STS, 24 de Febrero de 2006

PonenteVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
ECLIES:TS:2006:1524
Número de Recurso119/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución24 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEANTONIO MARTIN VALVERDEMILAGROS CALVO IBARLUCEALUIS GIL SUAREZVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de Casación interpuesto por el Letrado D. Carlos Slepoy Prada, en nombre y representación de la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT), el Letrado D. José Manuel Copa Martínez en nombre y representación de ALCAMPO S.A., al Procurador D. José Manuel Villasante García en nombre y representación de ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de junio de 2004 , en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT) contra ALCAMPO S.A., ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO S.A., sobre Conflicto Colectivo.

Han comparecido en concepto de recurrido la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO. representado por el Letrado D. Angel Martín Aguado, FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) representado por la Letrada Doña. Ana Belén Gutiérrez Terrazas.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES se planteó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la cual declare que cuando a un trabajador se le ha realizado la programación de los domingos y festivos en que debe prestar servicios durante el año natural, debe percibir a partir del undécimo domingo o festivo programado la cantidad de 18 euros prevista en el punto 5 del art. 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , considerándose a tal efecto como efectivamente trabajados los domingos o festivos en que el trabajador no preste servicios por encontrarse de baja médica o por disfrutar de permiso retribuido, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 10 de junio de 2004 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: " Estimamos parcialmente la demanda y declaramos: 1º.- Que los trabajadores ausentes del trabajo en los domingos y festivos, a partir de 11º programado, por razón de baja por incapacidad laboral, deber recibir el complemento de 18 euros establecido en el Convenio. 2º.- Desestimamos los restantes pedimentos".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La empresa ALCAMPO SA, rige las relaciones laborales con sus empleados por medio del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001. 2º.- En centros de esta empresa de varias Comunidades Autónomas, las aperturas autorizadas en domingos y festivos exceden el número de diez al año. En la Comunidad de Madrid son 21 al año y en las demás resultan variables. 3º.- En fecha 30 de enero de 2004 celebraron las partes acto de conciliación ante el SIMA, alcanzando el siguiente acuerdo: "1.- En el caso de domingos o festivos en que el trabajador tenga programado en su calendario la realización de trabajo y que el mismo no pueda ser efectivamente realizado por razones previstas en la Ley y ajenas a su voluntad (incapacidad temporal o disfrute de permiso retribuido previsto en la ley o en el convenio), se considerará dicho domingo o festivo programado como efectivamente trabajado, a los efectos del cómputo del máximo del 80 por ciento de domingos o festivos de apertura comercial autorizada, como se viene realizando hasta esa fecha y, así mismo, a los efectos del disfrute del día de libranza compensatorio que haya sido establecido, no teniendo por tanto que ser recuperado en ningún caso. 2.- En cuanto a la retribución económica que establece el artículo 32.13 párrafo 5 del convenio colectivo de sector, se estará para el caso contemplado en el punto anterior a lo que disponga la Comisión Mixta del convenio o, en su caso, los tribunales. 3.- La empresa Alcampo se compromete a aplicar de manera inmediata lo acordado en el primer punto y, en particular, el respeto del disfruta efectivo del día de libranza compensatorio, siempre que en el seno de la Comisión Mixta del convenio no se produzca una interpretación diferente en este apartado". 4º.- En fecha 30 de enero de 2004 se celebró intento de conciliación ante el SIMA, sin efecto. Se han cumplido las previsiones legales.

QUINTO

Contra dicha resolución interpusieron recursos de casación por la representación de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, ALCAMPO S.A., ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION al amparo del artículo 205 e) y d) de la LPL .

SEXTO

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso interpuesto por la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UGT, y procedente los recursos interpuestos por ALCAMPO S.A., y ANGED, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2006, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión planteada en los tres recursos de casación interpuestos contra la sentencia recurrida se centra en determinar, si en aquellos supuestos, en los que el trabajador, tenga programados en su calendario laboral anual trabajar un número determinado de domingos o festivos, y no pudiera hacerlo en alguno de dichos días por encontrarse en situación de incapacidad temporal o por permiso, tiene o no derecho a percibir a partir del undécimo día trabajado la cantidad de 18 Euros (3.000 pts.) prevista en el artículo 33-13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para cuando los domingos o festivos trabajados excedan de diez, computándose los mismos como efectivamente trabajados.

SEGUNDO

La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en 10-6-2004 , estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la UGT, contra Alcampo S.A., Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra iguales Federaciones Sindicales de CC.OO. y FETICO y Comité Intercentros, declarando el derecho reclamado en lo referente a las ausencias de trabajo por baja por incapacidad temporal, desestimándola en cuanto a la ausencia en el trabajo por disfrutar permiso retribuido.

TERCERO

La razón de la decisión de la sentencia recurrida en el caso de baja por incapacidad temporal, estaba en que al no ser imputable al trabajador la ausencia en el trabajo por dicha causa, de acuerdo con el artículo 37-3 del ET que establece las ausencias en el trabajo con derecho a retribución y lo dispuesto en el Convenio de la O.I.T. número 52, aquel tenía derecho al cobro de las 3000 pts., dado además que en dicha situación no percibía salario incluido el complemento de empresa, que los cubría la S. Social, lo que no procede tratándose de permisos retribuidos al estar ligado su percibo a la efectiva prestación de servicios, a fecha fija ya programada desde el 1 de Enero.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso por UGT, ALCAMPO S.A. y ANGED recursos de casación; en el del primero se impugna la desestimación de la demanda, en cuanto a la baja por disfrutar permiso en día festivo; en los de las empresas la estimación de la demanda en cuanto a la baja por incapacidad temporal.

Dado que el problema de fondo planteado en los tres recursos es el mismo, la interpretación que debía darse al artículo 32-13-5 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , que literalmente dice: " La Jornada laboral en los centros comerciales se entiende con carácter general de lunes a domingo inclusive. Cuando la empresa organice el trabajo en domingos o festivos la distribución de la jornada prevista en el número 1 de este artículo, deberá realizarse a lo largo de toda la semana mediante un sistema de turnos de trabajo y descansos, conforme a las siguientes reglas:....En el caso de que aumentara el número de domingos y festivos trabajados por trabajador a lo largo de la vigencia del Convenio por encima de diez anuales y por motivo de un mayor número de aperturas en festivo autorizadas, los trabajadores afectos a este sistema percibirán 3.000 pesetas adicionales por domingo o festivo trabajado que exceda de diez anuales. En consecuencia, esta cantidad adicional no se percibirá en los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año"; examinaremos dichos recursos en cuanto al fondo conjuntamente, aunque el suplico sea lógicamente distinto, como hemos expuesto, si bien antes debemos pasar a resolver la procedencia de los motivos de revisión fáctica alegados por ANGED en su recurso por la vía del artículo 205 d) de la LPL .

QUINTO

Ninguno de dichos motivos fácticos puede prosperar.

En cuanto a la adición a los hechos probados de un quinto con la redacción siguiente: "La Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en reunión celebrada el día 23 de febrero de 2004, entre otros asuntos y como punto Cuarto del Orden del Día, a consulta de D. Luis Antonio, en representación de UGT, decidió: Que la letra del artículo 32.13 párrafo 7º (del Convenio Colectivo ) determina con claridad que el complemento de 18,03 ¤ es por domingo o festivo adicional trabajado que exceda de 10 anuales," con apoyo en el acta de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 23-2-04 que por fotocopia se acompaña, porque, en primer lugar, dicha acta no es documento a los efectos revisorios, lo que en ella consta es la respuesta dada a una consulta de un representante del propio Sindicato también recurrente, remitiéndose al contenido del artículo 32-13-7 del Convenio Colectivo , es decir, no a un hecho, sino a "derecho" dada la naturaleza normativa de los Convenios Colectivos, con independencia de que incluir lo solicitado en los hechos probados entraña una predeterminación del sentido del fallo, ya que la resolución del fondo litigioso, exige decidir si los días en que no se trabaja por las causas dichas, tienen o no la consideración de día trabajado; en segundo lugar y en cuanto a la supresión del hecho probado cuarto sustituyéndolo, por otra que diga "en fecha 30-1-04 se celebró acto de conciliación ante el SIMA con resultado de acuerdo que figura en los autos" por innecesario, ya que en el hecho probado tercero consta lo que se pide, transcribiendo el contenido del resultado del acto de conciliación en su totalidad, en donde constaba que en cuanto a la retribución económica que establece el artículo 32-13-5 del Convenio se remitía a lo que dispusiera la Comisión Mixta del Convenio y en su caso los Tribunales.

SEXTO

En cuanto al fondo litigioso en los tres recursos como ya hemos adelantado se plantea idéntica cuestión, la interpretación del artículo 32-13-7 del Convenio Colectivo , y por lo tanto, si la cantidad adicional de 3000 pts. por domingo y festivos programados, cuando excedan de diez, tienen derecho a percibirlo aquellos trabajadores, que teniendo programado anualmente trabajar en dichos días, no puedan hacerlo por estar de baja por I. Temporal o disfrutar de permiso retribuido, lo que dependía de si dichos días tienen o no, la consideración de días trabajados, aunque no se trabaje por las causas ya dichas; la resolución de dicha cuestión exige determinar, sin la referida retribución adicional es un complemento al puesto de trabajo de índole funcional cuya percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto de trabajo, o si por el contrario, como sostiene el Sindicato recurrente, dichos días, al estar previamente programados, son días trabajados aunque no se trabaje por las razones antes expuestas.

No se discute, que cuando en dichos días programados en el calendario de los trabajadores, no se realice el trabajo por las causas ya dichas, tales días, tienen la consideración de efectivamente trabajados a los efectos del máximo del 80% de domingos o festivos de apertura comercial autorizada, y a los efectos del disfrute de día de libranza compensatoria que haya sido establecido, no teniendo que ser recuperado en ningún caso, dado el acuerdo alcanzado en 30-1-2004 en conciliación judicial, en donde se resolvió la problemática existente en dicho punto, lo aquí debatido es una cuestión distinta, como ya se ha expuesto, y sobre lo que no hubo acuerdo en conciliación, remitiéndose a lo que dispusiera la Comisión Mixta del Convenio o en su caso los Tribunales, lo que constituye el objeto de este pleito.

SEPTIMO

Para la resolución del problema anterior debe tenerse en cuenta como esta Sala declara en su Sentencia de 29-9-93 (R-2545/91 ) que la finalidad de los complementos, como el de autos, es la de resarcir de las incomodidades resultantes de trabajar en domingos y festivos, distinto del trabajo corriente, tratándose por tanto de un complemento al puesto de trabajo de índole funcional, cuya percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional; por tanto, si no se trabaja no se percibe. A esta conclusión, se añadió en dicha sentencia conduciría también el artículo 26-3 del ET cuando dice que los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultado de la empresa no tienen carácter consolidable a efectos del salario, y también el artículo 33-13-7 del Convenio Colectivo cuando dice que los trabajadores afectos al sistema de trabajos en domingos y festivos percibirán 3000 pts. (18 Euros), adicionales, por domingo o festivos trabajados que excedan de diez anuales; es decir se condiciona el percibo de la cantidad adicional al hecho de trabajar; si no se trabaja no se perciben las 3000 pts: se trata pues de un complemento ligado al hecho de trabajar en domingo o festivo.

OCTAVO

Teniendo el cuenta lo anterior, la conclusión, a la que debe llegarse en cuanto al tema aquí planteado debe ser parcialmente distinto al de la sentencia recurrida; como en la misma se razonaba, si bien es cierto que el no trabajar por baja médica, es independiente de la voluntad del trabajador, ello no puede ser causa, para considerar los días de baja por Incapacidad Temporal, como días trabajados, pues no lo son, careciendo, por tanto el trabajador del derecho al percibo del complemento; con independencia de que percibiera de la Seguridad Social sus retribuciones lo mismo sucede con los días festivos con permiso; en este último caso además, si bien en el artículo 37-3 del ET y en el 38 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , se regulan en que días procede disfrutar de dicho permiso, si se disfrutan es por un acto dependiente de la voluntad del trabajador, por lo que tampoco son días trabajados, no dando lugar al percibo del complemento.

NOVENO

De acuerdo con lo anterior, debe estimarse el recurso de casación de ALCAMPO S.A. y ANGED y desestimarse el interpuesto por la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT, casando y anulando la sentencia recurrida, y desestimando la demanda interpuesta por la Federación actora. Sin costas. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT) y estimamos los interpuestos por ALCAMPO S.A. y ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de junio de 2004 , en actuaciones sobre Conflicto Colectivo iniciado a instancia de la Federación ahora recurrente contra ALCAMPO S.A., ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO S.A. La casamos y anulamos, desestimando la demanda formulada por el Sindicato actor. Sin imposición de costas. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir a ALCAMPO S.A. y ANGED.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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