecer al personal que acceda a trabajar en domingo, sean las mismas que en la Campaña anterior consistentes en una compensación económica y el disfrute de un día libre".

-En el Acta de 29 de junio de 1988 se estableció que "Todos los trabajadores de la plantilla habitual que accedan a trabajar el domingo día 3, percibirán como compensación la cantidad de 8.500 ptas. Los trabajadores en cuyo contrato de trabajo esté previsto la prestación de servicios en domingo percibirán, además del salario correspondiente, la cantidad de 3.000 ptas. en función de la jornada que realicen".

-En el Acta de 29 de noviembre de 1988 se estableció que "La compensación económica para el personal de la plantilla habitual en cuyo contrato de trabajo no esté previsto el prestar trabajo en domingo será de 9.000 ptas. brutas por cada domingo trabajado en jornada completa o su parte proporcional en función de la duración de la jornada. El personal en cuyo contrato de trabajo esté previsto prestar trabajo en domingo, se incrementará el salario correspondiente a ese día en la cantidad de 3.500 ptas. brutas por cada día trabajado en jornada completa o su parte proporcional".

-En el Acta de 9 de octubre de 1990 se estableció que "Se atiende la solicitud del Comité de igualar el valor de la compensación económica a ofrecer al personal que acceda a prestar sus servicios en festivo. Así, la cantidad compensatoria se fija en .000 (sic) ptas. para todo el personal con independencia de su contrato o fecha de ingreso. Se exceptúan de esta medida las contrataciones eventuales y las que se realicen si, específicamente al efecto".

-En el Acta de 17 de diciembre de 1991 se estableció como "Cantidad compensatoria a ofrecer al personal que acceda a prestar sus servicios en festivos" 10.000 ptas., "exceptuadas las contrataciones eventuales y las que se realicen específicamente al efecto".

-En el Acta 10/1992, de 4 de noviembre de 1992 se hizo constar lo siguiente: "La representación de la empresa comunica a los miembros del Comité que la Dirección ha recibido, cuando menos hasta la finalización del presente ejercicio económico, la apertura de los Centros comerciales todos los domingos y días festivos, con exclusión e los días 25 de diciembre y 1 y 6 de enero de 1993. El horario comercial durante los domingos y días festivos será el habitual en dichos días... Para llevar a cabo esta decisión, la empresa se propone adoptar las siguientes medidas: 1. Contratación de, aproximadamente, 5.700 nuevos trabajadores para Venta especial. 2. Para prestar servicios los domingos y festivos, se contratará, aproximadamente, a 5.000 personas. 3. Se seguirá solicitando la colaboración de la plantilla habitual de forma voluntaria y en las mismas condiciones que en la actualidad... Para dar cumplimiento a las medidas anteriores, se incluirán, en los nuevos contratos, las siguientes cláusulas:

Prestación de servicios.

A todos los trabajadores que se contraten a partir de noviembre de 1992, se incluirá una cláusula adicional en su contrato de trabajo en la que se distribuya la prestación de servicios, en jornada ordinaria, de lunes a domingo, con los horarios de trabajo y los regímenes de descanso previstos en los turnos de trabajo del centro asignado. Se entrega una copia de los modelos de contratos que se utilizan actualmente, con las cláusulas incorporadas.

Compensaciones económicas.

Al tratarse de nuevas contrataciones, tanto de trabajadores contratados específicamente para prestar servicios en domingo o festivo; como de trabajadores a los que se incluye el trabajo en domingos o festivos, como un día más de su jornada ordinaria, percibirán su salario contratado sin ninguna cantidad compensatoria por este concepto".

(Documento núm. 39 de la parte actora y núm. 4 de la demandada).

----2º.- Damos por reproducido el contenido del Protocolo de Colaboración suscrito el 30 de octubre de 1995 entre El Corte Inglés, SA y los sindicatos FASGA, UGT y CC OO sobre la adquisición por venta judicial por parte de El Corte Inglés, SA a Galerías Preciados, SA de diversos activos comerciales (Documento núm. 30 de la parte actora y núms. 5 y 6 de la demandada). ----3º.- Tenemos por transliterados los contratos de trabajo de los actores, aportados por la demandada como Documentos núms. 7 a 31. En dichos contratos se hace constar que la jornada de trabajo es de lunes a domingo. Concretamente se dispone que "La jornada laboral ordinaria será de 1.802 horas anuales de trabajo efectivo. El horario de trabajo se fijará de entre los turnos existentes en el centro de trabajo asignado. La jornada comprenderá todos aquellos días laborables, domingos o festivos en los que se realice actividad comercial, distribuyendo el tiempo de trabajo y los descansos establecidos en el art. 32 del convenio colectivo, conforme a los calendarios y turnos previstos". ----4º.- Ultimamente la cantidad que viene siendo abonada a los trabajadores que, habiendo sido contratados antes de 1992, trabajan en domingo o festivo asciende a 10.000 ptas. por cada domingo o festivo trabajado. ----5º.- A los actores no se les ha abonado cantidad alguna por trabajo en domingo o festivo. ----6º.- Los demandantes que se integraron en El Corte Inglés, SA procedentes de Galerías Preciados, SA (referenciados en el Encabezamiento de la demanda bajo la denominación "Grupo A") percibían en su antigua empresa (Galerías Preciados, SA) la cantidad de 8.000 ptas. por cada domingo o festivo trabajado. ----7º.- No se han controvertido por la demandada la relación de domingos y festivos trabajados por cada actor, que aparece anexa a la demanda, salvo en el caso de los trabajadores a que se refiere el Documento núm. 75 de la demandada; acogiéndose, respecto de esos actores, lo que aparece en el citado Documento núm. 75 de la demandada, al no haberse acreditado por ellos la realización de actividad laboral en otros domingos o festivos distintos de los reconocidos por la empresa. ----8º.- Por los demandantes se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho organismo y acompañada con la demanda. ----9º.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 7 de febrero de 2001, solicitándose en su "suplico" que "condene a la empresa a abonar la cantidad que se reclama, así como a estar y pasar por esta declaración, reclamándose asimismo las cantidades que se devenguen en el futuro por idéntico concepto...". ---- 10º.- La cuestión litigiosa controvertida en el presente litigio afecta a un muy numeroso colectivo de trabajadores, dándose a tal fin por reproducidos los Documentos núms. 32 a 74 de la parte demandada, sobre reclamaciones formuladas en idéntico sentido por otros trabajadores afectados".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda formulada por los actores cuyas identidades constan en el encabezamiento de esta sentencia frente a El Corte Inglés, S.A., absuelvo a la empresa demanda de la pretensión frente a ella deducida en el presente Procedimiento".

TERCERO

La Letrada Sra. Tomas Azorin, en representación de Dª Valentina y OTROS, mediante escrito de 8 de marzo de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 16 de mayo de 1.994. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, artículos 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1255 y 1091 del Código Ciivl.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 12 de marzo de 2.002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Por providencia de 19 de noviembre de 2.002 se acordó oír a la parte recurrente sobre la posible inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina dándole un plazo de tres días para formular alegaciones.

SEXTO

Por providencia de 29 de abril de 2.003 y vistas las alegaciones de la parte recurrente se admitió a trámite el presente recurso.

SEPTIMO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de los actores y ha confirmado la decisión de instancia que desestimó también su demanda, en la que solicitaban que el reconocimiento de la compensación económica por el trabajo en domingos y festivos. Consta en la sentencia recurrida que la entidad demandada desde 1987 venía aplicando una compensación económica a los trabajadores que aceptaban prestar servicios en domingo, descansando otro día de la semana; posteriormente, se estableció una compensación económica inferior para los trabajadores en cuyo contrato de trabajo estuviera prevista la prestación de servicios en domingo, que luego, en 1990, fue igualada, salvo para "las contrataciones eventuales y las que se realicen específicamente al efecto". En 1992, coincidiendo con la generalización de la apertura de los centros comerciales los domingos y festivos , la empresa acordó: 1º) seguir solicitando la colaboración voluntaria de los trabajadores de la plantilla en las condiciones anteriores y 2º) introducir en los nuevos contratos dos cláusulas: una, estableciendo la distribución de la prestación de servicios de lunes a domingo con los correspondientes turnos y otra, con la previsión de que tanto los trabajadores contratados específicamente para prestar servicios los domingos, como aquellos para los que se incluye el trabajo en domingos como un día más de su jornada en virtud de la distribución pactada no percibirán ninguna retribución compensatoria. La sentencia recurrida ha rechazado la pretensión de los actores -contratados después del cambio de régimen de prestación de trabajo en domingos y festivos, con especificación de que la jornada comprenderá los domingos y festivos en que se realice actividad comercial -, porque entiende que la diferencia aplicable está justificada por el establecimiento de un nuevo régimen contractual derivado de la liberalización de los horarios comerciales y por la decisión de respetar la condición más beneficiosa que venía disfrutando el personal contratado con anterioridad en régimen ordinario.

En la sentencia de contraste se trata también de una empresa comercial que hasta 1993 venía abonando una bonificación al trabajo realizado en domingo. Pero a partir de febrero de ese año se incluye una cláusula en los contratos temporales por la cual el trabajador se compromete a prestar servicios un máximo de treinta domingos y festivos, sin que se les abone ninguna bonificación retributiva. La sentencia de contraste considera que esta diferencia de trato no está justificada y vulnera, por tanto, el principio de igualdad de trato que establecen los artículos 14 de la Constitución Española y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal y la parte recurrida cuestionan la concurrencia del requisito de la contradicción de sentencias que establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina y hay que reconocer que existen, desde luego, diferencias ente los supuestos decididos en las dos sentencias comparadas. Sin embargo, a juicio de la Sala y revisando algún criterio anterior (auto 30 de enero de 2003, r. 787/2002), estas diferencias no son relevantes en orden a excluir la contradicción. En primer lugar, no lo es que en el caso de la sentencia recurrida el cambio de régimen jurídico afecte a trabajadores fijos y temporales, mientras que en la sentencia de contraste los trabajadores afectados por el cambio de régimen sean temporales, y no es decisivo, porque, con independencia de que esta circunstancia tampoco tendría efectos decisorios, lo cierto es que la propia sentencia de contraste en su fundamento jurídico segundo precisa que la diferencia de trato se produce únicamente en función de la fecha de contratación y no en atención a la naturaleza indefinida o temporal del contrato. Tampoco altera la identidad el hecho de que en un caso se trate de una distribución de la jornada normal de lunes a domingo y en el otro de un compromiso de trabajo durante 30 domingos tampoco es relevante, porque en los dos casos se produce una flexibilidad de distribución de los días de trabajo como derecho empresarial y obligación contractual de los trabajadores; flexibilidad que incluso es mayor en el caso de la sentencia recurrida. Se afirma que en el caso de la sentencia recurrida hay el reconocimiento de una condición más beneficiosa para los trabajadores contratados con anterioridad a noviembre de 1992, pero, esto es sólo una consideración jurídica, que también podría sostenerse en el caso de la sentencia de contraste, en la que consta que la bonificación por el trabajo en domingo o festivo venía abonándose hasta febrero de 1993. Lo mismo hay que decir de la justificación objetiva del trato diferente en atención a la liberalización del horario comercial, que estaría acreditada en la sentencia recurrida y no en la de contraste, pues de los hechos probados de la primera no cabe deducir tal conclusión y, por el contrario, en ambas esta implícito que el nuevo régimen de contratación se relaciona con el cambio de régimen del citado horario, que es dato normativo y, por tanto, conocido por los órganos judiciales sin necesidad de prueba, ni constancia expresa en los hechos probados.

TERCERO

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si la diferente retribución del trabajo realizado en domingos y festivos en función de la fecha de la contratación constituye un trato desigual contrario al artículo 14 de la Constitución Española y a los 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, que la parte recurrente considera vulnerados en relación con el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, aunque también menciona los artículos 1255 y 1091 del Código Civil. La parte recurrente comienza combatiendo la justificación que ha entendido aplicable la sentencia recurrida, señalando que no estamos en presencia de una condición más beneficiosa individual por entender que la compensación económica abonada a los trabajadores contratados antes de noviembre de 1992 tiene su origen en acuerdos colectivos de empresa. Pero esta tesis no puede aceptarse, porque las actas sólo reflejan decisiones empresariales que se comunican al comité, pero no acuerdos entre éste y la empresa, ni, por supuesto, acuerdos estatutarios. Incluso en el acta de 9 de octubre de 1990 se trata sólo de una "solicitud" del comité que se "atiende" por la empresa. Si la regulación fuera la que la parte indica, no existiría contradicción, porque el problema no sería tanto el de la diferencia de trato, como el del desconocimiento de una regulación colectiva por un acto unilateral de la empresa. Por otra parte, aunque se tratara de acuerdos, hay que advertir que esto no afectaría a la existencia de una condición más beneficiosa, lo único que sucedería es que la condición más beneficiosa sería colectiva. Hay que aclarar que en todo caso se trataría de acuerdos informales sin eficacia normativa y que la parte no alega que la decisión de la empresa adoptada en noviembre de 1992 haya vulnerado el contenido de los acuerdos informales posteriores, lo que, aparte de plantear el problema de la eficacia de esos acuerdos para los trabajadores contratados a partir de noviembre de 1992, quedaría fuera de la contradicción alegada y de la infracción que se denuncia, pues se trataría entonces de una regulación que la empresa no podría desconocer. La denuncia del recurso se mantiene en el plano de la igualdad y en este punto el argumento de los acuerdos no es decisivo, porque apunta a la justificación del trato desigual, cuando previamente hay que decidir si ese trato resulta exigible, pues sólo ante una respuesta afirmativa, habría que plantear si la diferencia está o no justificada.

CUARTO

En este sentido, la sentencia de 17 de mayo 2000, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 y de las sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993, diferencia en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, 17 de junio de 2002, entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad (artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional, cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2002, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002,18 de julio de 2002 y 3 de octubre de 2002, que constituyen la línea claramente predominante de la Sala frente al criterio que recoge la sentencia de 17 de julio de 1995, citada por la recurrente en la que se acepta el juego absoluto del principio de igualdad en materia retributiva. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal (artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984, un efecto vejatorio ilícito (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores), pero con una ilicitud que opera en "un ámbito diferente al del principio de igualdad".

QUINTO

Establecida la premisa general de que el empresario privado no está sometido de forma absoluta al principio de igualdad, hay que examinar ahora si la conducta imputada a la empresa puede ser tachada de discriminatoria a efectos de la eventual aplicación de la protección reforzada que otorga el segundo inciso del artículo 14 de la Constitución y que afectaría a las relaciones privadas. La conclusión que se impone en este punto es claramente negativa, como la Sala ha tenido ocasión de señalar en otros supuestos similares. La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones cualificadas que históricamente han estado ligadas a formas de opresión y de segregación o que constitucionalmente se excluyen como elementos de diferenciación por considerarse incompatibles con determinados valores constitucionales, pues bien, como señalan las sentencias de 19 de marzo de 2001 y 17 de junio de 2002, la fecha de ingreso en la empresa o la fecha de contratación no es un factor de discriminación a los efectos del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución Española, porque no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores (estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías). Tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -"cualquier otra condición o circunstancia personal o social"-, porque, como dijo la sentencia de 17 de mayo de 2000, pese a la aparente amplitud de esta expresión, la misma ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la fecha de la contratación no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa. No cabe, por tanto, considerar discriminatoria la diferencia establecida, con lo que no ésta no vulnera ni el segundo inciso del artículo 14 CE, ni los artículos 4.2.c) y artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO

Una segunda precisión consiste en establecer que el trato igual tampoco deriva en este caso de ninguna norma legal, como en el caso del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, que impone de forma general la exclusión de diferencias de trato en función del carácter temporal del contrato. La parte, recurriendo a la acumulación de la denuncia de infracciones -técnica incorrecta en casación- cita, aparte de los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c) y l7 del Estatuto de los Trabajadores, sobre los que ya se ha razonado, los artículos 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, 1091 y 1255 del Código Civil, y también menciona el artículo 14 del Convenio 117 de la OIT. La cita del artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se dirige a fundar la exigencia de igualdad, sino a excluir la justificación que la sentencia recurrida ha establecido en función del respeto a una condición más beneficiosa y esta alegación ya se ha razonado en el fundamento jurídico tercero y se razonará luego. En cuanto a los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, no se funda en el recurso su infracción, que, desde luego, no puede apreciarse: el primero se refiere a la fuerza obligatoria de los contratos y el segundo al ámbito de la autonomía privada con los límites de la ley, la moral y el orden público. Pero la sentencia recurrida no ha negado la fuerza vinculante de ningún contrato, ni el recurrente aporta, aparte de las alegaciones relativas al principio de igualdad, argumento alguno en atención al cual la cláusula que establece el trabajo en domingo o festivo, sin una compensación específica, aparte del descanso en otro día de la semana, sea contraria a la ley, al orden público o la moral. El único precepto que puede considerarse es el artículo 14 del Convenio 117 OIT, pero, como ya señaló la sentencia de 17 de octubre de 2000, tampoco este precepto contiene un reconocimiento absoluto del principio de igualdad de trato en el sentido que pretende la parte recurrente, porque lo que establece es una cláusula antidiscriminatoria específica su en orden a suprimir "toda discriminación fundada en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato". La mención al principio de "salario igual por un trabajo de igual valor" se inscribe en el marco de esta cláusula y no puede interpretarse como la imposición de una prohibición de establecer mejoras retribuitivas no generales para determinados trabajadores de la empresa a través de los contratos de trabajo, cuando la diferencia de trato resultante no tiene carácter discriminatorio en el sentido ya precisado.

SEPTIMO

Las consideraciones anteriores llevan de por sí mismas a la desestimación del recurso en cuanto establecen que la igualdad de trato que reivindican los demandantes no era exigible, con lo que el trato diferente no tenía que ser justificado por la empresa. Pero hay que añadir que es correcta también la posición de la sentencia recurrida cuando entiende que ese trato diferente está justificado por el respeto a una condición más beneficiosa otorgada al personal contratado con anterioridad a noviembre de 1992. Esta conclusión es razonable, porque lo que existía era una compensación económica que mejoraba el régimen convencional aplicable para los trabajadores de la empresa -excepto para los eventuales y los contratados específicamente para trabajar los domingos y festivos- y esa mejora se había incorporado a sus contratos de trabajo. Lo que ha hecho la empresa es respetar la mejora, que sin duda no podía desconocer sin recurrir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, para atender las necesidades derivadas de la ampliación de la actividad comercial en domingos y festivos mediante unas nuevas contrataciones, en las que ya no se aplica la mejora, que queda así "a extinguir", según la técnica del respeto a los derechos adquiridos. La única vía para mantener la persistencia de la mejora sería la de vincular ésta a una regulación colectiva de carácter normativo, pero, como ya se ha dicho, esto no se ha intentado en el recurso, no entraría en el ámbito de la contradicción y no se desprende de las actas que se relacionan en la sentencia de instancia.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido los recurrentes el beneficio de justicia gratuita.

FALLAMOS

Desestimación el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Valentina , Dª Ángela , Dª Esperanza , Mercedes , Dª María Antonieta , Dª Concepción , Dª Magdalena , D. Antonio , D. Carlos María , D. Luis , D. Donato , D. Juan Alberto , Dª Ariadna , Dª Julia , D. Jose Daniel , Dª María Cristina , Dª Estela , D. Oscar , D. Francisco , D. Alfredo , Dª Marí Jose , Dª Erica , Dª Soledad , Dª Elvira y Dª Sofía , representados y defendidos por la Letrada Sra. Tomas Azorín, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2.002, en el recurso de suplicación nº 4010/01, interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de abril de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en los autos nº 98/01, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra EL CORTE INGLES, S.A., sobre reclamación de cantidad. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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