STS 476/1999, 29 de Marzo de 1999
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 168/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 476/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Albertocontra sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, que le condenó por delito de violación y de otro en igual grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Martínez Zapatero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Celanova instruyó sumario con el número 4/94 contra Albertoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha 3 de Octubre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se dan como probados los siguientes hechos: en día no específicamente concretado, pero del mes de Diciembre de 1993, por la tarde, el procesado Alberto, de setenta y un años de edad en esa fecha, se dirigió a una edificación de su propiedad destinada a cuadra, en Quintela de Leirado (Ourense), donde encontró escondidas, en la parte alta, acondicionada para pajar, a las niñas Inés, de nueve años de edad, y Rebeca, de once años (nacidas, respectivamente, el 27 de Abril de 1984 y 26 de Enero de 1983), vecinas suyas, e intentó bajar los pantalones a la primera, sin conseguirlo por escapar, junto con la otra menor, hacia la cuadra, donde nuevamente fueron sorprendidas por el procesado, el cual se bajó el pantalón y le introdujo el pene en la boca, pero hubo de retirarlo al morderlo la niña. Seguidamente trató de hacer lo mismo con Rebeca, lo que no consiguió, pese a sus reiterados intentos, al apretar Rebecafuertemente los dientes. Albertohabía estado en otras ocasiones en la cuadra con Inés, a la cual le prometía dinero y le decía que era su novia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Se condena al procesado Alberto, como autor responsable de un delito de violación bucal consumado y de otro igual en grado de tentativa, a las penas de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE RECLUSIÓN MENOR e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el primero, y CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR y suspensión de la facultad de elegir y ser elegido para cargos públicos también durante el tiempo de la condena, por el segundo, a que abone, como indemnización por daños morales, UN MILLÓN DE PESETAS a cada una, a Inésy Rebeca, y al pago de las costas procesales. Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad civil.
Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851-1º primer inciso.
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851-1º segundo inciso.
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5-4 LOPJ. Se funda en la infracción del art. 24-2 CE.
Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849-2º.
Infracción de Ley al amparo del art.849-1º.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 117 de Marzo de 1999.
Sostiene en primer lugar la Defensa que los hechos probados no han sido expuestos clara y terminantemente y que, por lo tanto, la sentencia incurre en el quebrantamiento de forma que prevé el art. 851,1º LECr. En concreto la Defensa sostiene que en los hechos probados no existen suficientes elementos para "saber si la violación se ha consumado" en uno de los hechos por los que el recurrente ha sido condenado.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada no se refiere a un quebrantamiento de forma, sino a una infracción directa de la ley aplicada. Es evidente que el recurrente tiene claridad sobre los hechos probados, pero que entiende que con tales hechos probados no es posible determinar el grado de ejecución del delito.
De todos modos, aunque la cuestión de la consumación del hecho en perjuicio de la menor que mordió al acusado en el pene fuera tratada como infracción de Ley, no cabe duda que se debería desestimar. En efecto: el procesado quería introducir el pene en la boca de la niña y lo logró. No fue la niña, según los hechos probados, la que mordió el pene al procesado como sostiene la Defensa, sino la víctima que lo hizo para defenderse una vez que aquél había logrado la penetración. Consecuentemente, el acusado hizo todo lo que según su plan quería hacer, teniendo con la víctima acceso carnal bucal. El art. 16 CP. no ha resultado infringido por inaplicación.
En el siguiente motivo del recurso, al amparo del art. 851,1º LECr., se alega contradicción en el relato de hechos probados. En particular se refiere la Defensa a "lo contradictorio de las declaraciones de las ofendidas". Asimismo el recurrente sostiene que es imposible que si las niñas estaban en la parte superior de la edificación y el procesado en la inferior, éste pueda haber intentado quitarle los pantalones a una de ellas, pues ambos niveles no se comunican entre sí.
El motivo debe ser desestimado.
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La contradicción a la que se refiere el art. 851,1º LECr. debe darse entre los hechos declarados probados. Las contradicciones de las declaraciones testificales es, por lo tanto, una materia totalmente ajena al quebrantamiento de forma que prevé esta disposición y no puede ser tratada como tal, sino como una cuestión vinculada a la legalidad de la prueba en la que el Tribunal basó la sentencia. El recurrente ha formulado a este respecto dos motivos independientes (3º y 4º), en los que se podría analizar el significado que puede tener la contradicción de los testigos, si ello fuera pertinente.
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Por otra parte, la contradicción que el recurrente señala respecto al primer intento de bajar los pantalones a una de las niñas, tampoco es técnicamente un quebrantamiento de forma, toda vez que requiere una comprobación de hecho respecto de la edificación en la que tuvo lugar el suceso que aquí se juzga. Las cuestiones de hecho, es decir, aquéllas que requieren una nueva vista de la prueba, son ajenas no sólo a la casación por infracción de Ley, sino también a los quebrantamientos de forma.
Por lo demás, ambas cuestiones han sido reiteradas como cuestiones de infracción de Ley en los motivos cuarto y quinto del recurso.
En los dos siguientes motivos la Defensa combate la prueba de los hechos desde la perspectiva de los arts. 24.2 CE y 849,2º LECr. En el tercer motivo se alega que "la única actividad probatoria de cargo es la declaración de las presuntas víctimas". En este sentido señala la Defensa que las menores han rectificado numerosos aspectos de su declaración. En general el recurrente cuestiona la credibilidad de las víctimas. Refiriéndose a otras pruebas (testifical y médico-psicológicas) manifiesta que "nada aportan a fin de determinar la culpabilidad del procesado". En el cuarto motivo el recurrente se refiere, por la vía del art. 849,2º LECr. al acta de reconstrucción de los hechos (folio 152) y a las fotografías que la acompañan (folio 156). A través de estos elementos insiste en que el pajar y la cuadra no están comunicados entre sí y que tienen accesos independientes.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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Las modificaciones de las declaraciones de las menores aludidas por la Defensa no afectan más que a circunstancias marginales de los hechos. La Audiencia, por el contrario, apoyó su convicción en la constancia de las declaraciones en el núcleo esencial del hecho, respecto del cual no han existido cambios relevantes. Inclusive no se puede considerar relevante que una de las menores haya dicho que el procesado "le metió el pene en la boca" y que luego haya precisado que cerró fuertemente los dientes y ello impidió que penetrara en la cavidad bucal. Se trata de una cuestión carente de importancia, toda vez que el apoyar el pene en los dientes de la niña ya constituye acceso carnal. Aunque la cuestión no puede ser modificada porque la acusación no recurrió, esta Sala no puede dejar de señalar que no comparte el criterio de la Audiencia respecto a la no consumación del hecho en este caso. Al respecto se deben aplicar los criterios normativos que rigen para el acceso carnal en general: si no es necesario que la penetración sea vaginal, siendo suficiente la introducción del pene en la zona inmediatamente anterior a la vagina (confr. STS ), tampoco se debe exigir que en el acceso carnal bucal se haya traspasado la línea de los dientes de la víctima. En suma: en el "aspecto nuclear" del hecho, para utilizar palabras citadas por el propio recurrente cuando reproduce la STS 1169/97, de 30-9-97, no existen cambios ni contradicciones relevantes en las declaraciones de las víctimas.
Por lo demás, la cuestión de la credibilidad de las testigos, como lo ha reiterado esta Sala en múltiples precedentes, es ajena al objeto del recurso de casación. Sobre todo se debe subrayar que la Audiencia tuvo en cuenta un elemento de corroboración, consistente en las manchas de soriasis que tiene en las piernas el acusado y que las niñas no hubieran podido ver si el acusado no se hubiera quitado los pantalones.
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En lo referente a la supuesta prueba documental, en la que se basa el cuarto motivo del recurso, se debe señalar que en ningún caso se trata de documentos en el sentido del art. 849,2º LECr., dado que la reconstrucción contiene declaraciones de personas que han declarado en el juicio oral. Pero, en todo caso, en el acta sólo se hace una descripción del lugar en la que no consta la incomunicación interior del pajar y la cuadra. Asimismo es claro que las fotografías no evidencian que exista ninguna incomunicación entre el pajar y la cuadra: sólo se ven dos accesos, pero nada se puede observar sobre la configuración interna de la edificación. Más aun, tampoco surge del plano que acompaña al acta de reconstrucción (folio 154) que existiera la incomunicación referida por la Defensa. Lo mismo ocurre con las fotografías, que únicamente permiten constatar que existían dos puertas de acceso.
De todos modos, la cuestión carece de toda importancia, dado que se trata de dos recintos contiguos, con una puerta al lado de la otra, y nada impide que una persona pase de uno a otro lado saliendo por la puerta de uno y entrando por la contigua al otro.
Por último la Defensa sostiene, por la vía del art. 849,1º LECr. que se ha vulnerado el principio de prohibición de doble valoración de las circunstancias del tipo, dado que la corta edad de la víctima se tuvo en cuenta primeramente a los efectos de establecer la tipicidad en los términos del art. 181,2,1º y luego para decidir la aplicación del art. 182 CP. El recurrente pretende que, en lugar del CP. 1973, se aplique el nuevo Código Penal, pero excluyendo la circunstancia agravante del art. 182 segundo párrafo, 2º CP. vigente.
El motivo debe ser estimado.
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La Audiencia aplicó el Código derogado (arts. 429,3º,3 y 52) por entender que era más beneficioso para el condenado y llegó a esta conclusión considerando que los hechos se debían subsumir bajo el art. 181.2.1º y el 182 CP. La Audiencia fundamentó la aplicación del art. 182 CP. en la existencia de abuso de superioridad.
La Sala no comparte el punto de vista de la sentencia recurrida. En efecto, el art. 182 contiene dos alternativas típicas conceptualmente independientes. Por un lado se trata del acceso carnal sin consentimiento, para el que se prevé una pena de cuatro a diez años de privación de libertad. Por otro lado se prevé un segundo tipo, consistente en el acceso carnal mediante abuso de superioridad, cuya pena es la de uno a cuatro años de privación de libertad. Es indudable que cuando el abuso de superioridad se basa en corta edad de la víctima, ambos tipos se superponen y, según lo prevé el art. 8,4ª CP., se debe aplicar el precepto que establece la pena más grave. Asimismo, cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de su poca edad -por regla en el caso de niños- y el consentimiento es irrelevante por no haber alcanzado la víctima los doce años de edad, la agravación que prevé el segundo párrafo Nº 2 del art. 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el art. 182 CP. Es claro que en tales casos rige el art. 67 CP., pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado a la ley valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante.
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En el caso de autos resulta claro, sin embargo, que el abuso de superioridad proviene de la diferencia de fuerzas existente entre un adulto y unas niñas de nueve y diez años de edad. Consecuentemente, si la edad de las víctimas determina la irrelevancia del consentimiento, no podría ser luego válidamente considerada como el fundamento de la agravación prevista en el segundo párrafo 2º del art. 182, pues ello implicaría una segunda valoración de una circunstancia del tipo en el momento de juzgar sobre la pena aplicable.
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Consecuentemente, al no ser aplicable el Nº 2 del segundo párrafo del art. 182 CP., la pena resultante de la aplicación de éste será en todo caso más favorable al acusado, dado que el máximo posible (diez años) es siempre menor que el mínimo previsto en el art. 429 CP. 1973.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL QUINTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado, Alberto, contra sentencia dictada el día 31 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Orense, en causa seguida contra el mismo por un delito de violación y de otro igual en grado de tentativa, DESESTIMANDO los restantes motivos interpuestos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de
Rec. Núm.: 168/98
Sentencia Núm.: 476/99
oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Celanova con el número 4/94 y seguida ante la Audiencia Provincial de Orense por delito de violación y otro de tentativa contra el procesado Albertoen cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Octubre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 3 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Orense.
ÚNICO.- Se declara que es aplicable al caso el art. 182, primer párrafo, del CP. vigente, como ley más favorable al acusado (art. 2.2 CP.). En consecuencia se debe aplicar una pena acorde con la gravedad del hecho y las características personales del autor. La gravedad del hecho proviene de la reducida capacidad de defensa de las víctimas y de la importancia de la lesión de su intimidad, así como de las posibles repercusiones del hecho en su vida futura. En lo referente al autor se debe tener en cuenta su avanzada edad.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Albertoa las penas de SIETE AÑOS de PRISIÓN por un delito del art. 182, primer párrafo CP. y DOS AÑOS de PRISIÓN por otro delito de la misma disposición legal en grado de tentativa, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Rec. Núm.: 168/98
Sentencia Núm.: 476/99
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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