Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 2 de Julio de 1991

Ponente:D. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:1597/1988
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 1991
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DISFRAZ. AGRAVANTE DE PENA. Se impugna sentencia penal. El disfraz equivale a ""todo medio, artificio o procedimiento"" mediante el cual se ""oculte"" el semblante o el rostro del agente, de tal manera que se imposibilite o dificulte ""notoriamente"" su identificación o la comprobación de su identidad, habiéndose también precisado que dicha agravante está integrada por un elemento objetivo, cual es el uso de un medio apto para desfigurar la apariencia habitual de la persona, y otro subjetivo consistente en el propósito o intención de buscar, bién una mayor facilidad en la ejecución, bién una más segura impunidad. Condena penal. La casación fue desestimada"

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Teresa Castro Rodríguez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Manacor, instruyó sumario con el número 18 de 1.986, contra Juan Ignacio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que, con fecha trece de junio de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: " HECHOS PROBADOS .- Son hechos que este Trinunal declara expresamente probados los a continuación se relatan: I.- Aproximadamente a las 16,00 horas del día 6 de enero de 1986 los procesados Jose Miguel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 27 de febrero de 1979 por un delito de robo a la pena de dos años de prisión menor, en sentencia de 3 de julio de 1978 por un delito de robo a la pena de 6 años y un día de prisión mayor, penas que extinguió el 1 de noviembre de 1983 y Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de propio beneficio económico, cubriéndose las caras con sendos pañuelos, que impedían vérselas, provistos de una pistola, se ignora si verdadera o simulada, y de un cuchillo de monte con hoja de once centímetros, intervenido al día siguiente por fuerzas de la Guardia Civil escondido entre el colchón de la cama del dormitorio del segundo citado; penetraron en la roulotte, anclada en el suelo, vivienda de los ciudadanos británicos Rubény Begoña, sita en la Urbanización llamada "Els Sipels" de Son Servera, dirigiéndose Rubénhacia ellos momento en que éstos empezaron a agredirle, y aquél a defenderse, iniciándose una pelea, por toda la vivienda, en el transcurso de la que Rubénfue golpeado, en repetidas ocasiones, con la pistola que era metálica, intentando Begoñadefender a su marido cayendo al suelo y agarrando por una pierna a uno de los agresores y siendo golpeada. Los procesados consiguieron de este modo, llevarse un bolso marrón, que contenía diversos efectos, recuperados, valorados en 10.000 ptas, dinero, español e inglés, que ascendía a más de doscientas mil pesetas huyendo a continuación y desprendiéndose del bolso tirándolo en unos matorrales que se encontraban en la parte posterior de la casa, en donde fue encontrado por la Guardia Civil al día siguiente. A consecuencia del forcejeo, Rubén, nacido el 15 de febrero de 1922, sufrió heridas incisas en cuero cabelludo y oreja derecha así como fractura de la clavícula derecha invirtiendo en la curación cuarenta días durante los que necesitó asistencia facultativa y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales quedándole defecto físico consistente en reducción, de un ochenta por ciento, del movimiento del hombro habiendo abonado a la Clínica Femenía, de esta Ciudad, 86.168 ptas por atenciones y cuidados médicos recibidos. Por su parte Begoña, nacida el 11 de noviembre de 1919 sufrió, a consecuencia de los hechos, fractura de las costillas derechas, sexta, séptima, octava y novena y derrame pleural, invirtiendo en su curación cincuenta días, durante los que necesitó asistencia facultativa y estando impedida para sus ocupaciones habituales no quedándole defecto físico ni deformidad y habiendo abonado, a la Clínica Femenía, la suma de 63.760 ptas por los cuidados y atenciones médicas recibidas.- II.- Juan Ignacioen la época de los hechos era consumidor de heroína, lo que disminuía, levemente, sus facultades intelectivas y volitivas en la realización del hecho descrito.".-

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO: 1º.- CONDENAR a los acusados Juan Ignacioy Jose Miguelen concepto de autores responsables de un delito de robo de los arts. 500 y 501.4º y párrafo último del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia en el segundo y de las agravantes, en ambos de disfraz -nº 7 del art. 10- y morada del ofendido -nº 16 del art. 10 del Código Penal- y con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción en el primero -del nº 10 del art. 9 del Código Penal en relación con el nº 1 de dicho precepto y del mismo número del art. 8 del Código penal- a la pena, para el primero, de ONCE AÑOS y SEIS MESES de PRISION MAYOR y para el segundo la pena de docE AÑOS de PRISION MAYOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abonen conjunta y solidariamente a Rubénen 120.000 ptas por las lesiones, 500.000 ptas por las secuelas y 86.168 por los gastos de curación y a Begoñaen 150.000 ptas por las lesiones y en 63.760 ptas por los gastos de curación y en la suma de 200.000 ptas por el dinero sustraído y al pago, por mitad de las costas.- 2º.- ABONARLES para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.- 3º.- DEVOLVER la pieza de responsbilidad civil con el fin de que la termine, con arreglo a Derecho, el Instructor, en relación a Juan Ignacio.- 4º.- Hacer entrega definitiva de lo recuperado a su propietario.".-

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado Juan Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Ignacio, se basa en los siguientes motivos de casación: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO : Se formula este motivo al amparo de lo establecido en el artículo 851 número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Se formula al considerar que en el procedimiento que nos ocupa se ha vulnerado el principio acusatorio que es esencial en la ordenación del proceso penal en aras de evitar cualquier grado de indefensión.- Y ello al no haber procedido el Tribunal como ordena el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del apartado 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la Sentencia se refleja un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO TERCERO : Al amparo del artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida de la agravante 7ª del artículo 10.- MOTIVO CUARTO : Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia recurrida ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, como es la no aplicación del art. 8.1 y 9.1 del Código Penal, aplicar indebidamente el art. 9.10 del mismo texto normativo, todo ello en relación con la no apreciación en la Sentencia recurrida de la fuerte drogadicción de DON Juan Ignacioen el momento de cometer los hechos enjuiciados como circunstancia eximente, completa o incompleta, de responsabilidad penal.- MOTIVO QUINTO : Al amparo del artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la Sentencia recurrida infringe el artículo 61 número 3 del Código Penal, por su errónea aplicación.- MOTIVO SEXTO : Al amparo del artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto que no se ha aplicado el art. 108 del mismo Texto Legal.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Junio de 1.991.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación se formula por Quebrantamiento de Forma al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento, por entender el recurrente que por la Sala de instancia se vulneró el principio acusatorio ya que el Ministerio Fiscal acusó al recurrente como autor de un delito de robo con violencia, previsto y sancionado en los artículos 500, 501.4º y 506, 1º y 2º, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de determinadas circunstancias agravantes, y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión mayor, mientras que la sentencia recurrida le impuso la pena de 11 años y 6 meses también de prisión mayor.

Este motivo "pro forma" debe ser rechazado por las siguientes consideraciones: a) No es fácil entender que la vulneración del principio acusatorio se alegue, como aquí se hace, por Quebrantamiento de Forma, pués teniendo tal principio su fundamento principal en la indefensión que se haya podido producir a las partes, nos encontramos en presencia de un problema de carácter realmente sustantivo o de fondo, al ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución. b) Además, el artículo 851.4 de la Ley Rituaria en que la alegación se basa, no se refiere de manera alguna al problema de la imposición de penas más o menos graves, sino a la diferente calificación jurídica de los delitos objeto de acusación y defensa, y así se deduce de una interpretación tanto literal como lógica del precepto al decir: "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación"; es decir, la dicotomía prohibida no surge de manera primaria de la diferencia de penas, sino de la distinta tipología de los delitos objeto de acusación, por un lado, y de condena, por otro. c) En el presente caso, si fueron calificados los hechos como constitutivos de robo con violencia en las personas del número 4 del artículo 501, y subtipo agravado del último párrafo, del Código Penal, no hay duda que la pena a imponer es la de prisión mayor, pero no en cualquiera de sus grados, sino en su grado máximo, por lo que habiéndose impuesto la de once años y seis meses, el Tribunal de instancia obró correctamente al existir conjuntamente dos circunstancias agravantes y una sola atenuante de carácter analógico.

SEGUNDO

El siguiente motivo se entabla al amparo del número 2º del artículo 849 por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en diversos informes y certificados médicos que, según tesis recurrente, demuestran la equivocación del juzgador cuando expresó en el resultando de hechos probados que el recurrente era "consumidor" de heroína, en vez de indicar que era "adicto" a la misma, así como cuando que tal consumo le disminuía "levemente" sus facultades intelectivas y volitivas, en vez de decir que ese trastorno mental le hacía totalmente inimputable.

Este motivo carece de toda viabilidad, dadas estas razones: 1ª La pretensión así formulada surge "ex novo" en este trámite de casación, pués si nos atenemos a los antecedentes fácticos de la sentencia, la parte acusada, en sus conclusiones, se limitó a solicitar la libre absolución de los procesados, sin hacer alegación alguna sobre el estado mental de los mismos. 2ª La diferencia entre los vocablos "consumidor" y "adicto", con independencia de posibles matices semánticos, nada significa en orden a determinar la influencia de la droga en quien hace uso de ella, pués, lógicamente, quien la consume con habitualidad tiene necesariamente adicción a ella, y, viceversa, quien es adicto la consume. 3ª Independientemente de ello, lo que no ha sido probado de forma alguna por quien recurre, es que el encausado se hallara, en el momento de cometer la acción enjuiciada, bajo los efectos de ese consumo o en período álgido de síndrome de abstinencia, requisitos que son exigibles para poder aplicarse al sujeto activo, bién la eximente completa del artículo 8.1ª del Código Penal, bien la incompleta del artículo 9.1ª del mismo texto legal.

Por ello entendemos que la Sala de instancia obró correctamente al hacer aplicación de la atenuante analógica, 10ª del referido artículo 9.

TERCERO

La correlativa alegación tiene su base adjetiva en el número 1º del artículo 849 de la Ley procesal, por error de derecho al haber aplicado indebidamente el Tribunal de instancia la agravante de disfraz, 7ª del artículo 10 del Código Penal.

En los hechos probados, a los que obligatoriamente nos hemos de ceñir, dada la vía casacional empleada, se dice, en lo que aquí atañe, lo siguiente: los procesados ..."cubriéndose las caras con sendos pañuelos, que impedían vérselas"... penetraron en la vivienda, etc.

Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, el disfraz equivale a "todo medio, artificio o procedimiento" mediante el cual se "oculte" el semblante o el rostro del agente, de tal manera que se imposibilite o dificulte "notoriamente" su identificación o la comprobación de su identidad, habiéndose también precisado que dicha agravante está integrada por un elemento objetivo, cual es el uso de un medio apto para desfigurar la apariencia habitual de la persona, y otro subjetivo consistente en el propósito o intención de buscar, bién una mayor facilidad en la ejecución, bién una más segura impunidad (sentencias, entre otras muchas, de 21 de Julio de 1.987, 15 de Abril de 1.988 y 21 del mismo mes de 1.989).

Aplicando esta doctrina a los hechos probados, no cabe duda que en los mismos se cumplen todos y cada uno de los requisitos enunciados: el objetivo, empleo de pañuelos para ocultarse el rostro; y el subjetivo de tener intención con ello impedir ser reconocidos, cosa que lograron inicialmente, aunque después fueron descubiertos por otros datos o señales ajenos a esa ocultación.

Este tercer motivo debe, por tanto, ser desestimado.

CUARTO

Este motivo, basado en el número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal, por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 8.1º y 9.1º del Código Penal, debió ser inadmitido "ad límine" en fase de instrucción ya que en su desarrollo lo único que se pretende es contradecir de modo frontal los hechos que la sentencia recurrida declara como probados, dialéctica impermisible dada la vía del error de derecho que se emplea, según establece de modo incontestable el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, el problema que este motivo plantea ha sido resuelto desfavorablemente por lo dicho en el apartado segundo de esta sentencia.

QUINTO

Se formula este motivo con la misma sede procesal por entender, sustantivamente, que la sentencia recurrida infringió lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 61 del Código Penal, al imponer al recurrente una pena temporalmente excesiva (11 años y 6 meses) en relación con la impuesta al otro procesado (12 años), siendo así que al primero se le aprecia la concurrencia de una circunstancia atenuante.

Olvida, sin embargo, la parte recurrente que el Tribunal "a quo" tuvo que "moverse" para medir la cuantía de la pena, no en los dos diversos grados que la misma establece, sino dentro del grado máximo, ya que al delito de robo de que se trata le es de apreciar el subtipo agravado del último párrafo del artículo 501 del Código, y de ahí que las diferencias temporales de las penas tengan un carácter de mínima incidencia, máxime cuando la atenuante apreciada, de naturaleza simple, por analógica, no permite rebajar en uno o dos grados la pena señalada al delito. En todo caso, hay que tener en cuenta que la aplicación de la regla que se dice infringida es, dentro de sus límites, de libre apreciación por la Sala de instancia en cada caso concreto, y de ahí que no sea aceptable su discusión en este trámite casacional, cuando, además, la pretensión trata de basarse exclusivamente en el término comparativo o de agravio de la pena impuesta a otro de los coautores.

Este quinto motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El último motivo, también por Infracción de Ley del número 1º del artículo 849, al no haberse aplicado el artículo 108 del mismo texto legal, ya que en el acta del juicio oral consta que el perjudicado renunció a las acciones civiles que pudieran corresponderle.

Este motivo también debe ser rechazado por estas sencillas razones: no tiene sustento en preceptos de carácter sustantivo, como es obligado; contradice los hechos probados, con lo que incide en el defecto procesal antes indicado (artículo 884.3º); finalmente, esta cuestión, de carácter puramente civil, podría ser objeto de polémica, en su caso, en vía de ejecución de sentencia, pero no en este trámite de casación, habida cuenta, además, de que esta Sala suprema, al rechazar las cuestiones penales discutidas, no adquiere jurisdicción directamente decisoria.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha trece de junio de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituído. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectoslegales procedentes, con devolución de la causa que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.