STS 624/2004, 24 de Junio de 2004
| Ponente | Clemente Auger Liñán |
| ECLI | ES:TS:2004:4437 |
| Número de Recurso | 2703/1998 |
| Procedimiento | CIVIL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 624/2004 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZD. ANTONIO ROMERO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de menor cuantía sobre medidas paterno filiales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sant Feliú de Llobregat con el número 34/1997, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Doña Maribel; siendo parte recurrida la Procuradora Doña Teresa Rodríguez Pechin, en nombre y representación de Don Carlos Antonio y siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.
La representación procesal de Doña Maribel interpuso demanda de reclamación de guarda y custodia, pensión alimenticia y otras contra Don Carlos Antonio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "...se acuerde dictar sentencia declarando que:
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Las hijas habidas de la unión extramatrimonial entre Doña Maribel y Don Carlos Antonio, Juana y Esperanza, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.
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El padre podrá tener consigo a las hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, la mitad de los periodos vacacionales y un ámplio régimen de visitas intersemanal en el que las hijas podrán pernoctar en el domicilio del padre siempre que así lo deseen y no perjudique sus actividades escolares.
-
La atribución del domicilio familiar, sito en Sant Joan Despí, DIRECCION000 número NUM000, a la madre y las hijas o en otro caso la disolución de la comunidad, procediéndose a la venta de la vivienda propiedad de ambos padres, repartiéndose su precio entre ambos por mitad.
-
El padre deberá abonar mensualmente la cantidad de TREINTA MIL PESETAS para cada una de las hijas, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta o cuenta que a tal efecto señale la madre. Asimismo, se solicita que se haga cargo de los gastos escolares de la hija mayor, Juana, la cual cambió de centro escolar a instancia del padre. Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo de Catalunya".
El demandado contestó a la demanda y al mismo tiempo formuló reconvención terminando al Juzgado: "...se sirva dictar sentencia en los siguientes términos:
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Estimación de la excepción procesal perentoria. Sea estimada la excepción procesal perentoria planteada por esta representación y por consiguiente sea declarada improcedente la pretensión de la actora sobre disolución del régimen de copropiedad de la vivienda familiar, de la que es copropietaria, por no haber planteado debidamente la oportuna acumulación de acciones.
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Guarda y custodia. Sea otorgada la guarda y custodia de las hijas habidas de la unión matrimonial, Juana y Esperanza, al padre Don Carlos Antonio. Principalmente atendiendo al interés y beneficio de las menores ya que, practicamente tienen todas sus pertenencias en la vivienda familiar hecho que indica que la mayr parte del tiempo lo pasan con el padre.
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Régimen de visitas. Sea fijado un amplico régimen de visitas para la madre, consistente en: fines de semana alternos desde el vienes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana. La mitad de todos los periodos vacacionales y un régimen de visitas intersemanal que las propias hijas fijen según su conveniencia, como lo vienen haciendo hasta la fecha, siempre y cuando no se vean perjudicadas sus actividades escolares.
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Pensión de alimentos. La madre deberá abonar mensualmente al padre QUINCE MIL PESETAS en concepto de alimentos para cada una de las hijas, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la libreta o cuenta que el padre señale a tal efecto. La expresa cantidad será revalorizable anualmente a tenor de los índices del IPC publicados por el INE u Organismo que lo sustituya.
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Gastos escolares. Mostramos nuestra conformidad en cuanto a que el padre continuara haciéndose cargo, como lo ha hecho siempre, de los gastos escolares y extraescolares de la hija mayor, Juana, la cual cambió de centro escolar, por deseo propio.
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Uso de la vivienda familiar. Esta representación solicita que sea Don Carlos Antonio quien siga ocupando la mencionada vivienda, por representar el interés mas necesitado de protección".
Por Doña Maribel contestó a la demanda reconvencional suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda formulada por esta parte y desestime la demanda reconvencional, con expresa condena en costas".
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sant Feliú de Llobregat, se dictó sentencia con fecha 29 de Septiembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Don Pere Martí Gellida, en nombre y representación de Doña Maribel, y desestimando, en consecuencia la demanda reconvencional implícitamente planteada por el Procurador de los Tribunales Don Carles Ferreres Vidal, en nombre y representación de Don Carlos Antonio, debo decretar y decreto:
.- Que las hijas habidas de la unión extramatrimonial entre Doña Maribel y Don Carlos Antonio, Juana y Esperanza, queden bajo la guarda y custodia de su madre.
.- Que el padre podrá tener a su hija Esperanza los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana. Así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y, a falta de acuerdo entre los padres, corresponderá elegir el periodo de vacaciones al padre los años pares y a la madre los impares. En cuanto a las vacaciones de verano, el padre podrá tener consigo a su hija durante un mes, correspondiendo elegir al padre, en ausencia de pacto entre las partes, los meses impares y a la madre los pares. En todo caso, el padre deberá recoger y regresar a la hija del hogar familiar. La hija Juana podrá visitar a su padre y estar en su compañía el tiempo y en la forma que tenga por conveniente.
.- Se atribuye a las hijas y al progenitor bajo cuya guarda quedan el uso del domicilio familiar, sito en Sant Joan Despi, DIRECCION000, número NUM000.
.- El padre deberá abonar mensualmente la cantidad de treinta mil pesetas en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijas. Suma que ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta o libreta bancaria que por la madre se señale, y que será actualizable anualmente a fecha de 1de Enero de forma acumulativa, automática y sin necesidad de previo requerimiento, conforme el índice de precios al consumo de Cataluña fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya.
Las costas de esta instancia se declaran de oficio." La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, dictó sentencia en grado de apelación, en fecha 2 de Marzo de 1998, cuyo fallo es el siguiente: "Se estima totalmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Banqué Bover en nombre y representación de la parte demandada contra la sentencia dictada en los autos de menor cuantía número 34/97 (Rollo 1567/97) por el Juzgado de Primera Instancia número 4 De Sant Feliu de Llobregat, que en consecuencia se revoca totalmente. Por tanto, se desestima la demanda principal excepto en cuanto a la acción de división de finca común y se estima totalmente la reconvención excepto en cuanto a la oposición a dicha acción de división y en consecuencia:
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Se concede la guarda y custodia de las hijas comunes de los litigantes Juana y Esperanza a su padre Don Carlos Antonio a favor de los cuales se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar situada en el DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí.
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Se concede a la madre Doña Maribel el régimen de visitas que se especifica en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.
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Se declara el derecho de la actora a hacer efectiva la división de la copropiedad de ambos litigantes sobre la finca que fue hogar familiar situada en DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí en la forma y condiciones y efectos establecidos en el fundamento séptimo de la presente sentencia y para el trámite de ejecución de la misma.
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Se dejan sin efecto las medidas cautelares o provisionales adoptadas durante la pendencia de este procedimiento sea cual sea el estado procesal en que se hallen.
Todo ello sin hacer imposición de costas de ninguna instancia por la naturaleza del pleito".
El Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Doña Maribel, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, articulado en dos motivos. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Teresa Rodríguez Pechin, en nombre y representación de Don Carlos Antonio, presentó escrito de impugnación al mismo. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de Junio de 2004, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
Doña Maribel, formuló demanda, a través de juicio de menor cuantía contra Don Carlos Antonio, por la que interesaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
.- Las hijas habidas de la unión extramatrimonial existentes entre las partes, Juana y Esperanza quedaran bajo la guarda y custodia de la madre.
.- Régimen de visitas del padre.
.- Atribución del domicilio familiar a la madre y a las hijas, o en otro caso, la disolución de la comunidad, procediéndose a la venta de la vivienda propiedad de ambos padres, repartiéndose su precio entre ambos por mitad.
.- Abono del pensión a cargo del padre.
El demandado formuló reconvención, por la que interesaba se dictara sentencia con los pronunciamientos de fondo siguientes:
.- Otorgamiento a su favor de la guarda y custodia de las hijas.
.- Régimen de visitas a favor de la madre.
.- Abono de pensión a cargo de la madre.
.- Uso de la vivienda familiar por el padre.
Al propio tiempo y con caracter prioritario formuló excepción perentoria sobre improcedencia de la disolución del régimen de copropiedad de la vivienda familiar.
En sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda y por el demandado se formuló recurso de apelación y por la Audiencia Provincial de Barcelona se estimó dicho recurso, con revocación de la sentencia apelada, y con estimación de las peticiones contenidas en la reconvención y se declaró el derecho de la demandante a hacer efectiva la división de la copropiedad de ambos litigantes sobre la finca que fue hogar familiar, a efectuar en ejecución de sentencia, fijando la cuota de la demandante en 1/12ª parte del precio total y la del demandado en 11/12ª restantes.
Contra esta sentencia por la demandante se formuló recurso de casación, que fue admitido a trámite por la Audiencia en lo relativo a la división de la cosa común y fue admitido por esta Sala, en virtud de recurso de queja, en relación a los demás pronunciamientos. A este recurso ha formulado oposición el demandado y el Ministerio Fiscal manifiesta que no lo impugna, porque el mismo no afecta a los intereses que tiene encomendado el Fiscal.
Las partes del proceso iniciaron su convivencia en el año 1979, existiendo de dicha unión dos hijas, Juana y Esperanza, nacidas respectivamente, el 28 de Agosto de 1980 y el 8 de Octubre de 1987.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. Sostiene la recurrente que la sentencia apelada excede de lo solicitado por las partes procediendo a declarar el derecho de la actora a hacer efectivo la división de la copropiedad sobre la finca que fue hogar familiar, estableciendo la cuota a la que se ha hecho referencia; y sostiene a tal efecto, que no se había cuestionada en la tramitación de la demanda y la reconvención la cuota por mitad a su favor sobre dicha finca.
El motivo no puede ser atendido, pues en el periodo de prueba, se practicó la necesaria para la determinación de hecho que ha tenido en cuenta la división de la cosa común la sentencia impugnada; y no puede estimarse incongruente la sentencia que dicta menos de lo pedido; en este caso que da lugar a la división de la cosa común interesada por la demandante, con menor cuota de la pretendida en la demanda y que no ha resultado acreditada en tal cuantía durante el periodo prueba, según las respectivas aportaciones para el pago del principal (en el que no figura aportación alguna de la actora) y del préstamo hipotecario (en el que figura la aportación por mitad del préstamo a cargo de la demandante).
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 1692,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.
Sostiene la recurrente que el precepto legal citado establece a todos los efectos que se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.
Si bien es cierto que la taxatividad referida opera frente a terceros, no ampara la realidad existente entre las partes cotitulares que conocen la realidad extraregistral. Por lo que en atención a lo expresado para la desestimación del anterior motivo, procede la desestimación de éste.
El primer motivo de la continuación del recurso se formula al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo 120, 3 de la Constitución Española. Sostiene la recurrente que no contiene la sentencia apelada la decisión de revocar totalmente la sentencia de instancia y modificar la atribución de la guarda y custodia de las hijas habidas en la unión extramatrimonial.
Constituye la fundamentación de este motivo una subjetiva lectura de la sentencia apelada donde especialmente en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto hace una minuciosa argumentación que permite a cualquier lector cúal ha sido la inferencia que ha determinado la resolución definitiva del aspecto discutido en la demanda y en la reconvención; sin que al constatarse la inferencia racional pueda estimarse indefensión, por la simple circunstancia de no estar conforme la recurrente con la misma, sin que pueda negar su existencia, ni pueda afirmar que haya sido la misma irracional o absurda.
Por lo expuesto, el motivo no puede ser atendido.
El segundo motivo de la continuación del recurso se formula al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A tal efecto la recurrente manifiesta que el apelante se aquietó a la atribución de la guarda y custodia de la mayor de las hijas a favor de la madre acordada en la sentencia de instancia, por lo que al no haberse solicitado en la vista de apelación en este sentido no procedía modificar este aspecto de la sentencia por otorgar algo no pretendido y en todo caso exceder de lo solicitado.
La proximidad de la mayoría de edad de la hija referida en el momento de la vista del recurso de apelación y su actual mayoría de edad, con el caracter de orden público de la protección debida al interés, en su caso, del menor, así como la literalidad de la pretensión de la demandante en este aspecto, determinan razonablemente no tener en cuenta la pretendida incongruencia que se articula en el motivo.
El tercer motivo de la continuación del recurso se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 92 del Código Civil, que establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oirles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años, procurando no separar a los hermanos. Pretende la recurrente, que la Sala atribuye la guarda y custodia al padre, haciendo caso omiso a la voluntad manifiesta de una de las hijas de vivir con la madre, lo cual no entraba en contradición por lo expresado por la menor de ellas.
No existe posibilidad casacional de alterar el conjunto de apreciación de prueba contenido con argumentación razonable en la sentencia impugnada sobre que el conjunto de circunstancias y el resultado de la prueba inclina a conceder la guarda y custodia de las dos hijas al padre demandado; y no es indiferente recordar la indeterminación de las exploraciones habidas, los informes del colegio común y la cercanía del colegio al hogar familiar a cargo del demandado.
Por todo lo expuesto, el motivo no puede ser estimado.
Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Maribel, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de Marzo de 1998, con imposición del pago de costas de este recurso a la recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. Antonio Romero Lorenzo. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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