STS, 10 de Octubre de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:5728 |
| Número de Recurso | 7318/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7318/05, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Admistración del Estado contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, en el recurso núm. 406/03, interpuesto por la Federación Empresarial de Farmacéuticos de Galicia contra la Resolución de 31 de marzo de 2003, de la Secretaría General de Sanidad, por la que se da publicidad al Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Galicia para la puesta en marcha de un estudio piloto de dispensación de antibióticos en dosis unitarias por las oficinas de farmacia. Ha sido parte recurrida la Federación Empresarial de Farmacéuticos de Galicia representada por el Procurador de los Tribunales don Jacinto Gomez Simón y el Servicio Gallego de Salud representado por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vazquez Guillén.
En el recurso contencioso administrativo núm. 406/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por la FEDERACIÓN DE FARMACIAS DE GALICIA (FEGA), representada por el procurador Don Jacinto Gómez Simón y defendida por el letrado Don Rafael Ariño Sánchez, contra la Resolución de 31 de marzo de 2003, de la Secretaría General de Sanidad, por la que se da publicidad al Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Galicia para la puesta en marcha de un estudio piloto de dispensación de antibióticos en dosis unitarias por las oficinas de farmacia, por no ser conforme a derecho.
En su lugar, anulamos la referida resolución, y desestimamos el resto de las pretensiones deducidas por la recurrente, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Por escrito presentado el 1 de febrero de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de la Federación Empresarial de Farmacéuticos de Galicia formalizó el 13 de noviembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de 27 de noviembre de 2006 se tiene por caducado el trámite de oposición concedido al Servicio Gallego de Salud.
Por providencia de fecha 13 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el 24 de septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 7318/2005 contra la sentencia de 8 de noviembre de 2005 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª en el recurso núm. 406/03 interpuesto por la Federación Empresarial de Farmacéuticos de Galicia, FEGA, contra la Resolución de 31 de marzo de 2003, de la Secretaría General de Sanidad, por la que se da publicidad al Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Galicia para la puesta en marcha de un estudio piloto de dispensación de antibióticos en dosis unitarias por las oficinas de farmacia.
Resuelve la Sala estimar parcialmente el recurso anulando la resolución impugnada.
Identifica la sentencia el acto impugnado en su antecedente de hecho primero, mientras en su fundamento de hecho PRIMERO destaca cual es el objeto del Convenio. Así "la puesta en marcha de un estudio piloto de dispensación de antibióticos en dosis unitarias por las oficinas de farmacia" se enmarca dentro de las actuaciones tendentes a promover el uso racional del medicamento, y el estudio del resultado de un posible cambio en la forma de dispensación de antibióticos, adecuando la misma a la prescripción médica, con la activa colaboración de las oficinas de farmacia. Para llevar a cabo la participación de los establecimientos farmacéuticos, "resulta necesaria la colaboración conjunta de las Administraciones públicas competentes con las Organizaciones Farmacéuticas Colegiales, en las Comunidades Autónomas que vayan a participar en el Programa, y que, a tal efecto, deberá ser recogida en los Convenios de Colaboración que deberán suscribirse ajustándose a las Bases Generales establecidas en el presente Convenio". Y así, se acuerdan las referidas Bases para la puesta en práctica del programa piloto, el cual tendrá una duración de seis meses, señalándose por tanto, que para la implantación del Programa será necesario la suscripción de un Convenio de Colaboración entre la Consejería con competencias en Sanidad y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Comunidad Autónoma correspondiente, ajustándose a las Bases Generales establecidas en el Convenio. A su vez, se prevé que las oficinas de farmacia podrán adherirse voluntariamente al Convenio si así lo manifiestan.
A continuación, se fija el Protocolo de actuación que comprende la aplicación en las especialidades farmacéuticas que se determinan, el establecimiento del margen correspondiente a la dispensación, etiquetado e información, facturación al Sistema Nacional de Salud de las recetas dispensadas en las condiciones del Programa, e implantación del Programa (a partir de abril de 2003, durante un periodo de seis meses) y evaluación de resultados".
Ya en el SEGUNDO rechaza la falta de legitimación imputada a la Federación de Empresarios recurrente sustentada en no constar el necesario acuerdo de la Asociación para recurrir.
En el TERCERO rebate la falta de legitimación atribuida por la administración. Declara ostenta un interés legitimo al compartir la Sala la tesis de la demandante. Así la asociación recurrente sostiene que "aunque el Convenio es de suscripción voluntaria para los farmacéuticos, la no adhesión comporta un conjunto de perjuicios de carácter económico, dado que no podrán dispensar los medicamentos que constituyen el objeto del Convenio, a una parte de la clientela, que se verá desplazada a otras oficinas, con la consiguiente limitación del ejercicio de la profesión".
En el CUARTO analiza el denunciado vicio de falta de cumplimiento del Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 1990 en lo atinente a la ausencia de autorización previa exigido respecto a la suscripción de Convenios de colaboración entre la administración del Estado y las Comunidades Autónomas. Refleja la Resolución de 31 de julio de 1995 publicando Acuerdo de Consejo de Ministros al respecto y el Acuerdo de 3 de julio de 1998 respecto a la competencia para celebrar convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas.
Razona la Sala que a la luz de tales Acuerdos debe examinarse el expediente. Y considera que "el Convenio en cuestión ha sido celebrado no solo entre el Ministerio de Sanidad y la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, sino también por dicho Ministerio y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y las Comunidades Autónomas de Extremadura, Madrid y País Vasco.
Consta en el expediente que los referidos Convenios se han tramitado de acuerdo con la Orden Comunicada del Ministerio de Sanidad y Consumo de 22 de enero de 2003 por la que se establecen las instrucciones a seguir por el Ministerio de Sanidad y Consumo para la celebración de Convenios de Colaboración, la cual se remite en materia de autorización previa a las disposiciones del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo, modificado por el de 3 de julio de 1998.
Sin embargo, en el expediente no consta que se haya cumplimentado, ya el trámite de autorización previa, o bien que tratándose de un modelo de suscripción generalizada se haya instado la autorización provisional de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas, con la correspondiente autorización de la Comisión Delegada del Gobierno, conforme exigen las normas transcritas anteriormente.
Por tanto, se ha de concluir que el defecto advertido por la recurrente concurre en este caso. Ahora bien, la demandante señala que tal defecto comporta una omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido, determinante de la nulidad ( artículo 62.1 c) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJA y PAC), sobre lo cual debe matizarse que el examen del expediente administrativo evidencia que no es que el se haya omitido el procedimiento, como si estuviéramos en presencia de una vía de hecho, que no es el caso, dado que se ha incorporado al expediente Memoria, Informes de la Abogacía del Estado etc."
Concluye que "se ha omitido el trámite de autorización previa, exigido con carácter general en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 1990, pero no todo procedimiento; Y que el artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone, bajo la rúbrica "convalidación", que solo los actos anulables son susceptibles de convalidación mediante la subsanación de los vicios de que adolezcan (artículo 67.1 Ley 30/1992 ), especificando expresamente que "si el vicio consiste en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente". Por lo tanto, no estamos en presencia de un supuesto de nulidad radical del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino en un supuesto de anulabilidad ( artículo 63.1 y 2. de la Ley 30/1992 ), de acuerdo con la norma general que impera en este sector del ordenamiento jurídico".
Finalmente en el QUINTO rechaza la pretendida declaración de nulidad de las adhesiones al Convenio que hayan podido efectuar terceras personas al exceder del acto impugnado.
Un primer motivo de casación es formulado por el Abogado del Estado que, con amparo en el art. 88.1.d) aduce infracción del art. 69. b) LJCA en relación art. 19.1. apartados a) y b) e infracción general del principio general de la buena fe positivizado en los arts. 7.1. Civil y 11.1. LOPJ.
Aduce que la aplicación del Convenio es voluntaria, que no resulta perjuicio alguno ya que se subsiste el sistema de dispensación ordinario y porque de la anulación no surge beneficio alguno para la asociación recurrente.
Añade que el 26 de marzo de 2003 la Administración General del Estado celebró un convenio paralelo con la corporación que representa a todos los farmacéuticos para la puesta en marcha de un estudio piloto por lo que, sobre la base de la confianza legítima, tenía derecho a pensar que los miembros de una asociación voluntaria no se alzarían contra lo signado por su Consejo General.
Objeta el motivo la parte recurrida aduciendo perjuicio económico ya que la falta de adhesión comporta que una parte de la clientela acude a otras oficinas de farmacia. Discrepa también de que el Consejo General represente a todos los farmacéuticos ya que sostiene que, al actuar de un modo global, en ocasiones no representa a todos los farmacéuticos, en este caso los de Galicia.
El presente motivo en realidad pretende discutir la legitimación de la asociación demandante en instancia para formular el recurso con base en argumentos que no desarrollan en realidad la pretendida ausencia de legitimación.
Ciertamente la aquí recurrida constituye una asociación voluntaria que no tiene atribuida por la Ley la representación y defensa de intereses colectivos pues aquella los imputa al Colegio Profesional. Mas la Sala de instancia acepta se trata no solo de una Asociación creada para la defensa de los intereses de los farmacéuticos sino que además ostenta un interés legitimo en cuanto directamente afectada por el Convenio.
Tales razonamientos, que constituyen la razón de decidir de la sentencia en este ámbito, no son combatidos por la Abogacía del Estado que se limita a invocar el principio general de buena fe por razón de la existencia de la celebración de un convenio paralelo con la Corporación que representa a todos los farmacéuticos. Sin perjuicio de que la citada suscripción pudiera hacer creer a la Administración que el Convenio no iba ser combatido tal firma no puede comportar la imposibilidad de su impugnación por los sujetos que estuvieren legitimados para ello pues ello habría quebrar el principio constitucional de tutela judicial efectiva.
No se acoge el motivo.
Un segundo también al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce infracción del art. 63.1. LRAJPAC por aplicación indebida.
Acude al escrito de contestación de la demanda formulada por la Xunta de Galicia que dice afirma, se trata de un Convenio suscrito con base a un programa previamente aprobado e idéntico al suscrito con otras Comunidades Autónomas (en concreto Extremadura, Madrid y País Vasco), por lo que no es necesaria la previa autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Política Autonómica, una vez que éste ha sido informado ya favorablemente.
Añade que, tras la reforma del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 1990 por el posterior de 3 de julio de 1998, basta con que por el Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales se dé cuenta a la Comisión Delegada; dación de cuenta que no se exige haya de serlo por escrito.
Concluye que no siendo imaginable que un Ministerio concierte con cuatro Comunidades Autónomas sin noticia de la Comisión Delegada y de su Secretario, debió partirse de la existencia de autorización y, en consecuencia, no apreciarse vicio alguno de tramitación. Si, acaso, el Tribunal a quo bien pudo hacer uso de la previsión del art. 61.2 de la Ley de esta Jurisdicción, evitándose con ello la anulación de un Convenio por falta de una autorización que existe.
Discrepa la parte recurrida de la argumentación del Abogado del Estado sosteniendo que en el expediente debería figurar la autorización de la Comisión respecto del primer modelo de proyecto de Convenio lo que nunca ha ocurrido en el expediente. Añade que, en el expediente, ni siquiera se menciona la existencia del pretendido informe verbal.
Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma causa desconcierto que un Ministerio concierte con cuatro CCAA sin noticia de la Comisión Delegada y de su Secretario mas no resulta de recibo la pretensión de que debió partirse de la existencia de su autorización.
Olvida con tal argumento los precisos razonamientos de la Sala de instancia que este Tribunal comparte. Sí causa sorpresa la parquedad del expediente administrativo en el que ni siquiera obraba la Orden Comunicada de 22 de enero de 2003, por la que se establecen las instrucciones a seguir por el Ministerio de Sanidad y Consumo y sus organismos autónomos para la celebración de Convenios de colaboración.
Incumbía, en su caso, a la Administración, y no al Tribunal de instancia, aportar la correspondiente autorización cuya existencia se afirma mas se desconoce en qué momento y de qué forma pudo ser conferida.
No debe dejarse de subrayar que la accionante en instancia puso de relieve como uno de los fundamentos de su pretensión anulatoria la existencia de las mencionadas deficiencias en el expediente remitido por la Administración demandada. Y lo cierto es que la defensa de ésta al contestar la demanda remitió a la existencia del Convenio suscrito con el Consejo General de los Colegios oficiales de Farmacéuticos mas no puso de relieve la existencia de autorización alguna respecto al Convenio impugnado.
El Convenio discutido aparenta ser un Convenio que sigue un modelo de suscripción generalizada. Sin embargo, como certeramente afirma el Tribunal de instancia,no figura en el expediente se hubiere instado la autorización provisional de la Secretaria de Estado para las Administraciones Públicas, con la correspondiente autorización de la Comisión Delegada del gobierno, o se hubiere instado la autorización previa, conforme a las Reglas sobre suscripción de Convenios de colaboración con la Administración del Estado.
No prospera, por tanto, el segundo motivo.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso deducido por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado contra la sentencia de 8 de noviembre de 2005 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª en el recurso núm. 406/03 interpuesto por la Federación Empresarial de Farmacéuticos de Galicia, FEGA, contra la Resolución de 31 de marzo de 2003, de la Secretaría General de Sanidad, por la que se da publicidad al Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Galicia para la puesta en marcha de un estudio piloto de dispensación de antibióticos en dosis unitarias por las oficinas de farmacia, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el ultimo fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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...f.j. 2º; 25 de junio de 2010, f.j. 2º; 18 de junio de 2010, f.j. 3º; 25 de mayo de 2010, f.j. 1º; 31 de marzo de 2010, f.j. 5º; 10 de octubre de 2008, f.j. 4º; o la de de 10 de abril de 2007, f.j. 13º), que debe regir «el enfrentamiento dialéctico de las partes en sede judicial» (STS de 21 ......