STS, 20 de Diciembre de 2004
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2004:8267 |
| Número de Recurso | 69/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRANJAVIER APARICIO GALLEGOCARLOS GARCIA LOZANOANGEL CALDERON CEREZOANGEL JUANES PECES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cuatro.
Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar 204/69/2004, interpuesto en representación del Guardia Civil D. Miguel Ángel, frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 04.11.2003, confirmada en Reposición con fecha 29.03.2004, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del servicio como autor responsable de la falta muy grave del art. 9.11 Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Haber sido condenado por Sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad". Es parte demandada la Administración representada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.
Por orden de proceder del Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 13.12.2002, se incoó Expediente Gubernativo 132/2002 contra el Guardia Civil D. Miguel Ángel, en mérito a la posible comisión de la falta disciplinaria muy grave prevista en el art. 9.11. LO. 11/1991.
Tramitado el Expediente, con fecha 04.11.2003, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa previos los informes y propuestas del Director General de la Guardia Civil, del Ministro del Interior y del Asesor Jurídico General de la Defensa, dictó Resolución imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de Separación del servicio. Contra dicha Resolución recurrió en Reposición el sancionado, siendo desestimada la impugnación con fecha 29.03.2004.
Los hechos que dieron lugar a la imposición de la referida sanción, que se recogen en el Antecedente de Hecho segundo de la Resolución sancionadora, son los siguientes:
"Queda suficientemente probado en el expediente que mediante sentencia de 30 de enero de 2000 (folios 83 a 93), la Audiencia Provincial de La Coruña condenó al expedientado Guardia Civil D. Miguel Ángel, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de los previstos en el artículo 344 del Código Penal de 1973, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, inhabilitación absoluta y multa de ciento un millones de pesetas y al abono de las tres doceavas partes de las costas procesales.
Como hechos declarados probados, la sentencia de mérito declaró (folios 85 y 86) que "el día 27 de septiembre de 1994, en la playa de Marmadiero - Cobas (Ferrol), fue encontrado un fardo conteniendo 13 paquetes de cocaína, envueltos, cada uno de ellos en una primera capa de fibra y una segunda de goma de color amarillo, doce de ellos con un peso de dos kilos y el otro de un kilogramo, y, en las inmediaciones, otros dos paquetes más con un envoltorio plástico de color blanco, también de cocaína, arrojando cada uno un peso de un kilogramo. El día 2 de octubre de 1994 apareció un fardo semidestruido junto a un contenedor de basura en la playa de la Frouxeria - Valdovino (Ferrol) conteniendo 13 pastillas de cocaína de una riqueza del 98% envueltas en plástico de color blanquecino, con un peso de un kilogramo cada una, haciéndose cargo del mismo una Patrulla de la Guardia Civil del Puesto de Ferrol. En previsión de que pudieran aparecer más llegaron otras patrullas para realizar una batida por la zona, una de ellas, del Puesto de San Saturnino, integrada entre otros agentes por el procesado Miguel Ángel (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien, aprovechándose de ello, al haber encontrado en el curso del rastero otra pastilla de un kilogramo de cocaína, sin que se percatasen sus compañeros, la introdujo en el interior de un contenedor pasando a recogerla al día siguiente, y entregándosela al procesado Carlos Daniel (mayor de edad y sin antecedentes penales) para que buscase a alguien a quien le interesase comprarla y posteriormente distribuirla entre terceros consumidores, por lo que éste se la vendió al procesado no juzgado Blas a cambio de dos millones de pesetas. Como éste no entregaba el dinero, en el mes de noviembre del mismo año, el procesado Millán (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 13 de octubre de 1989 por delito de lesiones a un mes y un día de arresto menor y multa de 30.000 ptas.), se presentó en su domicilio, en el lugar de Vilar de Santa Marina de San Saturnino (Ferrol), en compañía de Carlos Daniel - que se quedó fuera de la casa - y, una vez en el interior, intimidándole con una pistola calibre 22 mm con la guía 07 - 0119, legalizada a nombre de Miguel Ángel, que portaba en la cintura, le reclamó el pago, marchándose posteriormente sin conseguirlo. La cocaína es una sustancia de las que causan grave daño a la salud".
Esta sentencia fue parcialmente casada por la de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2002 (folios 94 a 107) que, en consecuencia, dictó en el mismo día nueva sentencia (folio 108 a 110), aceptando y reproduciendo los antecedentes de hecho de la sentencia de la Audiencia provincial de La Coruña (folio 109), y condenó a D. Miguel Ángel, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia de análoga significación del artículo 9, núm. 10, del Código Penal, aplicado a los hechos por la existencia de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión menor y a la pena de multa de 601,01 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago."
El sancionado, y en su nombre y representación el Letrado D. José Ramón Pindado Martínez, con fecha , dedujo ante esta Sala Recurso Contencioso - Disciplinario Militar contra las sucesivas Resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa; y solicitado el Expediente Gubernativo de la Administración, una vez recibido éste se concedió al recurrente el plazo de quince días para que interpusiera la correspondiente demanda, trámite que cumplimentó mediante escrito registrado el 21.09.2004. Como fundamento de su pretensión impugnatoria el demandante adujo las siguientes alegaciones:
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- La normativa aplicable al caso está representada por LO. 12/1985, de 27 de noviembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al haber ocurrido los hechos enjuiciados el día 02.10.1994, es decir, bajo la vigencia de dicha norma de aplicación supletoria respecto de la LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en cuanto a lo no previsto en esta última. Sin que deba tomarse en consideración la fecha de la Sentencia penal condenatoria.
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- Distinta regulación de los efectos de la condena penal en la LO. 12/1985 y LO. 11/1991 (art. 74 de la primera y arts. 9.11 y 10.3 de la segunda).
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- Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.
Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste se opuso a la demanda en todos su extremos.
El actor, mediante escrito de fecha 03.11.2004, y la Abogacía del Estado, con fecha 05.11.2004, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones.
Mediante proveído de fecha 25.11.2004 se señaló el día 14.12.2004 para la deliberación y fallo del Recurso, lo que se llevó a cabo en los términos que se expresan en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Bajo dos perspectivas distintas aduce el actor, reproduciendo argumentos esgrimidos en vía administrativa, la no aplicación al caso del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, representado por LO. 11/1991, de 17 de junio, sino la normativa prevista en el mismo supuesto para las Fuerzas Armadas, y ello en función de la fecha en que los hechos sancionados tuvieron lugar, año 1994, por lo que a criterio del recurrente debieron aplicarse las previsiones contenidas en LO. 12/1985, de 27 de noviembre, entonces vigente y que se consideran más favorables.
En este apartado daremos contestación a las dos primeras alegaciones que se contienen en la demanda La conexión que se pretende entre el Expediente Gubernativo 132/2002, en que se impuso la sanción que se recurre y la LO. 12/1985 carece de fundamento. No es solo que, como hemos dicho con reiterada virtualidad (Sentencias 07.06.2004; 15.07.004 y 21.10.2004, por citar solo las más recientes), y dice también el Tribunal Constitucional (STC. 180/2004, de 2 de noviembre), el hecho determinante de la falta muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, consiste precisamente en el pronunciamiento de la Sentencia penal firme de sentido condenatorio, por ser en ese momento cuando se pone de manifiesto la afectación del bien jurídico que el tipo disciplinario protege, que es la irreprochabilidad penal de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, como sostuvimos en nuestra Sentencia 03.06.2003 y sostiene el Tribunal Constitucional en la suya 180/2004, que se acaba de citar; sino que aún admitiendo, a efectos dialécticos, que la elección de la norma aplicable estuviera en función del tiempo en que se cometieron los hechos punibles; con cualquiera de los dos planteamientos la consecuencia en el caso siempre sería la misma, es decir, resultaría aplicable la LO. 11/1991 que el recurrente descarta. Esta norma que estaba vigente en el año 1994, contiene desde su origen el tipo disciplinario apreciado por la Autoridad sancionadora (art. 9.10 en la redacción original y 9.11 tras la reforma operada por LO. 8/1998, de 2 de diciembre), para el que se preveé, entre otras, la sanción de separación del servicio, según art. 10.3, cuya redacción no ha cambiado desde la entrada en vigor de la reiterada LO. de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
No existe la laguna legal que la parte actora afirma, lo que constituiría el presupuesto para la posible aplicación supletoria del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Aquella LO. 11.1991 es Ley especial de preferente aplicación cuando las infracciones se cometen por miembros del Instituto de la Guardia Civil, y a este propósito de especialidad obedece la aprobación del Régimen disciplinario que en ella se regula, como el legislador manifiesta inequívocamente en la Exposición de Motivos de la reiterada Ley Orgánica, para resaltar las peculiaridades del Instituto de naturaleza militar, no solo respecto de otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sino, destacadamente, en relación con las Fuerzas Armadas; lo que no se contradice sino que se complementa, en consideración a la naturaleza militar de la Guardia Civil, con la cláusula de supletoriedad que se contiene en la Disposición Adicional 1ª LO. 11/1991, que se activa en los supuestos de vacío normativo que, como decimos, no es el caso de que se trata.
Se desestiman las dos primeras alegaciones.
Argumenta subsidiariamente el actor que la sanción impuesta no está proporcionada a la gravedad del hecho punible, ni se ha individualizado en consideración a las circunstancias personales del sancionado; (contar con 25 años de edad cuando cometió los hechos) y profesionales (irreprochable conducta posterior), así como por el tiempo transcurrido desde entonces (año 1994), habiéndose apreciado, además, en la Sentencia la circunstancia atenuante analógica (art. 21.6ª CPC) de dilaciones indebidas.
Reproduce ante nosotros el demandante alegaciones ya efectuadas a lo largo del Expediente Gubernativo, sobre las que recibió en su momento respuesta razonada cuya corrección comparte substancialmente esta Sala, por ajustarse a lo que constituye nuestra doctrina constante.
Sobre la proporcionalidad entre los hechos y la sanción prevista nos hemos pronunciado reiteradamente (Sentencias 29.06.2000; 15.01.2001; 23.05.2002; 27.05.2003; 15.07.2004 y 21.10.2004); en el sentido de que la decisión de anudar determinadas sanciones a los tipos disciplinarios es función que compete exclusivamente al Legislador en su tarea de creación del Derecho, correspondiendo a la Administración que corrige el ajuste o adecuación entre el comportamiento típico y la sanción prevista, o entre alguna de éstas, lo que en puridad constituye la individualización a que se refiere el art. 5 LO. 11/1991, "atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio"; incumbiendo a los órganos jurisdiccionales verificar, a instancia de la parte recurrente, la actuación de la Administración en términos de legalidad (art. 103.1 CE).
En este caso la Autoridad que resolvió el Expediente se decantó, en concordancia con los informes y propuestas que le precedieron, por la más severa e irremediable de las posibilidades sancionadoras. La decisión está motivada en los Fundamentos 4º y 5º de la Resolución que se impugna, y resulta razonable el juicio de proporcionalidad en congruencia con la grave afectación del bien jurídico que se protege en el tipo disciplinario aplicado. El recurrente fue condenado por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), a pena privativa de libertad de tres años de prisión y multa de 601 euros. Los hechos probados describen, en lo que ahora interesa, que el Guardia Civil Miguel Ángel actuó en el ejercicio desviado de su función, escondiendo droga que había descubierto en acto de servicio para lucrarse con su venta. Los esfuerzos argumentativos de la representación del sancionado, sobre la supuesta analogía entre las sanciones previstas en el art. 10.3 LO. 11/1991 y la clasificación de las penas contenidas en el catálogo del art. 33 CPC, o bien sobre la correspondencia entre la gravedad de las sanciones administrativas, el marco penal dispuesto para el delito cometido y la concreta pena impuesta al condenado; en modo alguno desvirtúan la muy grave repercusión disciplinaria de la condena penal, a partir de la cual y en términos de legalidad la Administración puede extraer sus propias consecuencias sancionadoras, sin hallarse vinculada por la entidad o cantidad de pena impuesta, ni por otras circunstancias que las que guarden relación con las consecuencias de orden disciplinario, o deban tenerse en cuenta para la individualización del castigo.
De manera que ni la degradación de la responsabilidad penal, consecutiva a la estimación parcial del Recurso de Casación deducido frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial, ni la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, producidas en el curso del proceso penal pero no en el Expediente Gubernativo en donde los retrasos procedimentales adquieren otra dimensión, ni la edad del sancionado (que reunía la condición de Guardia Civil a todos los efectos), o su conducta posterior que debe conceptuarse de normal según manifestaciones de los nueve mandos que declararon en el Expediente; constituyen elementos que debían ser tenidos en cuenta por la Autoridad sancionadora, a la hora de rebajar la severa respuesta disciplinaria finalmente emitida.
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2004, denegatoria del Amparo solicitado frente a nuestra Sentencia 02.06.1998, que desestimó el Recurso Contencioso Disciplinario Militar deducido frente a Resolución del Excmo. Sr.Ministro de Defensa que impuso la sanción de Separación del servicio por comisión del mismo tipo disciplinario (art. 9.11 en condena por delito de Omisión de socorro); tras rechazar que se hubiera infringido el principio "ne bis in idem" con motivo de la doble sanción penal y disciplinario, declara en el Fundamento Jurídico sexto: "Tarea de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial ... La eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento ... La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legitimo de la Administración, diferenciado de la dignidad apreciable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad ... .
Debemos ahora añadir que con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del guardia civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para el acceso al Instituto (art. 17 del Real Decreto 597/2002, de 28 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso en los centros docentes de formación del cuerpo de la Guardia Civil), también la condena firme por delito doloso que lleva aparejada privación de libertad, pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional para seguir desempeñando las funciones propias de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil, lo cual constituye un fundamento o interés jurídico a proteger distinto de la preservación de la dignidad exigible a los miembros del Instituto".
Con desestimación de este segundo alegato y del Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar 204/69/2004, interpuesto en nombre y representación del Guardia Civil D. Miguel Ángel, frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 04.11.2003, confirmada en Reposición con fecha 29.03.2004, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del servicio como autor responsable de la falta muy grave del art. 9.11 Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio; consistente en "Haber sido condenado por Sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad"; Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Devuélvase el Expediente a a la Autoridad remitente con testimonio de lo resuelto, a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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