STS 911/2003, 8 de Octubre de 2003

Ponente:D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
Número de Recurso:4099/1997
Procedimiento:CIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:911/2003
Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DIVISIÓN DE COSA COMÚN. LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. Se presenta demanda postulando la división material del bién común realizada por los condóminos o por los contadores partidores con las formalidades señaladas en la partición de herencia y en fase de ejecución de sentencia respecto a la sexta parte, que corresponde a la actora, Doña María Esther. El motivo perece, porque el acogimiento de la demanda respecto a la extinción de la comunidad determinando la forma en que ha de llevarse a cabo la división material, implica la desestimación de la petición subsidiaria. Lo que no puede plantearse ahora como un hecho nuevo y proscrito por ello en casación, es el tema de la reconvención implícita, porque no se dió traslado a la actora para pronunciarse sobre ella y los demandados nada alegaron al respecto. Por otra parte la estimación de la demanda, sin exigencia de nuevo pronunciamiento, implica la desestimación de tal suplico subsidiario de la contestación, no sólo por su contrastada incompatibilidad absoluta, sino porque se aleja con ello del vicio de la incongruencia. El tema de la indivisibilidad no fue postulado en el suplico de ninguno de los escritos alegatorios de los demandados. Instancia desestima la demanda. La alzada desestima el recuros de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 29 de octubre de 1997, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coria sobre división de cosa común, interpuesto por Dña. Yolanda y D. Alfredo y Dña. Paula , representados actualmente por la Procuradora, Dña. Mª Eva de Guinea Ruenes, siendo parte recurrida Dña. María Esther , representada por el Procurador, D. Eladio Clemente Pablo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coria, D Antonio y su esposa, Dña. María Esther promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Dña. Yolanda y contra D. Alfredo y Dña. Paula sobre extinción de la comunidad y acción de división de cosa común en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que declare la extinción de la comunidad existente sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda en lo que respecta a la cuota ideal y abstracta correspondiente a Dña. María Esther (1/6 parte de la misma), dividiendo materialmente la finca y convirtiendo dicha cuota ideal en porción determinada sobre la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, se proceda a la división y adjudicación de la participación de referida Sra. en la finca, previa formación de lotes, de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por contadores partidores designados con las formalidades señaladas para la partición de la herencia, extremos estos a llevar a cabo en la fase de ejecución de sentencia; y, condenando asimismo a los demandados, al pago de las costas."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, la defensa y representación legal de Dª Yolanda y de D. Alfredo la contestó, oponiéndose a la misma, formulando reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "declarando la existencia de un pacto de indivisión en vigor, desestime íntegramente la demanda condenando en costas a la actora y subsidiariamente, para el improbable supuesto de que la demanda hubiere de ser estimada, en todo o en parte, se dicte sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: A.- De declaración: 1º) Declarando la disolución de la comunidad existente sobre la finca denominada "DIRECCION000 ", en el término municipal de Portaje, descrita en el Hecho Primero de la demanda, exclusivamente respecto a Dª María Esther , sin perjuicio de la continuación de la comunidad respecto del resto de los copropietarios.- 2º) Declarando que, en consecuencia, procede la división o segregación de la sexta parte (1/6) indivisa de la actora, convirtiendo su cuota ideal o abstracta en una porción determinada de la expresada finca, remitiendo las operaciones de segregación y adjudicación a la fase procedimental de ejecución de sentencia.- 3º) Declarando, como bases para la ejecución de la sentencia, que la segregación o división y adjudicación de la parte de la actora sólo es técnica y jurídicamente posible respecto a la parte de la finca donde no radica el núcleo esencial de las instalaciones y tierra que permiten la explotación pecuaria de la finca por el resto de los comuneros, conforme a lo expuesto en el Hecho Cuarto de la contestación a la demanda o lo que resulte acreditado en la fase probatoria, por lo que la segregación y adjudicación no afectará a dicho núcleo esencial.- 4º) Declarando que la actora debe satisfacer los gastos derivados de la división o segregación material de su parte en la finca.- 5º) Declarando que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.- B.- De Condena: 1º) Condenando a ambas partes a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, en consecuencia, se proceda a la segregación y adjudicación de la parte de la actora en la finca en la fase de ejecución de sentencia y conforme a las bases establecidas en la misma para su ejecución, de común acuerdo entre las partes, en el plazo que prudencialmente establezca el Juzgador y, en defecto de acuerdo, por contadores partidores designados con las formalidades establecidas para la partición de herencia.- 2º) Condenando a la actora a satisfacer los gastos que se deriven de las operaciones de segregación o partición de su parte en la finca". "

La defensa y representación legal de Dª Paula la contestó, oponiéndose a la misma, formulando reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "apreciando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario si los comuneros D. Salvador y Dª Clara no fueran llamados al pleito, desestime íntegramente la demanda, condenando a la actora en costas. En el caso de que los expresados comuneros fueren llamados al procedimiento, se dicte sentencia por la que, declarando la existencia de un pacto de indivisión en vigor, desestime íntegramente la demanda condenando en costas a la actora". Y subsidiariamente, para el improbable supuesto de que la demanda hubiere de ser estimada, en todo o en parte, "se dicte sentencia conteniendo los mismos pronunciamientos anteriormente descritos para los codemandados".

Y en la reconvención, terminaron suplicando todas las partes que se dicte sentencia por la que "estimando la presente demanda reconvencional, contenga los siguientes pronunciamientos: A.- Con carácter principal: 1º) Declarando que la actora y reconvenida Dª María Esther adeuda al resto de los copropietarios demandados y reconvinientes, la cantidad de 2.629.409.- ptas. en concepto de gastos útiles y necesarios y mejoras sufragadas por éstos en la DIRECCION000 ".- 2º) Condenando a la actora-reconvenida a abonar a los demandados-reconvinientes la expresada cantidad, con sus intereses legales desde el emplazamiento para contestar la presente reconvención así como al abono de las costas correspondientes a la presente reconvención. Y B.- Con carácter subsidiario y para el supuesto de que las anteriores pretensiones no pudieran prosperar: 1º) Declarando que la actora y reconvenida Dª María Esther adeuda al resto de los copropietarios demandados y reconvinientes, en concepto de impensas útiles y necesarias sufragadas por éstos en la DIRECCION000 ", la cantidad que se acredite en el periodo probatorio del presente procedimiento o se determine en ejecución de sentencia.- 2º) Condenando a la expresada actora y reconvenida a abonar a los demandados-reconvinientes la expresada cantidad, con sus intereses legales desde la firmeza de la resolución por la que se cuantifique la cantidad adeudada así como al abono de las costas correspondientes a la presente reconvención."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime íntegramente la demanda reconvencional, absolviendo a mi mandante de los pedimentos contenidos en la misma. Con expresa imposición de costas a los actores reconvinientes."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a los demandados con imposición de las costas causadas a la actora.- Que desestimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador, Sr. Mateos Vázquez, en nombre y representación de D. Alfredo , Dª Paula y Dña. Yolanda , debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida, con imposición de las costas causadas a los reconvinientes."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Esther , representada por el Procurador Sr. Roncero, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 1997, dictada por el Sr. Juez del Jº de 1ª Instancia nº 1 de Coria, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada, declarando la extinción de la comunidad existente sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda en lo que respecta a la cuota ideal y abstracta correspondiente a Dña. María Esther (una sexta parte de la misma), dividiendo materialmente la finca y convirtiendo dicha cuota ideal en porción determinada sobre la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia, se proceda a la división y adjudicación de la participación de referida señora en la finca, previa formación de lotes, de común acuerdo por las partes, y en su defecto, por contadores partidores designados con las formalidades señaladas para la partición de la herencia, extremos estos a llevarse a cabo en la fase de ejecución de sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia relativos a la reconvención formulada.. En cuanto a costas: Las de 1ª instancia referentes a la demanda principal, se imponen a los demandados.- Las relativas a la demanda reconvencional, a los reconvinientes.- Las de 2ª instancia no se hace pronunciamiento en costas sobre la apelación principal al haberse estimado su recurso.- Las de la apelación adhesiva se imponen a la apelada-adherida a la apelación, al haberse desestimado su recurso."

TERCERO

Por la representación procesal de Dña. Yolanda y D. Alfredo y Dña. Paula se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692, LEC., por violación del art. 24.1 de la C.E. y la doctrina jurisprudencial relativa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario representada por la jurisprudencia citada en el motivo, al haberse omitido el traer al procedimiento a dos de los copropietarios. Segundo.- Al amparo del art. 1692,3º inciso segundo LEC., por violación del art. 24.1 de la C.E. y de la doctrina jurisprudencial relativa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario representada por las sentencias citadas en el motivo que impone la obligación a la parte actora, que conoce después de la demanda la transmisión posterior, la obligación de ampliar demanda si el procedimiento se encuentra en el periodo expositivo. Tercero.- Con apoyo en el art. 1692,3º inciso 2º LEC. y art. 5.4 LOPJ, por violación de los arts. 24.1 y 120.3 de la C.E., 248.3 de la LOPJ y del art. 372.2º de la LEC., así como de la doctrina jurisprudencial relativa a la falta de motivación de la sentencia citada en el motivo. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,3º, inciso primero y art. 5.4 de la LOPJ, por violación de los arts. 24.1 y 120.3 de la C.E., art. 248.3 LOPJ y art. 359 LEC. así como de la doctrina jurisprudencial citada, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al no haberse resuelto todas las pretensiones oportunamente deducidas en el procedimiento por los demandados. Quinto.- Con base en el art. 1692, LEC., por violación de los arts. 1218, 1225 y 1228 del C.c., así como de la doctrina jurisprudencial citada en el motivo, por error de derecho en la valoración de la prueba documental aportada en la contestación a la demanda. Sexto.- Con apoyo procesal en el art. 1692, LEC., por violación del art. 1253 del C.c. así como de la jurisprudencia reiterada citada, por error de derecho en la valoración de la prueba de presunciones, al entender que no consta acreditado el pacto de indivisión alegado por los codemandados. Séptimo. Con carácter subsidiario si ninguno de los anteriores hubiera de prosperar, al amparo del art. 1692, LEC., por violación del art. 1253 del C.c. y del art. 632 LEC., así como de la doctrina jurisprudencial citada, por error de derecho en la valoración de la prueba pericial, por dejación absoluta del resultado de la pericial practicada.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda interpuesta por Don Antonio , que ostentaba la representación de su esposa, Doña María Esther , contra Dña. Yolanda y Don Alfredo y Dña. Paula , postulaba la división material del bién común realizada por los condóminos o por los contadores partidores con las formalidades señaladas en la partición de herencia y en fase de ejecución de sentencia respecto a la sexta parte, que corresponde a la actora, Doña María Esther .

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coria, de 4 de junio de 1997, en autos de menor cuantía 151/96, acogió la excepción de falta del litisconsorcio pasivo necesario para desestimar la demanda principal, y desestimó la reconvencional, que postulaba la condena a la actora de 2.629.409 pesetas, equivalente a la sexta parte de los gastos útiles y necesarios, sufragados por los reconvinientes en la DIRECCION000 ", con imposición de las costas a la actora por la demanda principal y a los demandados por la reconvención.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante y también por los demandados como apelantes subsidiarios, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 1997 (Rollo 255/97) por la que estimó el recurso de la actora y declaró la extinción de la comunidad existente y acordó la división material, previa formación de lotes, de común acuerdo y, en su defecto, por contadores partidores con las formalidades señaladas para la partición de la herencia y ello en trámite de ejecución de sentencia y, desestimando la reconvención formulada, e imponiendo las costas de primera instancia a los demandados y reconvinientes y no haciéndose mención de imposición expresa respecto a la apelación principal, pero imponiéndose las de la apelación adhesiva. Contra dicho fallo ha interpuesto la representación y defensa de los demandados recurso de casación conformado en siete motivos. Los cuatro primeros aparecen acogidos al nº 3º del art. 1692 LEC. y se refieren, respectivamente, a vulneración del art. 24,1 de la Constitución y doctrina jurisprudencial relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario -motivos primero y segundo- y con amparo constitucional la violación del art. 372,2 LEC., el tercero, y 359 LEC., el cuarto.

Los restantes motivos se amparan en el art. 1692, LEC., y aducen violación de los artículos 1218, 1225 y 1228 del Código civil y doctrina jurisprudencial el quinto, del art. 1253 el sexto y del art. 632 LEC. y 1253 del Código civil y doctrina jurisprudencial el séptimo, si bién con carácter subsidiario.

Los motivos resulta repetitivos en muchos supuestos y han sido impugnados algunos por el Ministerio Fiscal en precedente trámite.

SEGUNDO

1. Los dos primeros motivos permiten un examen casacional conjunto, ambos hacen referencia a la falta de litisconsorcio pasivo. Pero antes de examinar los dos primeros motivos es preciso destacar los siguientes datos fácticos que resultan acreditados en la instancia por ambas resoluciones de primero y segundo grado.

La parte actora formuló su demanda contra los demás comuneros o copropietarios existentes, según certificación del Registro de la Propiedad, relativa al dominio de la finca, de 11 de junio de 1996 -la demanda lleva data del 3 de julio siguiente y se presentó en la misma fecha- en la que figuran como condóminos, Doña Yolanda , Don Alfredo y Doña Paula . Efectivamente, acompañando al escrito de demanda y al folio 8 de los autos figura la certificación registral de la DIRECCION000 , en término de Portaje y de la misma consta que los titulares registrales de tal inmueble son: a) Doña Clara de una sexta parte por herencia de su madre. b) D. Alfredo , Doña Paula y Dña. María Esther por legado de Dña. Maite setenta centésimas de una sexta parte indivisa cada uno y además treinta centésimas de una sexta parte cada uno por compra a Don Gabino y Don Daniel y e) Dña. Paula por compra de dos sextas partes indivisas a D. Salvador y Dña. Clara , mediante escritura autorizada por D. Julián Clemente Alemán, Notario de Plasencia, el 13 de septiembre de 1994.

Pues bién, para fundamentar el necesario litisconsorcio en el proceso se vuelven a vender las dos sextas partes indivisas a los mismos que se les vendieron (D. Salvador y Dña. Clara ); además, en documento privado al que se le fecha el 3 de mayo de 1996 y ello sirve a la demandada, Dña. Paula , para plantear su excepción de litisconsorcio pasivo necesario. O sea, que estos nuevos copropietarios vendieron 2/6 partes a Dña. Paula mediante escritura de 13 de septiembre de 1994 y luego, cuando se sabe o intuye en una localidad como Coria y dentro de un grupo familiar, que se va a presentar o se ha presentado, una demanda de división material, es cuando se confecciona o fabrica el documento privado para realizar a la inversa lo que se realizó antes en documento público e inscripción registral. Luego, dicho escrito privado se convierte en escritura pública el 24 de julio de 1996, cuando la demanda se había presentado el 3 de julio y el 17 de julio se le emplazó a Dña. Paula por exhorto en Madrid, pero que podía conocer por los otros condóminos y parientes la presentación de la demanda.

Con tales datos que figuran en la instancia es como debe enjuiciarse el tema de la referida excepción.

Como la fecha de tal documento privado con relación a tercero no se cuenta, sino desde que se "hubiese incorporado o inscrito en un registro público... o desde que se "entrega a un funcionario público por razón de su oficio", dicho precepto cobra virtualidad cuando se pretenda justificar determinado hecho y tiene por finalidad evitar que la anticipación intencionada de la fecha perjudique a quien no hubiera intervenido en el mismo, como señalaron las sentencias de esta Sala de 25 de enero de 1989, 12 de diciembre de 1994 y 22 de junio de 1995, entre otras.

En resumen, que el pretendido litisconsorcio se fabricó con posterioridad al traslado de la demanda y con las características que quedan consignadas.

  1. Pese a que el inicial motivo aduce violación del art. 24,1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial que cita, cuatro sentencias, por haber omitido trae al procedimiento a dos de los copropietarios deliberadamente y por voluntad exclusiva de la actora, la realidad es que formuló su demanda en este punto demandando a todos los que según el Registro de la Propiedad figuraban como condóminos y alcanzaban la totalidad de las aportaciones indivisas. La doctrina que se cita en el motivo no puede alcanzar a este supuesto en que ello se fabrica por una demandada -la única que tal cosa alega- y que se produce ex post e intencionadamente para provocar tal repetida alegación. No existe una sola sentencia de las citadas en el extenso motivo que contemple un supuesto como el de autos y con lamentable olvido de lo dispuesto en el art. 11,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal"). Tal interdicción del abuso del derecho y de los fraudes de ley ya se inició en los arts. 6,4 y 7,2 del Código Civil. Como señaló la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 1997, el fraude de ley supone un acto humano por el que se trata de obtener la tutela de una norma jurídica, que está dada para un concreto fin y que el causante del fraude pone en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad, o como recogieron las precedentes de 6 de febrero de 1957 y 1 de abril de 1965, exige una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto legal en que se amparan.

Ello determina el perecimiento de los dos primeros motivos del recurso.

TERCERO

El motivo tercero alega, como quedó consignado atrás, la falta de motivación de la sentencia recurrida en casación. El Ministerio Fiscal, órgano imparcial, en precedente trámite alegó que no es de admitir, el fallo está suficientemente fundado, por lo que tal motivo carece de fundamento, pese a su ampulosidad y alegación de vulneración de precepto constitucional. Se sostiene que se alegó el pacto de indivisión y la indivisibilidad de la finca y respecto a lo primero sólo dedica dos líneas y respecto a la indivisibilidad, nada.

El reproche a la sentencia a quo a la par que inveraz resulta injusto, porque la sentencia parte del derecho de la actora a pedir la división conforme al art. 400 del Código Civil, y por falta de prueba de las alegaciones excepcionantes aducidas. Como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, el deber de motivación no impone una estructura especial del razonamiento y una sucinta y escueta motivación no deja de serlo -sentencia 174/1987, de 3 de diciembre-. No excluye una economía de razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos e incluso, con referencia a los que constan en el proceso y es suficiente con que pongan de manifiesto que la decisión judicial responde a una concreta interpretación ajena a toda arbitrariedad y que permita - como aquí acontece- una revisión jurisdiccional -sentencia 196/1987, de 24 de octubre-. También esta Sala ha manifestado que la parquedad de razonamientos no implica falta de motivación - sentencias de 7 de junio de 1989, 17 de febrero de 1996 y 5 de febrero de 2002, entre otras-.

La existencia de pacto de indivisión se pronuncia explícitamente diciendo, que no se ha probado y ello es más que suficiente. En concreto, en las dos contestaciones a la demanda no se hace referencia en el suplico al tema de la indivisibilidad. Así, en la de Dª Yolanda y de D. Alfredo , se refiere al pacto de indivisión y subsidiariamente que se practique la división sólo sobre la sexta parte, pero no se formula petitum de que se declare la indivisión.

En cuanto al escrito de contestación de Dª Paula se pide la estimación de la excepción del litisconsorcio pasivo necesario y en el suplico subsidiario tan sólo se refiere al pacto de indivisión.

El motivo perece inexcusablemente.

CUARTO

Vuelve el correlativo a reiterar el tema del precedente de no haberse resuelto todas las pretensiones oportunamente deducidas en el procedimiento por los demandados. El motivo se apoya en que en el suplico del escrito de contestación de los demandados, Dña. Yolanda y D. Alfredo se postulaba, subsidiariamente, que se declarase la disolución de la comunidad sólo respecto a Dña. María Esther , sin perjuicio de la continuación de los demás propietarios.

El motivo perece, porque el acogimiento de la demanda respecto a la extinción de la comunidad determinando la forma en que ha de llevarse a cabo la división material, implica la desestimación de la petición subsidiaria.

Lo que no puede plantearse ahora como un hecho nuevo y proscrito por ello en casación, es el tema de la reconvención implícita, porque no se dió traslado a la actora para pronunciarse sobre ella y los demandados nada alegaron al respecto. Por otra parte la estimación de la demanda, sin exigencia de nuevo pronunciamiento, implica la desestimación de tal suplico subsidiario de la contestación, no sólo por su contrastada incompatibilidad absoluta, sino porque se aleja con ello del vicio de la incongruencia

El tema de la indivisibilidad no fue postulado en el suplico de ninguno de los escritos alegatorios de los demandados.

El motivo perece por ello.

QUINTO

El correlativo alega vulneración de los artículos 1218, 1225 y 1228 del Código Civil y de la doctrina de las sentencias de 30 de octubre de 1989 y 29 de noviembre de 1996, con referencia a la documental aportada por la contestación a la demanda de Dña. Yolanda y D. Alfredo .

El motivo aparece impugnado en trámite precedente por el Ministerio Fiscal porque en su contenido impugna la apreciación de la prueba, materia que no tiene acceso a la casación. Tiene razón el Ministerio Fiscal, porque la recurrente, fuera del mínimo respeto casacional frente a la afirmación de la sentencia de instancia de que no se acreditó el pacto de indivisibilidad, pretende hacer una nueva valoración de la prueba como si estuviéramos en la instancia.

Las pretendidas vulneraciones sólo se encuentran en su deseo y pretensión impugnatoria de la sentencia, cuando el juzgador a quo se limita a declarar no probado dicho pacto.

El motivo perece inexcusablemente por ello.

SEXTO

El correlativo aduce violación del artículo 1253 y de una jurisprudencia reiterada (sic) por error de derecho en la prueba de presunciones. Entiende que al desestimar la Sala a quo el pacto de indivisión se ha quebrantado tal precepto. Esta Sala no puede entender en qué se ha vulnerado tal precepto, pues una cosa es que no estime probado, que es, por otra parte lo que afirma tal hecho y, cosa diferente, es que haya utilizado la prueba de presunciones. Como la Sala de instancia no utiliza tal medio no cabe infracción del art. 1253 del Código civil -sentencias de esta Sala de 6 de octubre de 1992 y 23 de febrero de 1998-.

El motivo perece inexcusablemente.

SEPTIMO

El último motivo y subsidiario de los precedentes vuelve a insistir en la vulneración del art. 1253 del Código Civil y también del art. 632 de la LEC. y se refiere a la prueba pericial y viene referido a la demanda reconvencional en que solicitaba 2.629.409 pesetas que la actora adeudaba a los demandados y en que se practicó una prueba pericial por un Arquitecto Técnico y pretende que la Sala a quo se ha equivocado por no seguir tal pericia y le bastó la impugnación de la perjudicada para negarle valor.

El motivo, cúmulo de despropósitos casacionales al acumular la violación del art. 632 LEC. con la del 1253 del Código civil, olvida o pretende olvidar, que la prueba pericial es de libre apreciación del Juez -sentencias, por todas, hay muchísimas, de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 y 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero y 16 de junio y 17 de julio de 1987, 9 de julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 6 de junio de 2002- no vinculando al Juez o Tribunal de instancia el informe del pleito -sentencias de 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995 y 18 de julio y 29 de septiembre de 1997-. Tal prueba no está sometida al control casacional, salvo cuando se aprecie que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el informe -sentencia de 30 de diciembre de 1997-. Tan sólo podrá casarse tal valoración, como ha recogido la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repetido la de 19 de julio de 2001, cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas. Pero este no es el caso y además el propio fundamento jurídico tercero in fine de la sentencia recurrida recoge que el codemandado , D. Alfredo reconoció en su confesión que parte de los préstamos se destinó a la compra de ganado y a las mejoras de la finca y que los rendimientos se han empleado en pagar los créditos y mejoras, no ha lugar a reclamación alguna y el motivo tiene que perecer.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Dña. Yolanda y D. Alfredo y Dña. Paula , frente a la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de octubre de 1997, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coria (nº 151/96) condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.