STS, 1 de Marzo de 2001

Con fecha 30 de octubre de 1992 se presentó demanda interpuesta por Dª Antonieta y Dª María Milagros contra D. Arturo solicitando se dictara sentencia por la que se declarase: "a) el derecho de mis representadas a no permanecer en la indivisión del edificio cuya propiedad tienen en común con el demandado.

2. La imposibilidad de dividir el edificio descrito en el hecho primero de la demanda, entre sus copropietarios, los aquí litigantes, sin desmerecer mucho por su división.

3. El derecho de las actoras a que sea vendido el referido edificio descrito en el hecho primero, en pública subasta, con admisión de licitadores extraños".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, dando lugar a los autos nº 450/92 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la parte demandada, ésta compareció y contestó a la demanda, formulando además reconvención, a fin de que se dictara sentencia "acordando se cese en la comunidad sobre el edificio objeto de litis, absolviendo a mi representado de los restantes pedimentos y estimando la demanda reconvencional, condene a las reconvenidas doña Antonieta y María Milagros a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

1. Se adjudique a D. Arturo la vivienda que ocupa tipo B, con sus anejos y elementos comunes del edificio, disponiendo lo procedente para que se inscriba como finca independiente.

2. Se proceda a la venta de las dos restantes viviendas por los trámites legales procedentes y conforme a las disposiciones legales que regulan la venta de viviendas de renta limitada subvencionadas, distrubuyéndose el precio obtenido en partes proporcionales, teniendo en cuenta la previa adjudicación de la vivienda tipo B a D. Arturo ; enajenación que se realizaría en ejecución de sentencia, si no mediase acuerdo entre los litigantes".

Contestatada la reconvención por la parte demandante inicial, celebrada la preceptiva comparecencia, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 8 de julio de 1993 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando como desestimo la demanda reconvencional promovida por la representación de D. Arturo , y estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Diez Saura en nombre y representación de Dª Antonieta y Dª María Milagros debo declarar y declaro haber lugar a la extinción de la comunidad que las actoras y el demandado Sr. Arturo mantienen sobre el edificio sito en Albatera, calle DIRECCION000 , hoy denominada, calle DIRECCION001 y señalada con el número NUM000 de policía compuesto de planta baja y piso de alzada, con una vivienda de tipo A, en planta baja y dos de tipos B y C en piso de alzada, patio descubierto y zaguán de entrada y escalera común para las tres viviendas, situada en la fachada del edificio. La superficie total construida es de doscientos sesenta y dos metros y noventa y cinco decímetros cuadrados, correspondiendo ochenta y ocho metros y cuarenta decímetros cuadrados a la construida en planta baja y ciento setenta y cuatro metros, cincuenta y cinco decímetros a la construida en el piso.

La vivienda en planta baja del tipo A, está compuesta de comedor, cuatro dormitorios, cocina, dos cuartos de aseo y pasillo; y las viviendas del piso de alzada constan de vestíbulo, pasillo, comedor, cuatro dormitorios, cocina y dos cuartos de aseo, contando además, la vivienda tipo B, con una galería.

Linda: Norte, camino de Fortuna; Sur y Oeste, propiedad de Carmela y Este, calle de su situación o DIRECCION000 , Hoy denominada DIRECCION001 ; y por entender que el bien es indivisible, deberá procederse a su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños, y distribuyendo el precio objeto en proporción a sus cuotas, o sea a D. Arturo el 50% y 25% a cada una de las actoras, condenando al demandado a estar pasar por esta declaración".

Interpuesto por el demandado-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 852-A/93 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 1995 con el siguiente fallo: "Con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Orihuela de fecha ocho de Julio de mil novecientos noventa y tres, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y con estimación de la reconvención y parcialmente la demanda procediendo a la división interesada, se adjudica a D. Arturo el piso tipo B -que ocupa- situado en planta alta del edificio señalado con el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 (hoy DIRECCION001 ) de Albatera, procediéndose a la venta de los otros dos pisos A (en planta baja) y C (en planta alta) de dicho edifico, entregando del precio obtenido, el 15,76% al Sr. Arturo y el resto a las actoras Dª Antonieta E. y Dª María Milagros , sin perjuicio que las interesadas puedan constituir el edificio resultante en régimen de propiedad horizontal para el mejor aprovechamiento independiente de la distribución efectuada. No se hace especial condena al pago de costas de ambas instancias".

Denegada aclaración de dicha sentencia por Auto del 14 de diciembre siguiente y anunciado recurso de casación por Dª María Milagros y Dª Antonieta contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC: el primero, por infracción del art. 401 CC; y el segundo, por infracción del art. 1062 en relación con el 406, ambos del CC.

Personado el demandado-reconviniente D. Arturo como recurrido por medio de la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 14 de junio de 1996, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se desestimara el recurso y se impusieran las costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 13 de diciembre de 2000 se nombró ponente a quien lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación dimana de un juicio de menor cuantía sobre división de cosa común consistente en un edificio de dos plantas, más azotea, con tres viviendas independientes de superficie similar, dos en la planta alta y una en la planta baja. En el zaguán de entrada desde la calle se encuentra, a la izquierda, la puerta de acceso a la vivienda de la planta baja, y del mismo zaguán arranca una escalera común que da acceso a las dos viviendas de la planta alta y sigue hasta la azotea.

La propiedad de la finca pertenece pro indiviso a los litigantes: el cincuenta por ciento al demandado, que además habita desde hace años una de las dos viviendas de la planta alta; y el otro cincuenta por ciento, a los dos demandantes por partes iguales, tras haber recibido a título de herencia la mitad indivisa que correspondía a su padre, hermano del demandado.

En la demanda interpuesta por estas dos últimas contra su tío se interesaba una sentencia que, reconociendo el derecho de las demandantes a no permanecer en la indivisión y la imposibilidad de dividir el edificio sin grave desmerecimiento, declarase el derecho de aquéllas a que el edificio se vendiera en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

Por su parte el demandado, al contestar a la demanda formulando al propio tiempo reconvención, interesó una sentencia por la que, acordándose efectivamente el cese de la comunidad, se adjudicara al propio demandado-reconviniente la vivienda que éste venía ocupando, "con sus anejos y elementos comunes del edificio", y se acordara "la venta de las dos restantes viviendas por los trámites legales procedentes y conforme a las disposiciones legales que regulan la venta de viviendas de renta limitada subvencionadas, distribuyéndose el precio obtenido en partes proporcionales, teniendo en cuenta la previa adjudicación de la vivienda tipo B a D. Arturo ; enajenación que se realizaría en ejecución de sentencia, si no mediase acuerdo entre los litigantes".

Tras practicarse prueba pericial a cuyo tenor la vivienda ocupada por el demandado-reconviniente tendría una superficie de 73'39 metros cuadrados, la otra de la planta alta una superficie de 69'02 metros cuadrados y la de la planta baja una superficie de 71'91 metros cuadrados, con unos porcentajes en relación con el edificio del 34'24 por ciento, 31'21 por ciento y 33'55 por ciento respectivamente, la sentencia de primera instancia, estimando la demanda y desestimando la reconvención, acordó la venta del edificio en pública subasta para distribuir el precio en proporción a las cuotas de cada condómino, es decir un cincuenta por ciento para el demandado-reconviniente y un veinticinco por cierto para cada una de las codemandantes, imponiendo a aquél las costas tanto de la demanda inicial como de la reconvención, todo ello con base en la indivisibilidad jurídica del edificio según el criterio de la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1990, lo que conllevaba la inaplicabilidad del párrafo segundo del art. 401 CC y la aplicación de su art. 404.

Interpuesto recurso de apelación por el demandado-reconviniente, la sentencia de segunda instancia lo estimó y, acogiendo lo solicitado por aquél en su contestación-reconvención, le adjudicó la vivienda que venía habitando y acordó la venta de "los otros dos pisos" para entregar el 15'76% del precio que se obtuviera al demandado-reconviniente y el resto a las demandantes-reconvenidas "sin perjuicio que las interesadas puedan constituir el edificio resultante en régimen de propiedad horizontal para el mejor aprovechamiento independiente de la distribución efectuada". La decisión del tribunal se fundaba en que, no siendo el edificio esencialmente indivisible sino por el contrario susceptible de constituirse en régimen de propiedad horizontal conforme al art. 396 CC, procedía la solución propuesta en la contestación-reconvención, ya que, estando todas las partes conformes en vender, "es razonable que únicamente se vendan" las otras dos viviendas, pues el interés de las demandantes "se concreta en obtener la mitad del valor del inmueble, y con la fórmula que se indica se consigue ese deseo, al igual que de esa forma se atiende la pretensión de la otra parte que se queda en propiedad exclusiva con el piso que utiliza y queda compensada su participación en la mitad del edificio con el porcentaje dinerario antes dicho, del precio obtenido por la venta de los pisos".

Tras serles notificada dicha sentencia de apelación, ambas partes interesaron su aclaración: las codemandantes- reconvenidas para que, conforme a lo razonado por el tribunal, se procediera a la división del edificio y constitución en régimen de propiedad horizontal de las tres viviendas que lo integraban, previamente a la adjudicación al demandado-reconviniente de la vivienda que éste venía habitando; y el demandado-reconviniente, para que se rectificara el porcentaje que le correspondería sobre el precio de las otras dos viviendas (23'96224% en lugar del 15'76%) y se ordenara la división horizontal del edificio, "constribuyéndose en viviendas independientes las que han de ser objeto de adjudicación y de venta". Sin embargo el tribunal denegó todas las aclaraciones interesadas: en cuanto al porcentaje del demandado-reconviniente, porque "aunque se comprenden los repasos que el mismo hace al indicado porcentaje, se estableció por motivaciones de equidad que deben reiterarse"; y en cuanto a la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, porque pudiendo disponerlo los comuneros de acuerdo con el art. 396 CC, "es ocioso que lo determine el Tribunal, de forma que existiendo acuerdo sobre este particular pueden efectuarlo cuando lo estimen pertinente y así se faculta (no se ordena) en el fallo de la sentencia".

Una vez denegada la aclaración de la sentencia, solamente las actoras-reconvenidas han interpuesto recurso de casación contra la misma articulándolo en dos motivos, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, que se examinan a continuación.

El motivo primero se funda en infracción del art. 401, párrafo segundo, del Código Civil porque en opinión de la parte recurrente el fallo impugnado, al no acordar por sí mismo la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, perjudica seriamente a las dos hermanas codemandantes "debido a que no se podrían inscribir como fincas independientes (las otras dos viviendas) en el Registro de la Propiedad, el Sr. Arturo (demandado-reconviniente) tendría derecho de tanteo y retracto sobre las mismas en caso de venta, y, en definitiva, la comunidad que se trata de extinguir no se habría terminado ya que los compradores de las viviendas seguirían en comunidad, y no horizontal, con el Sr. Arturo , todo lo cual incidiría negativamente en la venta de las viviendas y en la obtención de un buen precio". Y el motivo segundo denuncia la infracción del art. 1062 CC, en relación con su art. 406, porque, dadas las cuotas de los condóminos, "es imposible la adjudicación a uno de vivienda alguna sin que haya de mediar compensaciones entre las partes", proponiéndose en consecuencia por la parte recurrente, como solución legal, la de la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1990.

Dicha sentencia se dictó sobre un supuesto de hecho muy similar al aquí examinado aunque algo más complejo, ya que el edifico constaba de ocho plantas, tenía un total de once pisos o viviendas, dos locales comerciales, vivienda para el portero y doce cuartos trasteros, y pertenecía en condominio ordinario a nueve copropietarios con participaciones de porcentaje muy distinto y que no habían llegado a un acuerdo sobre la división. Dictada en primera instancia una sentencia que según esta Sala no resolvía prácticamente nada por haberse limitado a acordar la división del edificio "en las proporciones porcentuales correspondientes" y en régimen de propiedad horizontal "con el otorgamiento de la escritura pública correspondiente", y confirmado ese fallo en apelación pero con el añadido de que la partición del inmueble se llevara a efecto en la forma pericialmente establecida o con una variedad propuesta por los actores "con las compensaciones en metálico que sean procedentes", la referida sentencia de esta Sala estimó el recurso de casación tras tener en cuenta que la sentencia recurrida había aceptado el informe pericial en orden a la imposibilidad práctica de adjudicar un piso o local independiente en propiedad a cada uno de los nueve condueños, pues dado el distinto valor de cada pieza y el diferente porcentaje que detentaban, ello sólo podía efectuarse a base de importante compensaciones en metálico. Y como criterio interpretativo del párrafo segundo del art. 401 CC se razonó entonces por la Sala que este peculiar modo de extinción comunitaria, es decir, la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396, "para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige:

1. Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la «ratio legis» de esta peculiar y especifica forma de «división», que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la «actio communi dividundo», lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada."

El mismo criterio se aplicó también, con cita expresa de aquella sentencia, por la de 13 de julio de 1996 (recurso nº 3569/92) y, ya como doctrina jurisprudencial, por la de 30 de julio de 1999 (recurso nº 213/95). Los supuestos de hecho de estas dos últimas presentan ciertamente algunas diferencias en relación con el de la sentencia de 1990 y el del recurso de casación ahora examinado, pero la doctrina común de las tres sentencias es sin embargo plenamente aplicable a este recurso para comprobar las infracciones normativas que se reprochan a la sentencia impugnada.

Caracterizado el régimen del art. 396 CC por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local, el párrafo segundo del art. 401 CC exige, de un lado, que medie solicitud de cualquiera de los comuneros y, de otro, que las características del edifico permitan la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes. Sobre este segundo requisito la doctrina científica, coincidiendo en este punto con la jurisprudencia, entiende que a su vez comporta el de la semejanza de los lotes, a fin de evitar los suplementos a metálico por las diferencias de valor.

La sentencia recurrida adopta una solución híbrida consistente, de un lado, en adjudicar al demandando-reconviniente, titular de una cuota del cincuenta por ciento sobre el edifico, la vivienda que viene habitando en la planta alta, representativa de un 34'24 por ciento, y, de otro, en disponer la venta de las otras dos viviendas para que el precio obtenido se reparta entre los tres condóminos restando al demandado-reconviniente el valor representado por la vivienda que se le adjudica. Además añade que todo ello sea sin perjuicio de que "las interesadas" puedan constituir "el edifico resultante" en régimen de propiedad horizontal. Y cuando ambas partes solicitaron aclaración del fallo, el tribunal de apelación la denegó, pero explicando en los razonamientos del Auto denegatorio que, si existiera acuerdo sobre el particular, las partes podrían constituir el indicado régimen cuando lo estimaran pertinente en cualquier momento.

Bien claramente se advierte, pues, que el fallo recurrido en casación suscitó cierta perplejidad no sólo en ambas partes litigantes sino incluso en el propio tribunal que lo había dictado, incapaz de superar la contradicción que entrañaba la adjudicación de una vivienda a uno de los condóminos y la simultánea venta en pública subasta de las otras dos viviendas sin previa constitución del edifico en un régimen de propiedad horizontal que además era en sí mismo inviable tanto por la falta de petición expresa al respecto de ninguno de los condóminos como por la falta de correspondencia entre las cuotas de cada uno de los tres condueños del edifico y el porcentaje que en éste correspondía a cada una de las tres viviendas. A esta contradicción se sumaban, por añadidura, las equívocas alusiones del fallo al "edificio resultante" y a las "interesadas".

Cierto es que las características estructurales del edifico permitían su división material en tres viviendas independientes de propiedad separada con unos elementos comunes en copropiedad. Pero no menos cierto es que la materialización de esta forma de división pasaba por un acuerdo entre los interesados en el que alguno de ellos, con más claridad el demandado- reconviniente, renunciara a una parte de su cuota en beneficio de cada uno de los otros dos a fin de conseguir la necesaria correspondencia entre cuota de cada condómino y cuota de cada vivienda en relación con el edificio.

De otro lado, cierto es que en la sentencia recurrida se adivina un criterio de equidad, más explícito en el Auto por el que se denegó su aclaración, orientado proteger el interés del condómino habitante de una de las viviendas por creer el tribunal que su adjudicación en exclusiva no perjudicaba el interés de las demandantes. Pero no menos cierto es que, al forzar de semejante modo el sentido del párrafo segundo del art. 401 CC, la sentencia impugnada se estaba en realidad apartando de la equidad al sacrificar el legítimo interés de las demandantes en provecho exclusivo del demandado-reconviniente, que no sólo se encontraba así propietario único de la vivienda que venía habitando sino, además, partícipe en el precio que se obtuviera en una hipotética venta de las otras dos viviendas que siempre iba a resultar sumamente difícil o a bajo precio y en la que, dados los términos del fallo recurrido dejando a la voluntad de las partes la constitución del régimen de propiedad horizontal, no cabía excluir el derecho de tanteo y retracto del demandado-reconviniente.

Procede por tanto estimar los dos motivos del recurso, ya que al no ser jurídicamente viable la forma de división contemplada en el párrafo segundo del art. 401 CC y no haber convenido tampoco los condueños litigantes que el edifico se adjudicase a uno de ellos indemnizando a los demás, la sentencia recurrida efectivamente infringió dicho artículo y los artículos 404, 406 y 1062, todos del CC, y además sin que tal infracción se tradujera en solución equitativa alguna.

En consecuencia, actuando esta Sala conforme a lo previsto en el art. 1715.1-3º LEC, debe resolverse la cuestión litigiosa como dispone el inciso final del art. 404 CC, es decir acordando la venta del edificio y el reparto del precio proporcionalmente entre los condóminos litigantes, que es lo que en su demanda pidió la parte hoy recurrente en casación y lo que acordó la sentencia de primera instancia, sin que a estos efectos sean relevantes las manifestaciones de la parte recurrente en la exposición argumental del primer motivo diciendo no oponerse radicalmente a una hipotética constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal porque, dados los términos en que se planteó litigio, tal solución es jurídicamente inviable.

Por lo que se refiere a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe pronunciarse por imperativo del art. 1715.2 LEC, las de primera instancia han de imponerse al demandado-reconviniente conforme al art. 523 LEC, al estimarse totalmente la demanda inicial y desestimarse su reconvención. Y también han de imponerse a la misma parte las costas de la segunda instancia, conforme al art. 710 LEC, porque la sentencia de apelación tenía que haber sido totalmente confirmatoria de la de primera instancia desestimando el recurso del demandado-reconviniente.

En cuanto a las costas del recurso de casación, en cambio, cada parte satisfará las suyas como dispone el citado art. 1715.2.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español